Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530382/17/Re/Sta VwSen530383/2/Re/Sta VwSen530384/2/Re/Sta

Linz, 09.02.2006

 

 

 

VwSen-530382/17/Re/Sta

VwSen-530383/2/Re/Sta

VwSen-530384/2/Re/Sta Linz, am 9. Februar 2006

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung von Herrn und Frau Mag. J und Mag. H E, Herrn und Frau Dipl.-Ing. J und G F, alle S, L, alle vertreten durch die H/N & P Rechtsanwälte GmbH, sowie der Frau R F, A, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. September 2005, GZ. 501/N051053P, betreffend die Erteilung einer gewerbebehördlichen Genehmigung für die Änderung einer gastgewerblichen Betriebsanlage zu Recht erkannt:

 

Anlässlich der Berufung wird der Genehmigungsbescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. September 2005, GZ. 501/N051053P, insoferne abgeändert, als der Spruchteil auf Seite 1 des Genehmigungsbescheides zu lauten hat wie folgt:

"Feststellung gemäß § 359b Abs.1 und 8 GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 53/2004:

Es wird festgestellt, dass es sich bei der gastgewerblichen Betriebsanlage im Standort L, A, Gst. Nr. , und der KG. P um eine Anlage im Sinne des § 359b Abs.1 Z2 der Gewerbeordnung in der oben zitierten Fassung handelt, da das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 300 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 100 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden. Die gegenständliche Abänderung der gastgewerblichen Betriebsanlage am Standort L, A, umfasst die Erweiterung des Gastlokales in der Betriebsart einer Cafe-Bar durch Einbau einer mechanischen Zu- und Abluftanlage, Aufstellung einer Musikanlage und Hinzunahme eines Kiosks mit täglichen Betriebszeiten:

Gastlokal 9.00 Uhr bis 4.00 Uhr

Kiosk 9.00 Uhr bis 20.00 Uhr

nach Maßgabe der bei den vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz durchgeführten mündlichen Verhandlungen vom 9. September 2005 und
16. September 2005 vorgelegenen und als solche ausdrücklich gekennzeichneten Projektsunterlagen, der in den dabei aufgenommenen Verhandlungsschriften enthaltenen Feststellungen der beigezogenen Amtssachverständigen, welche einen ergänzenden Bestandteil der Genehmigung bilden und bei Erfüllung und Einhaltung der im bekämpften Bescheid, soweit nicht nachstehend abgeändert, unter Ziffer 1 bis 39 angeführten Auflagen, welche als Aufträge unverändert aufrecht bleiben."

 

Auflagepunkt 27 entfällt.

 

Die Auflagenpunkte 10., 11., 12. und 13. werden abgeändert und lauten als Aufträge im Sinne des § 359b Abs.1 GewO 1994 wie folgt:

"10. Die Lüftungsanlage ist so zu planen und auszuführen, dass der
A-bewertete Schalldruckpegel des Lüftungsanlagenteiles Frischluftöffnung bei Vollbetrieb der Lüftungsanlage in 1 m Abstand 46 dB nicht überschreitet und keine Tonhaltigkeit nach der ÖNORM S 5004 auftritt.

11. Der Schalldruckpegel des Lüftungsanlagenteiles Frischluftöffnung ist bei Vollbetrieb der Lüftungsanlage von einer befugten Fachfirma oder von einem einschlägig befugten Ziviltechniker oder von einer einschlägig staatlich autorisierten Prüfanstalt oder durch einen einschlägig gerichtlich beeideten Sachverständigen oder durch ein akkreditiertes Institut messen zu lassen. Dabei ist auch auf die Tonhaltigkeit im Sinne der ÖNORM S 5004 einzugehen. Über die Messungen ist ein Bericht gemäß ÖNORM S 5004 ausstellen zu lassen, der dem Magistrat der Stadt Linz, Anlagen- und Bauamt auf Verlangen vorzulegen ist.

 

12. Die Lüftungsanlage ist so zu planen und auszuführen , dass der
A-bewertete Schalldruckpegel des Lüftungsanlagenteiles Fortluftöffnung bei Vollbetrieb der Lüftungsanlage in 1 m Abstand 54 dB nicht überschreitet und keine Tonhaltigkeit nach der ÖNORM S 5004 auftritt.

 

13. Der Schalldruckpegel des Lüftungsanlagenteiles Fortluftöffnung ist bei Vollbetrieb der Lüftungsanlage von einer befugten Fachfirma oder von einem einschlägig befugten Ziviltechniker oder von einer einschlägig staatlich autorisierten Prüfanstalt oder durch einen einschlägig gerichtlich beeideten Sachverständigen oder durch ein akkreditiertes Institut messen zu lassen. Dabei ist auch auf die Tonhaltigkeit im Sinne der ÖNORM S 5004 einzugehen. Über die Messungen ist ein Bericht gemäß ÖNORM S 5004 ausstellen zu lassen, der dem Magistrat der Stadt Linz, Anlagen- und Bauamt auf Verlangen vorzulegen ist.

 

Der im bekämpften Bescheid dargestellte Umfang der Änderung der Betriebsanlage wird im Grunde der Zurückziehung eines Teiles des Genehmigungsantrages, und zwar betreffend die Freiluftbereiche Terrasse und Gastgarten, eingeschränkt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d Abs.2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG).

§§ 81 Abs.1, 353 und 359b Abs.1 und Abs.8 der Gewerbeordnung 1994 idF BGBl. I Nr. 53/2004 (GewO 1994).

 

 

Entscheidungsgründe:

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit dem bekämpften Bescheid vom 19. September 2005, GZ. 501/N051053P, über Ansuchen des Herrn H G vom 2. Mai 2005 in der geänderten Fassung vom 9. September 2005 die gewerbebehördliche Betriebsanlagenänderungsgenehmigung für die gastgewerbliche Betriebsanlage im Standort L, A, unter Vorschreibung von mehreren Auflagen im Grunde des § 81 GewO 1994 erteilt. Dies - nach Abhandlung der Einwendungen von Anrainern - im Wesentlichen mit der Begründung, auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens habe sich ergeben, dass zu erwarten sei, dass bei Einhaltung der im Bescheid vorgeschriebenen Auflagen Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 bis 5 GewO 1994 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden konnten. Die gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen die gewerbebehördliche Genehmigung zu erteilen sei, lägen demnach vor. Die Einwendungen von Nachbarn in Bezug auf Vorliegen einer Altgenehmigung für die Betriebsanlage, auf befürchtete Belästigungen durch Lärm bzw. Licht, weiters in Bezug auf die einschlägigen Regelung betreffend Gastgärten, wurden begründet abgehandelt.

Gegen diesen Bescheid haben zunächst die Anrainer Mag. H E, Mag. J E, Dipl.-Ing. J F, G F, Mag. J P, A F und J Z, alle vertreten durch die H/N & P Rechtsanwälte GmbH, sowie Frau R F Berufung innerhalb offener Frist erhoben.

 

Die Berufungswerberin F bekämpft den Genehmigungsbescheid im Wesentlichen mit dem Vorbringen, unzumutbare Lärmbelästigungen dringen durch das Ein- und Ausgehen der Gäste ins Freie und dadurch in ihre unmittelbare Nachbarschaft, sie müsse Schlafmittel nehmen, um einigermaßen ausgeruht zu sein, zuletzt am 1. Oktober 2005. Die Gäste unterhielten sich im Gastgarten lauter als normales Tischgespräch, Jauchzen, Singen, Gegröle, werde in Garten und Wohnung übertragen. Auch nach den Betriebszeiten hielten sich Gäste im Gastgarten auf und würden eine erhebliche Lärmbelästigung verursachen. Auch durch Lichtbelästigungen werde große Irritation ausgelöst, dies sei auch in der Tierwelt zu beobachten. Durch Verwendung von ungeschütztem Kerzenlicht fühle sie sich unsicher und bedroht. Die Zufahrt für Einsatzkräfte sei durch parkende Autos behindert, ein Feuerübergang durch viele Grünanlagen auf ihre Wohnanlage sei nicht auszuschließen. Die Straße AP werde mit sehr hoher Geschwindigkeit durch Pkw, Lkw und Motorräder befahren und auch als Abstellfläche benützt, die Begehung der Straße sei so unzumutbar geworden. Auch durch das Laufenlassen von Motoren liege gesundheitliche Gefährdung vor. Weiters verparken diese Fahrzeuge den Hauseingang. Auch eine unzumutbare Geruchsbelästigung durch das Kochen und Frittieren von Speisen liege vor. Die Betriebszeiten würden nicht eingehalten. Unzumutbare Belästigungen entstehen auch durch betrunkene Lokalgäste sowie Verunreinigungen des gesamten angrenzenden Pöstlingbergs und ihres Gartens. Am Wesen der Betriebsanlagen als Gastgewerbebetrieb sei eine massive Änderung eingetreten, sodass diese einer neuen Betriebsstättengenehmigung bedürfe. Dies ergebe sich aus den Rückstellungsprotokollen des letzten Pächters. Daraus ergebe sich aus dem Datum die 5-Jahresfrist nach § 80 Abs.1 GewO. Beantragt werde die Aufhebung des Genehmigungsbescheides.

 

Die übrigen Berufungswerber, alle vertreten durch die H/N & P Rechtsanwälte GmbH, bekämpfen den Bescheid mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2005 im Wesentlichen mit dem Vorbringen, die Berufungswerber hätten in den mündlichen Verhandlungen am 9. und 16. September 2005 rechtzeitige Einwendungen erhoben. In Bezug auf die von der belangten Behörde angesprochene Betriebszeitengarantie für Gastgärten habe der VwGH bereits mehrfach erkannt, dass der Betrieb eines Gastgartens nur dann genehmigt werden könne, wenn durch gleichzeitige Vorschreibung allenfalls erforderlicher Auflagen sichergestellt sei, dass ausgehend von den im Gesetz festgelegten Betriebszeiten die in § 74 Abs.2 Z1 bis 5 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstigen nachteiligen Einwirkungen vermieden werden können. Lärmmindernde Auflagen dürften sehr wohl vorgeschrieben werden. Die belangte Behörde stützte ihre Auffassung offenbar auf die Vorgängerbestimmung des § 112 Abs.3 GewO, nämlich auf § 148 Abs.1 GewO, wonach für Gastgärten unter bestimmten Voraussetzungen keine Auflagen für den Lärmschutz vorgeschrieben werden durften. Die Gewerberechtsnovelle 2002 habe aber genau diese Passage des § 148 Abs.1 nicht in die Nachfolgebestimmung übernommen. Lärmimmissionen durch das Gästeverhalten, insbesondere auf der Terrasse sei von der belangten Behörde völlig ausgeklammert worden. Der ärztliche Amtssachverständige sei von der Behörde angehalten worden, von einer unweltmedizinischen Beurteilung in Bezug auf diese Terrassenimmissionen Abstand zu nehmen. Bei ordnungsgemäßer Durchführung des Ermittlungsverfahrens hätte sich gezeigt, dass auf Grund der durch den Terrassenbetrieb verursachten Lärmemissionen (60 Verabreichungsplätze!) das Projekt in der beantragten Form nicht genehmigungsfähig sei. Gerade in den späten Abendstunden sei mit einer besonderen Gästefrequenz zu rechnen, dies habe sich bereits im rechtswidrig geführten Betrieb der Anlage gezeigt. Dies insbesondere wegen der Betriebsöffnungszeit bis 4.00 Uhr früh, Gäste seien daher erst in den späteren Abendstunden im Gastlokal bzw. auf der Terrasse. Die Terrasse sei darüber hinaus nicht ebenerdig, sondern in besonders exponierter "Balkonlage" an der nahezu höchstgelegenen Stelle des P situiert, zwangsläufig könne kein natürlicher Schutz lärmmindernd wirken. Durch Auflage 27 würde der gewerberechtliche Nachbarschutz umgangen und durch bloßen Verweis auf eine zusätzlich notwendige veranstaltungsbehördliche Bewilligung derartige Veranstaltungen erst recht ermöglichen. Im veranstaltungsrechtlichen Verfahren hätten die Berufungswerber jedoch keinen gleichwertigen Nachbarschaftsschutz. Die Formulierung in den Auflagenpunkten 10 und 12, dass "keine hörbare Tonkomponente auftritt" sei unklar. Der Schutz vor tonhaltigem Lärm sei daher so nicht sicherzustellen bzw. vollstreckbar. Gleiches gelte für die Auflagen 19 und 20, welche "Panoramafenster" seien, gehe daraus nicht zweifelhaft hervor, ebensowenig, warum andere Fenster offen bleiben könnten. Weiters seien die Begriffe "dauerhaft" in Auflage 19, "ständig" in Auflage 20 und "Darbietung lauter Musik" in Auflage 20, schließlich das Verbot der "Beeinträchtigung" der Funktion der Türschließer (kurzfristiges Offenhalten oder ein - wie langes Aufhalten) in Auflagen 22 und 23 nicht ausreichend bestimmt. Überdies sei die Anlagengenehmigung für das Gasthaus Sturm seit 12. Juli 2000 ruhend gestellt. Der gänzliche Umbau der Anlage insbesondere der Bereich der Terrasse bewirke, dass die verfahrensgegenständliche Anlage, die seit 2. Juli 2005 bereits betrieben werde, nicht vom Altkonsens umfasst sei. Die 5-Jahresfrist des § 80 Abs.1 GewO sei somit nie unterbrochen worden, weshalb die Altgenehmigung der Anlage bereits erloschen sei. Dies wiederum bewirke, dass ein ordentliches Neugenehmigungsverfahren durchzuführen gewesen wäre und eine Änderungsgenehmigung unzulässig sei. Es handle sich bei der gegenständlichen Änderung nicht nur um geringfügige bauliche Änderungen, sondern sei die Anlage auch technisch völlig verändert worden. Zweck der Anlage sei, als Nachtlokal für tanz- und diskoähnlichen Betrieb eine andere als die vom Altkonsens getragene Genehmigung für ein Speiselokal.

 

 

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu GZ. 501/N051053.

 

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

 

Im Rahmen des anhängigen Berufungsverfahrens haben die Berufungswerber Mag. J P, A F und J Z, alle wohnhaft A P, L, alle vertreten durch die H/N & P Rechtsanwälte GmbH, mit Schriftsatz vom 25.10.2005 ihre gemeinsam mit den Berufungswerbern E und F eingebrachte Berufung gegen den Genehmigungsbescheid vom 19. September 2005 zurückgezogen, da eine Einigung zwischen Konsenswerber und Berufungswerber gefunden worden sei.

 

In der Folge, ebenfalls im Rahmen des anhängigen Berufungsverfahrens hat der Konsensinhaber H G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J B, S, seinen verfahrensgegenständlichen Antrag auf Genehmigung der Änderung der bestehenden Betriebsanlage insoferne eingeschränkt, als ausdrücklich auf das Ansuchen auf Genehmigung der Freiluftbereiche nordseitiger Gastgarten sowie südseitige Terrasse zurückgezogen wurde. Schließlich hat der Antragsteller mit weiterem Schriftsatz seines Rechtsanwaltes Dr. J B vom 11. Jänner 2006 mitgeteilt, dass das gegenständliche Lokal in L, A P, vom 1. Jänner 2006 bis einschließlich 31. März 2006 komplett geschlossen sei.

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

  1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

     

  2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

     

  3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

     

  4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

     

  5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

 

 

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

 

Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 in der Fassung BGBl. I Nr. 53/2004 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass

 

  1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

     

  2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 300 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 100 kW nicht übersteigt und

auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des
§ 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden,

das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .

 

Gemäß § 359b Abs.8 sind nach § 81 genehmigungspflichtige Änderungen einer Betriebsanlage dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen, wenn die Betriebsanlage einschließlich der geplanten Änderung die im Abs.1 Z1 oder 2, Abs.4, 5 oder 6 oder in einer Verordnung gemäß Abs.2 oder 3 festgelegten Voraussetzungen erfüllt.

 

 

Erwägungen des Unabhängigen Verwaltungssenates:

 

Dem gegenständlichen Genehmigungsverfahren liegt der Erstantrag des Konsenswerbers vom 2. Mai 2005, konkretisiert im Rahmen der durchgeführten mündlichen Verhandlung am 9. September 2005 auf Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage im Grunde des § 81 GewO 1994 zu Grunde. Als Kurzbeschreibung der Anlage wurde ein Tagescafe, übergehend in die Bar mit Terrasse und Gastgarten, inkl. Kiosk angegeben. Die belangte Behörde hat zunächst auf Grund der eingereichten Projektsunterlagen bzw. den Angaben im gestellten Antrag, welchen zu entnehmen ist, dass sich das Gesamtvorhaben auf Betriebsflächen von unter 300 m2 bezieht und eine elektrische Anschlussleistung aller zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte von unter 100 kW aufweist, ein vereinfachtes Genehmigungsverfahren nach § 359b GewO 1994 in der damals geltenden Fassung BGBl. I Nr. 53/2004, eingeleitet.

 

Auf Grund der entsprechenden Verständigung und Bekanntmachung des Projektes bei den Anrainern wurden von diesen Einwendungen gegen das geplante Vorhaben des Konsenswerbers vorgebracht, unter anderem auch das Vorliegen der Voraussetzungen zur Durchführung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens angezweifelt. Diesbezüglich wird vorgebracht, laut eingereichten Unterlagen sei von einer Betriebsfläche von insgesamt 296 m2 , somit knapp unterhalb der entscheidungsrelevanten normierten Grenze von 300 m2, auszugehen. Diese Berechnung sei falsch und irreführend, wesentliche Betriebsflächen, insbesondere im Bereich des Gastgartens bzw. des Lokaleingangs wären unberücksichtigt geblieben. Auch andere Betriebsflächen in den Stockwerken sowie das Stiegenhaus sei nicht berücksichtigt worden. Schließlich wäre die Anlage unbeheizt, da sie über keinen Heizraum verfüge. Heizräume, Sozialräume udgl. seien eben der Anlage hinzuzurechnen. Im Übrigen habe sich in gemischt genutzten Objekten die Betriebsanlagengenehmigung auf das gesamt Objekt zu erstrecken. In Bezug auf die elektrische Anschlussleistung sei den Einreichunterlagen eine umfangreiche Küchenausstattung sowie eine einige Quadratmeter große Kühlzelle zu entnehmen. Lüftungs- und Klimaanlage, Beleuchtungskörper, Musikanlage sowie Fernseher und Videogerät mit Verstärker ergäben eine jedenfalls 100 kW übersteigende elektrische Anschlussleistung.

 

Von der belangten Behörde wurde in der Folge - aus welchen Gründen immer, diese sind dem Verfahrensakt nicht zu entnehmen - das anhängige Genehmigungsverfahren nicht mehr als vereinfachtes im Grunde des § 359b Abs.1 sondern als ordentliches Genehmigungsänderungsverfahren nach § 81 GewO fortgeführt. Dies obwohl im Verfahren nicht ausdrücklich ausgesprochen wurde, dass die das vereinfachte Genehmigungsverfahren rechtfertigenden Schwellenwerte von 300 m2 Betriebsfläche bzw. 100 kW elektrische Anschlussleistung tatsächlich überschritten worden sind.

 

Die belangte Behörde hat jedenfalls in der Folge im Grunde der §§ 81, 77 und 74 der Gewerbeordnung ein umfangreiches Ermittlungsverfahren mit Einzelfallprüfung in Bezug auf die Nachbarschutzinteressen durchgeführt, zwei mündliche Verhandlungen anberaumt und durchgeführt und diesen Verhandlungen auch gewerbetechnische, immissionstechnische sowie medizinische Amtssachverständige zur Beurteilung der von den Anrainern vorgebrachten Einwendungen beigezogen.

 

Im Rahmen des nunmehr beim Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich anhängigen Berufungsverfahren hat der Antragsteller mit Eingabe vom 9. Dezember 2005, beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am
13. Dezember 2005, mitgeteilt, dass der verfahrensgegenständliche Antrag auf Änderung der bestehenden Betriebsanlage dergestalt eingeschränkt werde, dass ausdrücklich das Ansuchen auf Genehmigung der Freiluftbereiche "nordseitiger Gastgarten" und "südseitige Terrasse" zurückgezogen wird.

 

Auf Grund dieser vorgenommenen Einschränkungen in Bezug auf den beantragten Umfang der Betriebsanlagengenehmigung, insbesondere auch in Bezug auf die Größe der Anlage war von der Berufungsbehörde das Vorliegen der Voraussetzungen zur Durchführung des vereinfachten Genehmigungsverfahrens neuerlich zu prüfen.

 

Die Tatsache der Einschränkung des Antrages durch den Antragsteller durch Zurückziehung des Antrages in Bezug auf Gastgarten und Terrasse wurde den Berufungswerbern nachweisbar mit Erledigung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 10. Jänner 2006 unter Hinweis auf die Bestimmung des
§ 359b Abs.1 Z2 GewO 1994 und dort zitierten Bezugsgrößen zur Kenntnis gebracht und ihnen hiezu im Rahmen ihres Anhörungsrechtes Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Innerhalb offener Frist wurde von Berufungswerbern bzw. deren rechtlichen Vertretern mehrfach Akteneinsicht genommen. In der Folge ist eine gemeinsame Stellungnahme der Berufungswerber Mag. H E, Mag. J E, Dipl.-Ing. J F und G F, alle vertreten durch H/N & P Rechtsanwälte GmbH, vom 27. Jänner 2006, eingebracht worden. Darin sprechen sich die Berufungswerber gegen die Anwendbarkeit des § 359b GewO 1994 mangels Vorliegen der Voraussetzungen aus. Darin wird im Wesentlichen auf die bereits in der Berufung vorgebrachten diesbezüglichen Vorbringen verwiesen und resümiert, grenzwertüberschreitende Betriebsweisen seien nach wie vor Projektsgegenstand und einem vereinfachten Verfahren nicht zugänglich. Auflagenpunkte 10, 12, 19, 20, 22 und 23 seien nicht gehörig determiniert, die Berechnung der Fläche und der Anschlussleistung werde angezweifelt, es handle sich um ein mehrstöckiges Gebäude, Stiegenhaus und Betriebsflächen in den Stockwerken seien hinzuzurechnen. Die Anlage verfüge über keinen Heizraum. Haustechnik- und Infrastrukturräumlichkeiten, Sozialräume udgl. seien hinzuzurechen. Bei gemischt genutzten Objekten habe sich die Betriebsanlage nämlich auf das gesamte Objekt zu erstrecken, es sei somit das gesamte Gebäude mit seinen Nutzflächen heranzuziehen.

 

Diesen Vorbringen kann sich der Unabhängige Verwaltungssenat aus nachstehenden Gründen nicht anschließen:

 

 

Das vereinfachte Verfahren nach § 359b GewO wird ebenso wie jedes Genehmigungsverfahren durch ein übliches, dem § 353 der Gewerbeordnung entsprechendes Ansuchen um Genehmigung einer Betriebsanlage bzw. um Genehmigung der Änderung einer Betriebsanlage eingeleitet. Das Verfahren ist bei Vorliegen der Voraussetzungen durch Feststellungsbescheid nach § 359b GewO abzuschließen. Liegen die Voraussetzungen nach § 359b für das vereinfachte Verfahren vor, so hat die Behörde ein solches durchzuführen. Es liegt also nicht im Belieben der Genehmigungsbehörde, je nach dem, ob Einwendungen von Anrainern vorliegen oder nicht, ein "vereinfachtes" oder "reguläres" Genehmigungsverfahren durchzuführen. Im vereinfachten Verfahren obliegt der Schutz der öffentlichen Interessen nach der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Behörde von Amts wegen im Rahmen der ihr nach dieser Gesetzesstelle auferlegten Verpflichtung und gesetzlichen Verantwortlichkeit. Eine volle Parteistellung der Nachbarn besteht im vereinfachten Verfahren nicht. Nach der aktuellen Judikatur des Verfassungs- und des Verwaltungsgerichtshofes besteht lediglich eine beschränkte Parteistellung im Hinblick auf die Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Durchführung des vereinfachten Verfahrens überhaupt gegeben sind.

 

Auf Grund der Durchsicht des vorliegenden Verfahrensaktes der belangten Behörde steht für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates insbesondere nach Einschränkung des Antrages durch den Konsenswerber zweifelsfrei fest, dass das gegenständliche Verfahren als vereinfachtes Genehmigungsverfahren durchzuführen ist.

 

Diesbezüglich ist festzustellen, dass in den Einreichunterlagen, wie auch von den Berufungswerbern angeführt, von einer Gesamtbetriebsfläche von knapp unter
300 m2 ausgegangen wird. In diesen knapp 300 m2 inkludiert sind jedenfalls - nachvollziehbar und ausgewiesen - auch der nördlich an das Lokal angrenzende Gastgarten sowie die südlich vom Lokal zugängliche Terrasse und zwar der Gastgarten mit 49,3 m2 sowie die Terrasse mit 50,8 m2.

Die beiden Anlagenteile Gastgarten und Terrasse, welche auf Grund der Einschränkung des Antrages des Konsenswerbers nicht mehr Gegenstand des Genehmigungsverfahrens sind, umfassen gemeinsam mehr als ein Drittel der bisher ausgewiesenen Gesamtbetriebsfläche der Anlage, nämlich mehr als 100 m2.

 

Durch die Einschränkung des Antrages reduziert sich somit die gesamte Betriebsfläche, die laut Einreichplan und laut befundmäßigen Ausführungen der im erstinstanzlichen Verfahren beigezogenen Amtssachverständigen knapp unter
300 m2 beziffert wurde, auf nunmehr knapp unter 200 m2, somit eindeutig und zweifelsfrei deutlich unter der Grenze des § 359b Abs.1 Z2 der Gewerbeordnung in der anzuwendenden Fassung. Dem zitierten Vorbringen der Berufungswerber in Bezug auf nichtmitberechnete Flächen der genehmigten Anlage kommt nur insoferne Berechtigung zu, als der mit bekämpften Genehmigungsbescheid mitgenehmigte Anlagenteil betreffend Lüftungs- und Klimatechnik laut aufliegenden und den Genehmigungsvermerk tragenden Plänen nicht in der Etage des genehmigten Gastlokales, sondern in der untersten Etage des Gebäudes situiert ist. Auch dies kann jedoch an der Anwendbarkeit des § 359b GewO 1994 in Bezug auf die Größe der Betriebsfläche nichts ändern, da der hiefür gewidmete Raum für Lüftungs- und Klimatechnik laut vorliegendem Einreichplan eine Größe von max. 20 m2 aufweist, somit die Gesamtbetriebsfläche auf max. 220 m2 erhöht. Gleiches gilt für einen allenfalls bisher diesbezüglich nicht in Rechnung gestellten Stiegenaufgang zwischen den betroffenen Etagen, welcher - auch dies ist dem Einreichplan eindeutig zu entnehmen - jedenfalls unter 20 m2 Betriebsfläche aufweist und somit die Gesamtbetriebsfläche maximal auf ca. 240 m2 erhöhen kann. Weitere von den Berufungswerbern vorgebrachte Flächen wie Vorräume oder Windfänge im Eingangsbereich, Personal-WC, Lagerräume, Kühlzelle etc. sind bei obiger Berechnung nachweisbar inkludiert.

 

Weitere Betriebsräumlichkeiten sind dem dem Verfahren zu Grunde liegenden Antrag, den hiezu eingereichten Projektsunterlagen und den dazugehörigen Betriebsbeschreibungen nicht zu entnehmen, sind somit nicht Verfahrensgegenstand und wurde somit für Räumlichkeiten, welche sich in anderen Geschossen des Objekts befinden, auch keine Genehmigung erteilt, können somit auch nicht als Grundlage bei der Ermittlung der Gesamtbetriebsfläche herangezogen werden. Daran kann auch der von den Berufungswerbern zitierte Kommentar zur Gewerbeordnung "Grabler/Stolzlechner/Wendl" nichts ändern, liegt doch diesen Ausführungen bzw. der dort zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine gewerbliche Betriebsanlage zu Grunde, welche als Buschenschankbetrieb einerseits und als Gastgewerbebetrieb andererseits Verwendung finden soll, es sich somit bei beiden Teilen um grundsätzlich gewerbliche Tätigkeiten handelt, wenn auch der Buschenschankbetrieb grundsätzlich begünstigenden Regelungen unterliegt. Vielmehr ist auf die weiteren Ausführungen in der selben Fußnote im selben Kommentar zu verweisen, wonach "ein anderer Sachverhalt dann gegeben ist, wenn ein abgrenzbarer Teil einer Anlage ausschließlich nicht der Gewerbeordnung unterliegenden Tätigkeiten dient. Dieser Teil ist nicht Teil der gewerblichen Betriebsanlage und daher auch nicht in das gewerberechtliche Betriebsanlagenverfahren einzubeziehen."

 

In Bezug auf die weiters im vereinfachten Genehmigungsverfahren einzuhaltende Grenze der 100 kW elektrische Gesamtanschlussleistung wird von den Berufungswerbern im Zuge des Berufungsverfahrens, auch in der zu
§ 359b der Gewerbeordnung abgegebenen Stellungnahme vom 27. Jänner 2006, kein konkretisiertes Vorbringen erstattet. Von der Berufungsbehörde zu verweisen ist auf die dem erstinstanzlichen Verfahren zu Grunde liegende und dort eingeforderte und als solche Projektsbestandteil bildende, detaillierte Aufstellung der J T Installationen GmbH & Co.KG. vom 10.5.2005, Projekt Nr. 305007. Darin sind sämtliche Anlagenteile der Musikanlage wie zB. Verstärker und DJ-Pult, Zusatzeinrichtungen wie zB Nebelmaschine, Beamer, Video oder PC, die gesamte Lichtleistung sowie die der Lüftungsanlage sowie auch sämtliche Einrichtungen der typischen elektrischen Anlagenteile einer gastgewerblichen Betriebsanlage, wie Herd, Mikrowelle, Espressomaschine, Friteusen, Kühlraum, Tiefkühleinrichtungen, Spülmaschinen bis zum Zigarettenautomat und vieles mehr detailliert angeführt. Diese Auflistung wurde offensichtlich vom Sachverständigendienst im Rahmen der erstinstanzlichen Genehmigung überprüft und trägt den Klausulierungsvermerk des Magistrates der Landeshauptstadt Linz als dem Gutachten der Verhandlung vom
9. September 2005 zu Grunde liegend. Ingesamt ergibt sich daraus eine Gesamtanschlussleistung von deutlich unter 100 kW, sogar eine solche unter 80 kW und ist somit auch diese Nenngröße des § 359b Abs.1 Z2 der Gewerbeordnung zweifelsfrei unterschritten. Die oben bereits mehrfach dargelegte Einschränkung des Genehmigungsantrages begründet eine weitere Senkung dieses Anschlusswertes.

 

Das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich kommt somit zur Auffassung, dass das, dem gegenständlichen Berufungsverfahren - insbesondere nach Einschränkung des Antrages - zu Grunde liegende Projekt die relevanten Nenngrößen des § 359b Abs.1 Z2 der Gewerbeordnung, nämlich das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen von max. 300 m2 bzw. die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte von max. 100 kW nicht übersteigen, weshalb im Zuge des Berufungsverfahrens auf das sogenannte vereinfachte Genehmigungsverfahren nach § 359b der Gewerbeordnung umzusteigen war.

 

Dieses vereinfachte Genehmigungsverfahren sieht grundsätzlich eine Parteistellung für Nachbarn nicht vor. Der aktuellen Judikatur des Verwaltungs- und Verfassungsgerichtshofes entsprechend steht den Nachbarn jedoch sehr wohl ein eingeschränktes Parteienrecht zur Frage, ob das vereinfachte Verfahren zu Recht angewendet wurde oder nicht, zu.

 

Dieses Parteienrecht wurde auf Grund des Umstieges in das vereinfachte Genehmigungsverfahren von der Berufungsbehörde durch entsprechendes Parteiengehör gewahrt.

 

Wenn von den Berufungswerbern darüber hinaus Vorbringen in Bezug auf befürchtete unzumutbare Belästigungen oder Gefährdungen ihrer durch § 74 Abs.2 GewO 1994 eingeräumten subjektiven öffentlichen Rechte vorgebracht werden, so ist unter Hinweis auf die einschlägige Judikatur des Verfassungsgerichtshofes hiezu festzustellen, dass diesbezüglich eine Parteistellung der Nachbarn im vereinfachten Genehmigungsverfahren nicht vorliegt. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 11. März 2004, welches sich ausschließlich mit der Bestimmung des § 359b beschäftigt, festgestellt, dass die Durchführung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken stößt, wenn gewährleistet ist, dass zusätzlich zum Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen (Nichtüberschreiten der Messgrößen, Aufzählung in einer Verordnung) für die Anwendung des vereinfachten Verfahrens im Einzelfall auf Grund der Ergebnisse des Verfahrens zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 GewO 1994 oder Belastungen der Umwelt (§ 89a leg.cit.) vermieden werden, sohin die Behörde eine Einzelfallprüfung - wenngleich ohne diesbezügliche Mitwirkung der Nachbarn als Parteien - zur Pflicht gemacht wird. Diese Einzelfallprüfung ist im Gesetz vorgesehen und wurde von der belangten Behörde auch durchgeführt. Wie oben bereits dargelegt, hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt als Gewerbebehörde I. Instanz ein umfangreiches Ermittlungsverfahren durchgeführt, zwei mündliche Verhandlungen abgehalten und diesen Verhandlungen auch einschlägig ausgebildete technische und medizinische Amtssachverständige zur Behandlung der Vorbringen der Nachbarn beigezogen. Die Tatsache, dass der Bereich des Gastgartens in der medizinischen Begutachtung nicht Eingang gefunden hat, kann am Ergebnis dieses Berufungsverfahrens nichts ändern, da dieser Bereich sowie auch der Bereich der Terrasse aus dem Genehmigungsantrag herausgenommen wurde und somit diese Teile nicht mehr Gegenstand des Verfahrens sind. Die Ergebnisse des erstinstanzlichen Verfahrens, wonach bei Einhaltung der vorgeschriebenen Auflagen davon ausgegangen werden kann, dass die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden, sind daher nach wie vor anwendbar, auf Grund des durch die teilweise Zurückziehung des zu Grunde liegenden Antrages wesentlich eingeschränkten Projektes sogar noch überzeugender. Die dargelegten Gutachten sind widerspruchsfrei und schlüssig und bestehen keine Bedenken, diese der Entscheidung zu Grunde zu legen. Auch die Berufungsvorbringen, welche den abgegebenen Gutachten grundsätzlich nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegentreten, konnten solche Zweifel oder Unschlüssigkeiten nicht aufzeigen. Insbesondere ist zum Berufungsvorbringen festzuhalten, dass diejenigen Anlagenteile, welche den Anrainern laut eigenem Berufungsvorbringen die größten Belästigungen bzw. Gefährdungen befürchten ließen, nämlich die Terrasse und der Gastgarten, aus dem Genehmigungsantrag herausgenommen wurden und somit nicht mehr begründet eingewendet werden können. Diesbezüglich hinfällig sind auch die Berufungsausführungen in Bezug auf die Betriebszeitengarantie von Terrasse bzw. Gastgarten in Bezug auf § 112 Abs.3 GewO, wenngleich diesbezüglich auf die von den Berufungswerbern zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen wird.

 

Soweit von den Berufungswerbern einzelne Auflagen kritisiert werden, konnte die Berufungsbehörde - unabhängig von der diesbezüglich nicht vorliegenden Parteistellung der Berufungswerber - im Grunde des § 66 Abs.4 AVG erforderliche Änderungen des erstinstanzlichen Bescheides vornehmen.

 

So war die kritisierte Auflage Nr. 27 zu streichen, da die Darbietung von Live-Musik oder sonstige veranstaltungsrechtlich bewilligungspflichtigen Veranstaltungen im Genehmigungsantrag nicht beinhaltet waren, diesbezüglich auch keine Genehmigung erteilt werden konnte und auch nicht erteilt worden ist. Die Tatsache einer allenfalls erforderlichen Veranstaltungsbewilligung für Live-Musik-Veranstaltungen kann daher lediglich einen Hinweis darstellen, die Vorschreibung einer Auflage diesbezüglich ist jedoch nicht erforderlich.

 

Die Auflagepunkte 10. und 12. wurden von den Berufungswerbern nicht zu Unrecht als unklar kritisiert. Diesbezüglich wurde über Vorschlag eines lärmtechnischen Amtssachverständigen des Amtes der Oö. Landesregierung eine eindeutig determinierte und vollstreckbare Formulierung eingeholt und waren diese Auflagepunkte sowie auch die damit im unmittelbaren Zusammenhang stehenden Auflagenpunkte 11. und 13. entsprechend abzuändern.

 

Keine Notwendigkeit sieht der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Abänderung der Auflagenpunkte 19. und 20., da einerseits aus den Einreichplänen und der befundmäßigen Feststellungen der Amtssachverständigen im erstinstanzlichen Verfahren eindeutig nachvollziehbar ist, bei welchen Fenstern es sich um sogenannte Panoramafenster des Lokales handelt. Andererseits bedingen sowohl der Begriff "dauerhaft geschlossen" als auch "ständig geschlossen" jedenfalls ein Geschlossenhalten der Fenster bei Hintergrundmusik (Auflage 19) bzw. bei lauter Musik (Auflage 20). Eine Abänderung erscheint daher nicht erforderlich. Weiters ist aus dem Gutachten des lärmtechnischen Amtssachverständigen sowie den zuvor vorgeschriebenen Auflagen ableitbar, was unter "lauter Musik" im Sinne des Auflagenpunktes 20. zu verstehen ist, wird doch wiederholt unterschieden zwischen der Betriebsweise "Hintergrundlautstärke" (unter 70 dB - siehe Auflage 14. bzw. 17b.) und dem sonstigen, eben lauteren Betrieb der Musikanlage mit einem zulässigen a-bewerteten energieäquivalenten Dauerschallpegel von max. 80 dB in Lokalmitte bei Vollbetrieb der Musikanlage (siehe Auflage 15. und 17a). Auch diesbezüglich war daher eine weitere Konkretisierung nicht mehr erforderlich.

 

Auch das Vorbringen, die in den Auflagen 22. und 23. verwendete Formulierung des Verbotes der "Beeinträchtigung" der Funktion der Türschließer sei nicht ausreichend determiniert, macht eine Abänderung dieser Auflage nicht erforderlich. Die Vorschreibung eines sogenannten selbsttätigen Türschließers erfolgt, um eine Türe, welche zum Ein- und Ausgehen von einer oder mehreren Personen geöffnet wird, ohne Zutun von Personen nach Betreten oder Verlassen des Lokales wieder zu schließen. Die Tür schließt somit nach Durchschreiten von zB Gästen selbstständig bzw. selbsttätig. Diese Funktion kann durch Verwendung von Hilfsmittel (zB Keil) oder durch bewusstes Offenhalten durch stehenbleibende Personen beeinträchtigt werden. Ein solches Beeinträchtigen der Grundfunktion des Türschließers soll durch die Auflagen 22. und 23. hintangehalten werden. Dies wird insbesondere auch durch den weiteren Text in dieser Auflage klargestellt, wonach Eingangstüren nur zum Betreten und Verlassen geöffnet werden und ansonsten geschlossen zu halten sind. Jegliche Beeinträchtigung der Selbstschließvorrichtung, welche somit ein Offenhalten über den zum Betreten und Verlassen erforderlichen Zeitraum hinausgeht, ist somit gemäß Auflagen 22. und/oder 23. eindeutig unzulässig.

 

Wenn von den Berufungswerbern der fehlende Altkonsens der Anlage angesprochen wird, so ist zunächst in Bezug auf das Vorbringen der Berufungswerber E und F festzustellen, dass diese selbst, übereinstimmend mit den Unterlagen im erstinstanzlichen Verfahrensakt feststellen, dass die Altgenehmigung des ehemaligen Gasthauses S am 12. Juli 2000 ruhend gestellt wurde, die verfahrensgegenständliche Anlage seit 2. Juli 2005 betrieben wird. Feststeht dadurch, dass vor Ablauf der 5-Jahresfrist des § 80 Abs.1 GewO wieder ein gastgewerblicher Betrieb im Lokal aufgenommen wurde. Die Auffassung der belangten Behörde, dass an der bewilligten Betriebsanlage vorgenommene bauliche Änderungen nichts am Wesen der Betriebsanlage als Gastgewerbebetrieb geändert haben, ist zuzustimmen. Ein Erlöschen einer Anlagengenehmigung im Grunde des § 80 Abs.1 GewO 1994 würde voraussetzen, dass die Anlage über die vorgesehene Frist von mehr als 5 Jahren in allen für die Erfüllung des Anlagenzwecks wesentlichen Teilen der Anlage unterbrochen wird. Dies ist im gegenständlichen Falle nicht passiert, da - noch vor Ablauf der 5-Jahresfrist - die Ausübung des Gastgewerbes in einer zur Ausübung des Gastgewerbes ursprünglich genehmigten Anlage wieder aufgenommen wurde, daher jedenfalls von der Erfüllung des Anlagenzwecks der Ausübung des Gastgewerbes zu sprechen ist.

 

Wenn - insbesondere von der Berufungswerberin F - darüber hinaus noch auf Umstände aufmerksam gemacht wird, welche sich außerhalb der Betriebsanlage - zum Teil in unmittelbarer Auswirkung auf ihr Grundstück - abspielen, so ist diesbezüglich - auch wenn es sich um das Lokal verlassende Gäste handelt - auf die einschlägigen ordnungsrechtlichen Rechtsvorschriften zu verweisen. Derartige Rechtsverletzungen können nicht im gewerblichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren abgehandelt werden, da solche Verfehlungen nicht von vorne herein der Betriebsanlage unterstellt werden dürfen. Dies bezieht sich sowohl auf das die nächtliche Ruhe störende Lärmen von Passanten als auch ein allfälliges Verunreinigen oder Beschädigen von Eigentum wie auch schließlich das vorschriftswidrige Fahren oder Parken mit KFZ auf öffentlichem Grund.

 

Die Berufungsbehörde konnte daher insgesamt auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage das Vorbringen der Berufungswerber zulässigerweise nur im Rahmen ihrer eingeschränkten Parteistellung behandeln, hatte den erstinstanzlichen Bescheid jedoch darüber hinaus zum Teil von Amts wegen (dies auch in Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Berufungswerber) und zum Teil auf Grund der Einschränkung des Konsensantrages entsprechend abzuändern und somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger

 

Beschlagwortung:

§ 359 b GewO - Parteistellung eingeschränkt

§ 359 b GewO - Einzelfallüberprüfung ohne Nachbarn mit Parteistellung

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 26.04.2006, Zl.: 2006/04/0042-3

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