VwSen-530379/10/Bm/Sta

Linz, 17.03.2006

VwSen-530379/10/Bm/Sta Linz, am 17. März 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau S F und des Herrn J F, O, A, beide vertreten durch Rechtsanwälte Dr. A N, Dr. S H, Dr. T H, S, V, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21.9.2005, Ge20-01-51-04-2005, betreffend die Feststellung nach § 359b GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des BMWA, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, zu Recht erkannt:

§66 Abs. 4 iVm §67a Abs. 1 und §58 AVG.

§ 359b Abs.1 und 2 GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl. Nr. 850/1994 idgF.

1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21.9.2005, wurde über Ansuchen der G. S E und T GmbH, A, um gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer gastgewerblichen Betriebsanlage in der Betriebsart Cafe samt Gastgarten mit einer täglichen Betriebszeit von 10.00 bis 2.00 Uhr für das Gastlokal und von 10.00 bis 24.00 Uhr für den Gastgarten, auf dem Gst. Nr. , KG. A, festgestellt, dass die in § 359b GewO 1994 festgelegten Voraussetzungen unter Heranziehung der Rechtsgrundlage des § 359b iVm §§ 74 Abs.2, 77, 112 und 333 GewO 1994 und § 1 Z1 der Verordnung des BmfWA (derzeit Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, erfüllt sind.

1.1. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die gegenständliche Betriebsanlage unterliegt dem § 359b Abs.2 GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, weil es sich um eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes handelt, in der weniger als 200 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden und in der weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird. Die Behörde hat daher unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs.2 sowie der gemäß
§ 77 Abs.3 und 4 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen. Wie der gewerbetechnische Amtssachverständige in seinem schlüssigen und nachvollziehbarem Gutachten in der Verhandlungsschrift vom 13.9.2005 erläutert hat, wird durch die beantragte Musiklautstärke in Form einer Hintergrundmusik im Gastlokal mit einem Leq von 67 dB(A) im Bereich der ca. 150 m bzw. 90 m entfernten Wohnliegenschaften eine Beeinträchtigung ausgeschlossen. Zu den mit dem PKW-Verkehr im Zusammenhang stehenden Lärmquellen wie zB. Startvorgänge, Türenschließen usw. wird festgehalten, dass diese in einer Entfernung von 80 m bis 120 m zu den nächstgelegenen Wohnliegenschaften stattfinden und durch den bestehenden Baukörper der Schlossereibetriebsanlage in Richtung Norden teilweise abgeschirmt sind. Die Wohnliegenschaften im Norden sind in erster Linie durch die Fahrbewegungen am öffentlichen Gut betroffen, weil dieser Straßenzug in einer Entfernung von 15 m zu den Wohnliegenschaften verläuft. Eine unzumutbare Beeinträchtigung durch die Fahrbewegungen am Betriebsareal liegt aufgrund der Entfernung der Emissionsquellen zu den Wohnliegenschaften nicht vor. Hinsichtlich der Pkw-Stellplätze und der Betriebszeit ist den Forderungen der Nachbarn entsprochen worden.

2. Gegen diesen Bescheid haben die Nachbarn S und J F Berufung eingebracht, in welcher die Behebung des angefochtenen Bescheides unter gleichzeitiger Abweisung des gewerbebehördlichen Antrages der Konsenswerberin, allenfalls die Zurückverweisung an die belangte Behörde beantragt wurde. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die Berufungswerber seien Eigentümer der Liegenschaft EZ. , Grundbuch A, mit dem darauf errichteten Wohnhaus, O, A, welche unmittelbar an das Betriebsgrundstück angrenze, sodass sie Nachbarn im Sinne des § 75 Abs.2 GewO 1994 seien und ihnen Parteistellung zukomme. Der Feststellungsbescheid der belangten Behörde sei rechtswidrig, weil die bescheiderlassende Behörde die dem bekämpften Bescheid zu Grunde gelegte Rechtsgrundlage nicht hinreichend konkret bezeichnet habe. Im Spruch werde festgestellt, dass die in § 359b GewO in der geltenden Fassung festgelegten Voraussetzungen erfüllt seien. § 359b GewO sehe jedoch zwei Tatbestände, geregelt in Abs.1 Z1 und Z2 vor, sodass hier konkret anzuführen sei, welche dieser beiden Tatbestände erfüllt sei. Gemäß § 359b Abs.1 Z2 sei die Durchführung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens zulässig, wenn das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 300 m² betrage, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 100 kW nicht übersteige und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten sei, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt vermieden werden. Ob diese Voraussetzung gegenständlich erfüllt seien, ergebe sich aus dem bekämpften Bescheid nicht. Das Verfahren sei mangelhaft geblieben, weil keine hinreichenden Ermittlungen durchgeführt worden seien, ob Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen für die Nachbarn durch den Betrieb des Cafes mit Gastgarten entstehen. Hier wäre insbesondere die Lärmbeeinträchtigung vor allem in den Nachtstunden zu prüfen, da für diesen Zeitraum ein erhöhtes Erholungsbedürfnis bestehe.

3. Von der belangten Behörde wurde diese Berufung gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verwaltungsverfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Zu den Berufungsausführungen wurde keine Stellungnahme abgegeben. Ein Widerspruch im Grunde des § 67h Abs.1 AVG wurde nicht erhoben.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte im Grunde des § 67d Abs.1 AVG entfallen.

4. Erwägungen des Unabhängigen Verwaltungssenates:

4.1. Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 (vor Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle 2005) hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

 

2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 300 m² beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 100 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung ... .

Mit der Gewerberechtsnovelle 2005 wurde § 359b Abs.1 Z2 insofern geändert, als die darin enthaltenen Messgrößen auf 800 m² bzw. 300 kW erhöht wurden. Nach
§ 382 Abs.20 ist § 359b Abs.1 Z2 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 85/2005 auf im Zeitpunkt seines Inkrafttretens (August 2005) noch nicht abgeschlossene Verfahren betreffend Betriebsanlagen nicht anzuwenden.

§ 112 Abs.3 dritter Satz leg. cit. vor Inkrafttreten des BGBl Nr. 134/2005 lautete:

Gemäß der im Grunde dieser Gesetzesbestimmung ergangenen Verordnung des Landeshauptmannes über die Gewerbeausübung in Gastgärten, LGBl. Nr. 52/2003 dürfen Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, unter den Voraussetzungen des § 112 Abs.3 GewO 1994 jedenfalls von 8.00 bis 24.00 Uhr betrieben werden.

4.2. Zu dem vom Genehmigungsumfang umfassten Gastgarten ist vorweg festzuhalten, dass zwischenzeitlich mit BGBl. Nr. 134/2005 § 112 Abs.3 dritter Satz GewO 1994 (ohne Übergangsbestimmung) derart geändert wurde, als sich die Verordnungsermächtigung an die Gemeinde richtet und damit die Verordnung des Landeshauptmannes nicht mehr dem Rechtsbestand angehört.

Dem sowie der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Genehmigungspflicht von Gastgärten wurde im Berufungsverfahren insofern Rechnung getragen, als den Gastgarten betreffende, ergänzende lärmtechnische Ermittlungen durchgeführt wurden (siehe hiezu näher unter 4.3.).

4.3. Dem gegenständlichen Verfahren liegt ein Ansuchen der G. S E und T GmbH, F, vom 14.7.2005 zu Grunde, worin die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung eines Gastlokals samt Gastgarten auf dem Gst. Nr. mit einer Betriebszeit von Montag bis Sonntag vom 10.00 bis 2.00 Uhr beantragt wird. Im Grunde dieses Ansuchens wurde von der belangten Behörde eine mündliche Verhandlung für den 13.9.2005 unter Hinweis auf die Durchführung des vereinfachten Verfahrens nach § 359b GewO 1994 ohne jedoch eines Hinweises auf die gemäß § 42 AVG eintretenden Folgen anberaumt und die berufungsführenden Nachbarn hiezu nachweislich geladen.

Im vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren gemäß § 359b GewO 1994 kommt den Nachbarn nicht die Stellung als Partei, sondern nur ein Anhörungsrecht zu. Dieses Anhörungsrecht vermittelt ihnen aber keinen Anspruch auf die Berücksichtigung bestimmter (materieller) Interessen. Lediglich in der Frage, ob überhaupt die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gegeben sind,

kommt den Nachbarn eine insoweit eingeschränkte Parteistellung zu (vgl. VwGH vom 9.10.2002, 2002/04/0130, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Durch die Durchführung der mündlichen Verhandlung wurde den Berufungswerbern ausreichend Gelegenheit gegeben, sich zum eingereichten Projekt zu äußern. Von diesem Anhörungsrecht haben sie auch Gebrauch gemacht.

Bereits vor Abhaltung der mündlichen Verhandlung wurde von den berufungsführenden Nachbarn eine schriftliche Stellungnahme (datiert mit 12.9.2005) bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck abgegeben, welche in der mündlichen Verhandlung verlesen und der Verhandlungsschrift als Beilage A angeschlossen wurde. In dieser Stellungnahme wird auf § 112 GewO 1994 und auf die Verordnung des Landeshauptmannes LGBl. Nr. 35/2005 verwiesen. Weiters wurde vorgebracht, dass die nach § 8 Oö. Bautechnikgesetz zu errichtenden Stellplätze nach den vorgelegten Projektsunterlagen fehlen würden. Zudem wurden Einwendungen wegen unzumutbarer Lärmbelästigungen vorgebracht.

Bei der mündlichen Verhandlung waren die Berufungswerber anwesend und wurde im Zuge dieser Verhandlung - auch auf Grund der Forderung der berufungsführenden Nachbarn - das Ansuchen (im Grunde des § 13 Abs. 8 AVG) hinsichtlich der Errichtung von Stellplätzen geändert sowie die Betriebszeit hinsichtlich des Gastgartens auf 10.00 bis 24.00 Uhr eingeschränkt.

Äußerungen zu der Frage, ob das vereinfachte Verfahren zu Recht oder zu Unrecht durchgeführt wird, sind weder der eingebrachten Stellungnahme zu entnehmen, noch wurden diesbezüglich in der mündlichen Verhandlung Einwendungen vorgebracht; die Parteistellung ist vorliegend dennoch nicht verloren gegangen, da der Verwaltungsgerichtshof zuletzt mit Erkenntnis vom 17.11.2004, 2003/04/0091 in einem gleichgelagerten Fall ausgesprochen hat, dass es zum Verlust der Parteistellung nach § 42 AVG dann nicht kommt, wenn in der Verständigung (Kundmachung) über die Anberaumung der Verhandlung - entgegen § 41 Abs.2 zweiter Satz AVG bzw. § 356 Abs.1 GewO 1994 - nicht auf die in § 42 AVG vorgesehene Rechtsfolge verwiesen wird, wobei die bloße Anführung von Paragraphenbezeichnungen nicht ausreicht.

Ein solcher Hinweis ist der Anberaumung der mündlichen Verhandlung vom 30.8.2004 durch die belangte Behörde nicht zu entnehmen. Den beschwerdeführenden Nachbarn steht somit das Recht der Berufung zu, diese ist jedoch nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates unbegründet.

4.4. Im gegenständlichen Fall wurde von der Behörde über die beantragte gastgewerbliche Betriebsanlage samt Gastgarten ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren gemäß § 359b GewO 1994 iVm § 1 Z1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, durchgeführt und nicht - wie von den Berufungswerbern vorgebracht - gemäß § 359b Abs.1 Z2. Dies ergibt sich eindeutig aus der im Spruch zitierten Rechtsgrundlage, sowie aus der Begründung des bekämpften Bescheides.

Die gegenständliche Betriebsanlage ist nach den Projektsunterlagen zweifelsfrei als eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z2 bis 4 GewO 1994, in der bis zu 200 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden und in der weder musiziert noch zB mit einem Tonbandgerät Musik wiedergegeben wird, anzusehen.

Auch wurde die nunmehr im § 359b GewO 1994 vorgesehene Einzelfallprüfung hinsichtlich des Gastlokals samt dazugehöriger Parkplätze durchgeführt und hat sich die Behörde mit der von den Nachbarn befürchteten Lärmbelästigung auseinandergesetzt.

Bei der mündlichen Verhandlung am 13.9.2005 war ein gewerbetechnischer Amtssachverständiger des Bezirksbauamtes Gmunden anwesend und hat dieser ein Gutachten in lärmtechnischer Hinsicht abgegeben. Diesbezüglich wird - um Wiederholungen zu vermeiden - auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Bescheid verwiesen.

Im Zuge des Berufungsverfahrens wurde vom Oö. Verwaltungssenat (aus den obgenannten Gründen) hinsichtlich des Gastgartens eine ergänzende schalltechnische Beurteilung durch den im erstinstanzlichen Verfahren beigezogenen gewerbetechnischen Amtssachverständigen eingeholt.

Danach liegt der Gastgarten in einer Entfernung von ca. 150 m zur Grundstücksgrenze der Liegenschaft F auf Gst. Nr. . Ausgehend von einem Lärmpegel von Leq 75 dB(A) in 1 m Entfernung ergibt sich bei der Grundstücksgrenze der Liegenschaft F ein Lärmpegel von ca. Leq = 30 dB(A) bei direkter Sichtverbindung. Auf Grund der Lage des Gastgartens und teilweise abschirmenden Wirkung des bestehenden Betriebsgebäudes im Hinblick auf die Liegenschaft F im Norden ist zusätzlich mit einer Reduzierung des Immissionspegels von ca. 10 dB zu rechnen, sodass sich immissionsseitig bei der Liegenschaft F ein Beurteilungspegel Lr = 20 dB ergibt.

Auf Grund der Größenordnung dieses Immissionspegels ist eine Anhebung des Ist-Maßes nicht anzunehmen.

Unter Zugrundelegung der im erstinstanzlichen- und im Berufungsverfahren eingeholten lärmtechnischen Gutachten, die sich als nachvollziehbar und schlüssig darstellen, ist davon auszugehen, dass die weitere Voraussetzung des § 359b GewO 1994, nämlich dass zu erwarten ist, dass Gefährdungen oder Belästigungen für die Nachbarn im Sinne des § 74 Abs.2 vermieden werden, erfüllt ist.

Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass nach dem VfGH-Erkenntnis vom 11.3.2004, G 124/03, V86/03, die Einzelfallprüfung ohne diesbezügliche Mitwirkung der Nachbarn als Parteien vorzunehmen ist.

Aus den oben angeführten Ausführungen ergibt sich für den Oö. Verwaltungssenat zweifelsfrei, dass die belangte Behörde zu Recht das vereinfachte Genehmigungsverfahren angewendet hat und somit den Nachbarn lediglich eingeschränkte Parteistellung zusteht.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden; zur Klarstellung war der Spruch des Bescheides der belangten Behörde entsprechend abzuändern. Insbesondere war die Genehmigung hinsichtlich der Pkw-Stellplätze entsprechend der lärmtechnischen Beurteilung in der erstinstanzlich durchgeführten Verhandlung auf 12 Stellplätze einzuschränken. Diesbezüglich wurde von der Konsenswerberin ein ergänzender Stellplatzplan vorgelegt, der nach der im Berufungsverfahren eingeholten Stellungnahme des gewerbetechnischen Amtssachverständigen mit der in der mündlichen Verhandlung im Befund und Gutachten vorgenommenen Beschreibung übereinstimmt.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r

Beschlagwortung:

vereinfachtes Verfahren