VwSen-530285/21/Bm/Sta, VwSen530286/21/Bm/Sta, VwSen530287/21/Bm/StaVwSen530288/21/Bm/Sta, VwSen530289/21/Bm/Sta, VwSen530290/22/Bm/StaVwSen530291/23/Bm/Sta

Linz, 02.06.2005

VwSen-530291/23/Bm/Sta Linz, am 2. Juni 2005

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung von Herrn Dipl.-Vw. H und Frau H O, A, F, Herrn Dr. O W, G, F, Herrn G und Frau M R, W, F, Frau M W, A H, F, Frau E U, W, F, Herrn F P, A-A-W, F, Herrn und Frau F und T G, H, F, Frau I D, A H, F, Herrn und Frau H und M W, A H, F, Herrn und Frau W und E E, H, F, Herrn und Frau J und J V, A, F, Herrn und Frau Dr. H und Dr. M S, S, F, Herrn und Frau Dr. M und G L, Dir. R. A W-S, F, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21.12.2004, Ge20-10-20-25-2004, mit dem der H S GmbH, F, die gewerbebehördliche Genehmigung zur Änderung der Sägewerks-Betriebsanlage durch Errichtung und Betrieb einer Biomasse-Kraft-Wärme-Kopplungsanlage auf Basis eines Dampfprozesses zur Erzeugung von Wärme und Strom auf dem Gst. Nr. , KG. F, erteilt wurde, zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 67a Abs.1 AVG.

§ 2 Abs.1 Z20 GewO 1994.

Mit Eingabe vom 17.3.2004 hat die H S GmbH, F, unter Vorlage eines Projektes um die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Biomasse-Kraft-Wärme-Kopplungsanlage zur Erzeugung von Wärme und Strom am Gst. Nr. , KG. F, angesucht.

Über dieses Ansuchen wurde mit Kundmachung vom 21.7.2004 eine mündliche Verhandlung für 24. August 2004 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung wurden von der Erstbehörde noch ergänzende Ermittlungen, wie die Einholung von Gutachten des gewerbetechnischen, des luftreinhaltetechnischen, des maschinenbautechnischen, des lärmschutztechnischen, des elektrotechnischen sowie des medizinischen Amtssachverständigen, durchgeführt. Diese ergänzend eingeholten Gutachten wurden in Wahrung des Parteiengehörs den Parteien mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt.

Mit dem oben bezeichneten Bescheid wurde dem Ansuchen der H S GmbH Folge gegeben und die gewerbebehördliche Betriebsanlagenänderungsgenehmigung unter Vorschreibung von Auflagen gemäß § 81 GewO 1994 erteilt.

Gegen diesen Bescheid haben die oben angeführten Berufungswerber innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese Berufungen im Wesentlichen mit durch den Betrieb zu erwartenden Gesundheitsgefährdungen durch Lärmemissionen und Emissionen von Luftschadstoffen sowie Verletzung von Verfahrensvorschriften begründet.

Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat diese Berufungen samt bezughabenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt und keinen Widerspruch im Grunde des § 67h AVG erhoben.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz zu Ge20-10-20-25-2004 sowie durch Einholung eines elektrotechnischen Gutachtens. In diesem Gutachten des elektrotechnischen Amtssachverständigen vom 26.4.2005 wurde ausgeführt:

Dieses im Berufungsverfahren ergänzend eingeholte Gutachten wurde den Parteien im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht; von der H S GmbH wurde mit Eingabe vom 24.5.2005 hiezu eine Stellungnahme abgegeben und darin im Wesentlichen vorgebracht, dass der Antragstellung der Einschreiterin um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung zur Änderung (Erweiterung) der Sägewerksbetriebsanlage und zwar zur Errichtung und zum Betrieb einer Biomasse-Kraft-Wärme-Kopplungsanlage Behördenvorgespräche vorgegangen seien. Beim Vorgespräch vom 14.11.2003 habe der zu diesem Zeitpunkt designierte Verhandlungsleiter der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck bestätigt, dass in Abstimmung mit dem Leiter der Abteilung Umwelt- und Anlagentechnik des Landes Oberösterreich die Genehmigung der BM-KWK gemäß Gewerbeordnung festgelegt worden sei. Ausdrücklich darauf hingewiesen werde, dass bei diesem Gespräch Herr Dipl.-Ing. S anwesend gewesen sei. Von Herrn Dipl.-Ing. S als ASV für Energietechnik getätigten Hinweise, dass das Oö. ElWOG als Rechtsgrundlage für die Genehmigung herangezogen werden solle, widerspreche den tatsächlichen Gegebenheiten und dem Ergebnis der Vorgespräche.

Die Anwendung der GewO im Rahmen des Genehmigungsverfahrens zur gegenständlichen Anlage entspreche auch den Genehmigungsverfahren vergleichbarer Biomasse-KWK-Anlagen in anderen Bundesländern und basiere auf der anhand der Energiebilanz eindeutig nachvollziehbaren Tatsache, dass der Hauptanteil der produzierten Energie Wärme sei, die zur Deckung des Raum- und Prozesswärmebedarfs der Einschreiterin im Rahmen ihres Sägewerksbetriebes eingesetzt werde. Besonders hinzuweisen sei auf die Antragstellung der Einschreiterin. Das gegenständliche Projekt sei um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung zur Änderung (Erweiterung) der Sägewerksbetriebsanlage eingereicht worden und zwar zur Errichtung und zum Betrieb einer Biomasse-KWK-Anlage auf Basis eines Dampfprozesses zur Erzeugung von Strom und Wärme. Der Antrag auf "Änderung (Erweiterung) der Sägewerksbetriebsanlage", der in dieser Form ebenfalls in Absprache mit der Behörde erfolgt sei, stelle klar, dass die Einschreiterin nicht als Elektrizitätsunternehmen eingestuft werde, sondern ein Sägewerk sei und der Hauptzweck der beantragten Anlage in der Erzeugung von Wärme und nicht in der Erzeugung von Strom liege. Dass der ASV für Elektrotechnik das Oö. ElWOG in seinem Gutachten heranziehe und ausführe, dass für die Erteilung der Genehmigungen nach dem Oö. ElWOG und der GewO bei Einhaltung der Auflagen für das Projekt kein Einwand bestehe, sei nicht nachvollziehbar.

Bezüglich Energieeffizienz sei darauf zu verweisen, dass gemäß § 12 Oö. ElWOG die elektrizitätsrechtliche Bewilligung zu erteilen sei, sofern u.a. die eingesetzte Primärenergie bestmöglich genutzt und verwertet werde. Unabhängig davon, dass diese Forderung des ASV für Elektrotechnik nicht der anzuwendenden Rechtsgrundlage entspreche, sei diese Forderung durch den Einsatz einer KWK-Technologie, deren Wirkungsgrad dem aktuellen Stand der Technik entspreche und durch den großen, ganzjährigen Raum- und Prozesswärmebedarf der Einschreiterin, gegeben.

In der EU-Richtlinie 2004/8/EG, die vom ASV für ET bezüglich des Zielwertes von
75 % für den Mindest-Gesamtjahresnutzungsgrad bei Entnahme Kondensationsturbinen zitiert werde, sei diese Forderung allerdings nicht zu finden. Ziele dieser Richtlinie seien eine einheitliche Methode der Berechung des in KWK-Anlagen erzeugten Stroms sowie die erforderlichen Leitlinien für ihre Anwendung festzulegen und einen Rahmen für die Förderung der KWK zu schaffen. Im Anhang II der Richtlinie seien zwar die Zahlenwerte 75 % und 80 % als jährliche Gesamtwirkungsgrade für verschiedene Typen von KWK-Blöcken ohne Unterscheidung des eingesetzten Brennstoffes angeführt. Der Anhang II lege jedoch die "Berechnung des KWK-Stroms" fest, die von den Mitgliedsstaaten für Statistiken über ihre nationale Erzeugung von Strom und Wärme aus KWK-Anlagen heranzuziehen sei. Bei dieser Ermittlung des KWK-Stroms seien die beiden Zahlenwerte für die Unterscheidung, ob die Stromerzeugung aus der jeweiligen KWK-Technologie mit der jährlichen Gesamtstromerzeugung des Blocks gemessen an der Generatorklemme gleichzusetzen sei oder gemäß einer angeführten Formel berechnet werden müsse, zu verwenden. Da nur die beiden Zahlenwerte in der Richtlinie angeführt seien, liege die Vermutung nahe, dass der ASV für ET den Wert 75 % als Vorgabe für Mindestgesamtjahresnutzungsgrade für Biomasse-KWK-Anlagen herangezogen habe. Diese Vorgangsweise sei jedoch nicht nachvollziehbar. In der mündlichen Verhandlung vom 24.8.2004 habe der ASV für ET ausgeführt, dass die Anerkennung der gegenständlichen Anlage als Ökostromanlage auf Basis des Oö. ElWOG ausgesprochen werde. Dies sei unrichtig, da der Landeshauptmann von Oberösterreich in dem am 28.12.2004 ausgestellten Bescheid, EnRo-106775/1-2004, die Anerkennung der gegenständlichen Anlage als Ökostromanlage gemäß
§ 7 Ökostromgesetz ausgesprochen habe. Dieser Bescheid sei rechtskräftig. Ausdrücklich darauf hinzuweisen sei, dass gemäß § 6 Abs.3 Z3 Oö. ElWOG Stromerzeugungsanlagen keiner elektrizitätsrechtlichen Bewilligung nach Abs.1 und 2 der zitierten Bestimmung bedürfen, die u.a. gewerberechtlichen Vorschriften unterliegen würden. Damit sei klar, dass die gegenständliche Anlage nicht der Bewilligungspflicht nach den Bestimmungen der Oö. ElWOG unterliege. Weiters seien auch die vom ASV für ET im Schreiben vom 26.4.2005 berechneten Einnahmen aus dem Stromverkauf mit 15 Cent pro Kilowattstunde unrichtig. Dieser Tarif gelte nur bei Einsatz von Waldhackgut und nicht bei Einsatz von Rinde. Bei Einsatz von Rinde werde der Basistarif um 20 % reduziert und würden sich 12 Cent pro Kilowattstunde ergeben. Die gesamte vom ASV für ET angestellte Berechnung sei somit unrichtig, da in der gegenständlichen Anlage Waldhackgut nicht zur Verwendung gelange.

Auch Vergleichsanlagen seien, mit einer einzigen Ausnahme für das Projekt der L S alle nach den Bestimmungen der GewO abgehandelt worden. Es werde sohin der Antrag gestellt, den eingebrachten Berufungen nicht Folge zu geben und den zu Grunde liegenden Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vollinhaltlich zu bestätigen.

Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Entgegen den Ausführungen der Konsenswerberin in der Stellungnahme vom 24.5.2005 liegt dem angefochtenen Genehmigungsbescheid nicht ein Ansuchen um gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung (Erweiterung) der Sägewerksbetriebsanlage zu Grunde. Mit Eingabe vom 17.3.2004 wurde von der H S GmbH bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck ein Ansuchen mit folgendem Inhalt gestellt: "Ansuchen für die Erteilung der Errichtungs- und Betriebsbewilligung gemäß Gewerbeordnung für das Projekt Kraft-Wärme- Kopplung auf Biomassebasis in Frankenmarkt - anbei finden Sie das Einreichprojekt für die Erteilung der gewerbebehördlichen Errichtungs- und Betriebsbewilligung in 7-facher Ausfertigung".

Aus der Wortwahl dieses Ansuchens ist zweifelsfrei zu erkennen, dass nicht eine Änderung der bestehenden Sägewerksanlage, sondern vielmehr eine Neugenehmigung der im Ansuchen genannten Anlage angestrebt wird.

Dessen ungeachtet wurde jedoch von der Erstbehörde die Genehmigung nach § 81 GewO erteilt. Damit hat sie aber einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt ohne ein entsprechendes Ansuchen gesetzt. Diese Rechtswidrigkeit (vgl. hiezu VwGH 14.4.1999, 98/04/0232), die für sich gesehen schon zur Behebung des angefochtenen Bescheides führen müsste, ist gegenständlich jedoch insofern nicht von Relevanz, als die Gewerbeordnung - weder im § 77 noch im § 81 - aus folgenden Gründen auf die in Rede stehende Anlage nicht anzuwenden ist:

Gemäß § 7 Z8 ElWOG sind Elektrizitätsunternehmen natürliche oder juristische Personen oder Erwerbsgesellschaften, die in Gewinnabsicht von den Funktionen der Erzeugung, der Übertragung, der Verteilung, der Lieferung oder des Kaufes von elektrischer Energie mindestens eine wahrnehmen und die kommerzielle, technische oder wartungsbezogene Aufgaben im Zusammenhang mit diesen Funktionen wahrnehmen, mit Ausnahme der Endverbraucher.

Nach § 2 Abs.1 Z20 GewO 1994 ist dieses Bundesgesetz auf den Betrieb von Elektrizitätsunternehmen nicht anzuwenden.

In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (66 Blg. Nr. 21.GB, Seite 82) wird zu dieser Bestimmung folgendes ausgeführt:

"Zur nunmehrigen Verwendung des Begriffes Elektrizitätsunternehmen siehe § 7 Z20 ElWOG (nicht im Original: bei der Zitierung handelt es sich um ein Redaktionsversehen, welches mit der Gewerberechtsnovelle 2002 richtiggestellt wurde, richtig § 7 Z8). Danach ist es für die Qualifikation eines Unternehmens als Elektrizitätsunternehmen erforderlich, dass der Hauptzweck dieses Unternehmens in der Erzeugung, der Übertragung oder der Verteilung von Elektrizität besteht. Ist der Hauptzweck dieses Unternehmens hingegen auf eine andere Tätigkeit gerichtet, ist dieses Unternehmen nicht als Elektrizitätsunternehmen zu qualifizieren und folglich auch nicht vom Geltungsbereich der GewO ausgenommen."

Im Ausschussbericht AB 1135/2001, GB XXV zum Oö. ElWOG wurde ausgeführt:

"Bei der Abgrenzung, ob künftig Stromerzeugungsanlagen als Betriebsanlagen unter die Gewerbeordnung 1994 oder als Elektrizitätsunternehmen unter die elektrizitätsrechtlichen Bestimmungen zu subsumieren sind, kann auch § 74 Abs.5 GewO 1994 als Auslegungsregel für die Abgrenzung herangezogen werden, der folgendermaßen lautet:

Anlagen zur Erzeugung elektrischen Stroms, die auch der mit dieser Tätigkeit in wirtschaftlichem und fachlichem Zusammenhang stehenden Gewinnung und Abgabe von Wärme dienen, bedürfen keiner Genehmigung gemäß Abs.2, wenn sie nach anderen bundesrechtlichen Vorschriften für derartige Anlagen bewilligt sind und der Charakter der Anlage als Stromerzeugungsanlage gewahrt bleibt.

Für die künftige Abgrenzung wird daher darauf abzustellen sein, ob es sich bei einer Stromerzeugungsanlage dem Hauptzweck nach um eine Anlage handelt, die der Erzeugung, der Übertragung bzw. der Verteilung von Elektrizität dient. Derartige Anlagen fallen künftig ausschließlich in den Vollzugsbereich dieses Landesgesetzes. Ebenso werden Anlagen, die von der Betriebsanlage rechtlich (zB in Form einer eigenen Rechtsperson) getrennt sind, künftig vom Vollziehungsbereich dieses Landesgesetzes umfasst sein."

Die in Rede stehende Anlage dient sowohl der Erzeugung von Elektrizität als auch der Gewinnung von Wärme und knüpft sich daran für die nach den vorangeführten Bestimmungen erforderliche Frage, welchem hauptsächlichen Zweck die Anlage dient. Als Maßstab ist hiefür der Inhalt des Antrages und die wirtschaftliche Betrachtungsweise heranzuziehen.

Davon ausgehend lässt der Antrag, insbesondere der Technische Bericht unter Punkt 1, Allgemeines, den Schluss zu, dass der vom Unternehmen mit der Errichtung der Anlage verfolgte Hauptzweck in der Stromerzeugung liegt. Dafür spricht zum einem die Erklärung, wonach das Biomasse-Heizkraftwerk eigentlich von der B F GmbH betrieben werden solle und die H S GmbH nur deshalb um gewerbebehördliche Genehmigung angesucht habe, da die Firmengründung noch nicht vollzogen sei und zum anderen die im Technischen Bericht enthaltenen Erklärungen, mit welchen wirtschaftlichen Absichten und Vorteilen der geplante Betrieb verbunden ist.

Aus wirtschaftlicher Sicht handelt es sich nach dem Gutachten des Amtssachverständigen für Elektrizitätswesen bei der gegenständlichen Anlage dem Hauptzweck nach eindeutig um eine Anlage, die der Erzeugung von Elektrizität dient;

die Gewinnung und Abgabe von Wärme spielt lediglich eine untergeordnete Rolle und ist der Amtssachverständige bei dieser Beurteilung schon vom für die Konsenswerberin günstigsten Fall ausgegangen.

Wenn von der Konsenswerberin vorgebracht wird, dass die vom Amtssachverständigen berechneten Einnahmen aus dem Stromverkauf mit
15 Cent/kWh unrichtig seien, da dieser Tarif nur bei Einsatz von Waldhackgut gelte und bei Einsatz von Rinde der Basistarif um 20 % reduziert werde, so ist dem entgegenzuhalten, dass nach den Projektsunterlagen, die für die Beurteilung maßgeblich sind, auch der Einsatz von Hackgut beabsichtigt ist. In diesem Fall kommt ein anteiliger Tarif nach eingesetzter Brennstoffmenge zur Anwendung und liegt der Tarif damit über die von der Konsenswerberin angeführten 12 Cent/kWh.

Abgesehen davon liegt auch bei Annahme eines Tarifes von 12 Cent/kWh der Erlös aus der Stromerzeugung weit über den aus der Wärmeverwendung. Es kann somit bei der Stromerzeugung keinesfalls von einem Nebenprodukt gesprochen werden.

Davon ausgehend und in Anbetracht der Tatsache, dass der erzeugte Strom zur Gänze ins öffentliche Netz eingespeist wird, ist die Stromerzeugungsanlage als eigener wirtschaftlicher Zweig zu sehen und stellt damit auch keine Nebenanlage zum Sägewerksbetrieb, die als Änderung zu qualifizieren wäre, dar. Unabhängig davon wurde eine solche gar nicht beantragt und ist es der Behörde verwehrt, dem Inhalt des Antrages eine solche Deutung zu geben ( siehe hiezu obige Ausführungen unter Hinweis auf die VwGH-Judikatur).

Damit ist die Qualifikation als Elektrizitätsunternehmen gegeben und greift die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs.1 Z20 GewO 1994. Sohin geht das Vorbringen der Konsenswerberin zu § 6 Abs.3 Z 3 Oö ElWOG ins Leere.

Dem Vorbringen der Konsenswerberin, es habe Vorgespräche (die im Übrigen keinerlei Bindungswirkung entfalten und im Verfahrenakt nicht dokumentiert sind) unter Teilnahme des Amtssachverständigen für Elektrotechnik stattgefunden, auf deren Grundlage das Genehmigungsverfahren durchgeführt worden sei, ist entgegenzuhalten, dass bereits im erstinstanzlichen Genehmigungsverfahren vom beigezogenen Amtssachverständigen für Elektrizitätswesen im Zuge der Vorbegutachtung der Projektsunterlagen darauf hingewiesen wurde, dass ein ElWOG-Verfahren "abgewickelt" werden müsse, weil der Hauptzweck (auch monetär belegbar) der geplanten KWK-Anlage in der Erzeugung und Einspeisung von Ökostrom in das öffentliche Netz liege und daher eine Stromerzeugungsanlage genehmigt werden solle (siehe Schreiben vom 22.7.2004, U-BS-030514/05-2004, an die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck). In weiterer Folge wurden vor Abhaltung der mündlichen Augenscheinsverhandlung von der Antragstellerin Ergänzungen der vorgelegten Projektsunterlagen unter Bezugnahme auf die Bestimmungen des
Oö. ElWOG als Grundlage der Beurteilung über die Genehmigungsfähigkeit eingefordert und wurden im gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheid auch Auflagen, die sich auf Bestimmungen des Oö. ElWOG stützen, vorgeschrieben.

Damit hat aber die Erstbehörde die erforderliche Abgrenzung unterlassen und die Stromerzeugungsanlage rechtswidriger Weise sowohl als Betriebsanlage nach der Gewerbeordnung als auch als Elektrizitätsunternehmen nach dem ElWOG qualifiziert.

Da aus den angeführten Gründen die gegenständliche Stromerzeugungsanlage als Elektrizitätsunternehmen unter die elektrizitätsrechtlichen Bestimmungen zu subsumieren ist, war der auf der Grundlage der Gewerbeordnung 1994 ergangene Genehmigungsbescheid zu beheben und der Antrag auf Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung mangels Vorliegen einer unter die Bestimmungen der Gewerbeordnung zu subsumierenden Tätigkeit zurückzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r

Beschlagwortung: Abgrenzung ELWOG - GewO