Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530394/5/Re/Sta

Linz, 24.01.2006

 

 

 

VwSen-530394/5/Re/Sta Linz, am 24. Jänner 2006

DVR.0690392

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des F A, B W, vertreten durch die Dr. H O Rechtsanwalts KEG in W, K, gegen die Verfahrensanordnung der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, ergangen im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 20. Juli 2005 zu Ge20-67-2005 und Ge21-57-2003, betreffend ein Verfahren gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung gegen die Verfahrensanordnung der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 20. Juli 2005, zu Ge20-67-2005 und Ge21-57-2003, zugestellt an den Vertreter des Berufungswerbers am 20. Oktober 2005, wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4, 67a Abs.1, 67d iVm § 63 Abs.2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG).

§ 360 Abs.1 GewO 1994.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat im Rahmen einer mündlichen Verhandlung am 20. Juli 2005 gegenüber Herrn F A, B W, als Inhaber der Betriebsanlage auf den Gst. Nr. und der KG. N, eine Verfahrensanordnung gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 betreffend die gewerbebehördliche Schließung bzw. die Außerbetriebnahme und durchzuführenden Maßnahmen erlassen. Die Verfahrensanordnung wurde in der Verhandlungsniederschrift protokolliert und in der Folge dem Anlageninhaber mit Erledigung vom 21. Juli 2005, sowie zuletzt dem rechtlichen Vertreter des Anlageninhabers mit Erledigung vom 20. Oktober 2005 nachweisbar zugestellt. Darin wird unter der ausdrücklichen Überschrift "VERFAHRENSANORDNUNG gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994" Herr F A aufgefordert, zur Schließung (bzw. Außerbetriebnahme) die in 4 Punkten verfügten Maßnahmen binnen 2 Monaten ab Tagesdatum durchzuführen. Dies wegen einer möglichen Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit des Gewerbetreibenden, der Nachbarn oder der Kunden bzw. einer möglichen Gefährdung des Eigentums und sonstiger dinglicher Rechte, wegen einer möglichen Belästigung der Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise, wegen einer möglichen wesentlichen Beeinträchtigung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr, wegen einer möglichen nachteiligen Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer zB infolge Ausfließens von Kraftstoffen etc. und wegen einer möglichen Brandgefahr und damit möglichen Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Menschen.

 

Gegen diese Verfahrensanordnung langte bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als nunmehr belangte Behörde die mit "Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 20. Juli 2005" bezeichnete Eingabe des F A, vertreten durch die Dr. H O Rechtsanwalt KEG, K, Wels, vom 7. November 2005 ein, worin dieser die erhaltene Verfahrensanordnung als Bescheid bezeichnet und in seinem ganzen Inhalt anficht.

 

Zur Anfechtbarkeit des Bescheides weist er darauf hin, dass zwar die Behörde davon ausgehe, dass es sich um eine nicht anfechtbare Verfahrensanordnung handle, im Hinblick darauf, dass allerdings die Schließung beauftragt werde, eine Endentscheidung vorliege, die jedenfalls als anfechtbar angesehen werden müsse, um das rechtliche Gehör des Berufungswerbers zu wahren. Anderes sei nach der österreichischen Rechtsordnung als unzulässig anzusehen.

 

Der Rechtsvertreter verweist auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 13. Oktober 2005, VwSen-530373/2/Re/Bn und schließt daraus, dass es zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zweifellos erforderlich sei, dass der Rechtsvertreter von der Behörde allen wesentlichen Verfahrensschritten, insbesondere durchgeführten Verhandlungen, beigezogen werde. Es sei als Verfahrensmangel anzusehen, dass die Behörde am 20. Juli 2005 einen Lokalaugenschein vorgenommen habe, ohne den anwaltlichen Vertreter des Beschwerdeführers von dieser Verhandlung zu unterrichten. Dem Beschwerdeführer sei die Möglichkeit genommen worden, gegen den Schließungsbescheid, der als Verfahrensanordnung gemäß § 360 GewO verkündet worden sei, entsprechende Einwendungen zu erheben. Er sei dadurch in seinem verfassungsmäßigen Recht auf Gehör beschnitten worden. Es müsse daher der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land aufgetragen werden, einen neuerlichen Lokalaugenschein unter Beiziehung eines anwaltlichen Vertreters anzuberaumen. Es werde darauf hingewiesen, dass den Verfahrensergebnissen in keiner Weise Gefahr in Verzug zu entnehmen sei und dass die Anlage bereits längere Zeit betrieben werde und der Zustand der Behörde an sich bekannt sei. Es wäre möglich gewesen, einen Lokalaugenschein mit angemessener Frist auszuschreiben und auch den Rechtsvertreter davon entsprechend in Kenntnis zu setzen.

 

Darüber hinaus handle es sich in Wahrheit nicht um einen Gewerbebetrieb, sondern um einen Teilbetrieb der vom Beschwerdeführer geführten Landwirtschaft. Die Dienstleistungen zur Verwertung von organischen Abfällen falle unter § 2 Abs.4 Z4 GewO. Vom Beschwerdeführer würden lediglich landwirtschaftliche Produkte, konkret Blumenerde und Rindenmulch, erzeugt; dieser landwirtschaftliche Betrieb unterliege nicht den Bestimmungen der Gewerbeordnung. Jedenfalls sei diese Frage von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land niemals überprüft worden. Auch inhaltlich sei der Bescheid unrichtig. Eine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit des Gewerbetreibenden, seiner Nachbarn oder Kunden könne nicht erblickt werden, jedenfalls nicht durch die Anlage selbst. Eine bedingungslose Schließung sei keinesfalls erforderlich. Durch Auflagen sei eine Gefahr hintanzuhalten gewesen. Eine Betriebsanlagengenehmigung für das Getreidemüllerhandwerk liege vor, es sei dem Bescheid nicht zu entnehmen, ob durch diese oder die nunmehrige Anlage eine größere Belästigung der Nachbarn erfolge. Ähnliches gelte in Bezug auf die Beeinträchtigung des öffentlichen Verkehrs. Da auch andere Gefahren, wie die Beeinträchtigung des Wasserhaushaltes oder Brandgefahr nicht bestünden, seien keinerlei Begründungen für die vorgenommene Schließung vorliegend. Beantragt werde, den unrichtigerweise als Verfahrensanordnung bezeichneten Bescheid laut Verhandlungsschrift vom 20. Juli 2005 zu beheben und von einer Schließung des Betriebes Abstand zu nehmen.

 

Diese Berufung wurde von der belangten Behörde gemeinsam mit dem bezughabenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich als zur Entscheidung in der Angelegenheit berufenen Behörde vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h AVG erhoben.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde unter Ge20-67-2005 und Ge21-57-2003.

 

Mangels Erfordernis entfällt im Grunde des § 67d AVG die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

 

Erwägungen des Unabhängigen Verwaltungssenates:

 

Gemäß § 63 Abs.2 AVG ist gegen Verfahrensanordnungen eine abgesonderte Berufung nicht zulässig. Sie können erst in der Berufung gegen den die Angelegenheit erledigenden Bescheid angefochten werden.

Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens, den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 367 Z. 25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 78 Abs. 2, § 79 c Abs. 4 oder § 82
Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes, zu verfügen.

 

Dem gegenständlichen Rechtsmittelverfahren zu Grunde liegt eine Überprüfung der gegenständlichen Betriebsanlage zur Rindenmulcherzeugung auf den Gst. Nr. und der KG. N, in B W, welche im Rahmen eines unangekündigten Lokalaugenscheines durchgeführt wurde.

Im Rahmen dieses Lokalaugenscheines, welcher laut Aktenlage ausdrücklich als unangekündigt lediglich mit den beigezogenen Sachverständigen bzw. dem Vertreter des Arbeitsinspektorates terminlich vereinbart wurde, war der Berufungswerber anwesend und hat um Übermittlung einer Niederschrift ersucht. Ein Antrag auf Vertagung des Lokalaugenscheines zur Beiziehung des rechtlichen Vertreters wurde vom Anlageninhaber und Berufungswerber im Rahmen der Überprüfung nicht vorgebracht. Vom Amtssachverständigen wurden im Rahmen dieses Lokalaugenscheines die zur Rindenmulcherzeugung in Verwendung stehenden Maschinen und Geräte und sonstigen Einrichtungen beschrieben und die von diesem Anlagenteil ausgehenden und möglichen Emissionen dargestellt. Von den Anlagen wurde eine umfangreiche Lichtbildbeilage angefertigt. Im Gutachten aus gewerbetechnischer Sicht wird festgestellt, dass durch in Verwendung stehende Anlagenteile jedenfalls abstrakte Belästigungen für die Nachbarn durch Lärmbelästigungen aber auch durch Geruch oder Staub durch die in Verwendung stehenden Anlagenteile, wie zB Radlader, Stapler, Lkw und die damit in Verbindung stehenden Manipulationen Belästigungen nicht ausgeschlossen werden können. Ähnliches ergibt sich in Bezug auf die Beeinträchtigung der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs im Grunde des § 74 Abs.2 Z4 GewO in Bezug auf die Betriebszu- und -abfahrt im Kreuzungsbereich öffentlicher Straßen. Auch eine abstrakte nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer (§ 74 Abs.2 Z5 GewO) durch Lagerung der Produkte im Freien sowie durch die Manipulation mit mineralölbetriebenen Geräten auf unbefestigten Flächen sei von vornherein nicht auszuschließen. Auch würden Mineralöllagerungen in diversen einwandigen teilweise auch offenen Gebinden vorgenommen. Als Gefährdungspotential wurde darüber hinaus durch eine ungesicherte Gaselagerung als nicht von vornherein ausschließbar festgestellt. Schließlich wurden auch vom Vertreter des Arbeitsinspektorates mehrere Mängel begründet dargelegt.

 

Von der Verhandlungsleiterin wurde abschließend festgestellt, dass die gegenständliche Rindenmulcherzeugungsanlage zumindest seit 1.1.1998 in Betrieb sei und dies vom anwesenden Anlageninhaber F A auch nicht bestritten worden sei.

 

In der Folge wurde die nunmehr bekämpfte, in der Verhandlungsschrift ausdrücklich als solche bezeichnete "VERFAHRENSANORDNUNG" gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 erlassen. Diese Verfahrensanordnung wurde gegenüber dem Berufungswerber durch nachweisbare Übersendung der Niederschrift, in der Zwischenzeit zugestellt auch an dessen rechtlichen Vertreter, rechtlich zulässig und richtig erlassen.

 

Diese Vorgangsweise entspricht der Bestimmung des § 360 Abs.1 GewO 1994 und geht auch der Inhalt der in der Verhandlungsschrift vom 20. Juli 2005 protokollierten Verfahrensanordnung grundsätzlich nicht über die möglichen Inhalte des § 360 Abs.1 GewO 1994 hinaus.

 

Durch § 63 Abs.2 AVG wurde der bis dahin in Lehre und Rechtsprechung bereits gebräuchliche Begriff "VERFAHRENSANORDNUNG" als Rechtsbegriff eingeführt. Der gewerberechtliche Gesetzgeber hat in § 360 Abs.1 GewO 1994 bestimmt, dass bei Bestehen eines Verdachtes bestimmter Übertretungen nach der Gewerbeordnung unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens durch Verfahrensanordnung gegenüber dem Anlageninhaber zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes vorzugehen ist. Daraus, dass sich der Gesetzgeber in der durch die Gewerberechtsnovelle 1992 neu gefassten Bestimmung des § 360 Abs.1 dieses von ihm in der Rechtsordnung bereits vorgefundenen Begriffs der Verfahrensanordnung bediente, ist sein Wille abzuleiten, dass gegen solche nach § 360 Abs.1 erster Satz ergehende Aufforderungen weder eine abgesonderte Berufung noch die Anrufung des VwGH stattzufinden hat. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Judikatur diese Regelung ausdrücklich als nicht unsachlich befunden. Mit der Verfahrensanordnung werde nämlich keineswegs in Rechte des Gewerbeausübenden bzw. des Anlageninhabers eingegriffen. Das Wesen der Verfahrensanordnung erschöpfe sich vielmehr in der Bekanntgabe der Rechtsansicht der Behörde über die Gesetzwidrigkeit der Gewerbeausübung bzw. des Betriebes der Betriebsanlage, verbunden mit der nicht weiter sanktionierten Aufforderung, innerhalb der gesetzten Frist den gesetzmäßigen Zustand herzustellen. Eine derartige Anordnung alleine kann auch nicht die Ausübung unmittelbarer behördlichen Befehlsgewalt und Zwangsgewalt darstellen. Bei einer Verfahrensanordnung nach § 360 Abs.1 erster Satz GewO ist daher nicht mit einer zwangsweisen Realisierung derselben zu rechnen. Es ist daher ein Eingriff in die subjektiven Rechte des Adressaten einer solchen Anordnung ausgeschlossen (VwGH 8.10.1996, 96/04/0168).

 

Schon aus diesen Gründen war der Berufung der Erfolg zu versagen bzw. das Rechtsmittel zurückzuweisen.

 

Aus verfahrensökonomischen Gründen wird ergänzend hiezu darauf hingewiesen, dass auch das Berufungsvorbringen in Bezug auf einen angeblichen Verfahrensmangel wegen Durchführung des Lokalaugenscheines ohne Beiziehung des anwaltlichen Vertreters des Beschwerdeführers materiellrechtlich nicht stichhaltig ist, da nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ein Augenschein auch ohne vorherige Verständigung der Beteiligten durchgeführt werden kann. Die sicherlich in der Folge erforderliche Wahrung des Parteiengehörs ist durch Übersendung der Niederschrift, in welcher die Verfahrensanordnung protokolliert ist, zweifellos erfolgt und somit das verfassungsmäßige Recht auf Gehör gewahrt.

 

Wenn der Berufungswerber weiters vorbringt, eine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit des Gewerbetreibenden, seiner Nachbarn oder Kunden könne nicht erblickt werden, jedenfalls nicht durch die Anlage selbst, weshalb eine bedingungslose Schließung nicht erforderlich sei, so ist dem zu entgegnen, dass eine tatsächliche Gefährdung von Personen im Verfahren nach § 360 Abs.1 GewO 1994 weder vorliegen muss, noch nachzuweisen ist.

 

Die belangte Behörde wiederum sollte im Rahmen der Weiterführung des Verfahrens einerseits auf die in der Verfahrensanordnung nicht eindeutig erfolgte Fristsetzung Bedacht nehmen, wobei eine allenfalls festzusetzende Frist zweckmäßigerweise - gerade wie im gegenständlichen Verfahren deutlich geworden - an die Zustellung des jeweiligen Schriftstücks geknüpft werden sollte, da sie andernfalls jeweils neu festgelegt werden müsste.

 

Weiters wird es Aufgabe der belangten Behörde sein, sich vor Erlassung eines Bescheides nach § 360 Abs.1 GewO 1994 mit dem Berufungsvorbringen in Bezug auf die vom Berufungswerber behauptete Ausübung der Rindenmulcherzeugung im Rahmen eines landwirtschaftlichen Betriebes auseinander zu setzen.

 

Abschließend ist festzuhalten, dass sich auf Grund des Ergebnisses dieses Berufungsverfahrens ein Abspruch über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung erübrigte und dass dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eine Zuständigkeit über die Entscheidung der mit eigenem Schriftsatz am selben Tag gestellten Anträge betreffend Anberaumung eines Lokalaugenscheines bzw. Aufschiebung der Frist für die Außerbetriebnahme bis zur Entscheidung über eine Umwidmung der Betriebsliegenschaft nicht zukommt.

 

Es war daher auf Grund der dargestellten Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

  1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
  2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen.

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

Beschlagwortung:

Verfahrensanordnung - kein Bescheid § 360 Abs.1 GewO

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