VwSen-550005/3/Ga/Ha

Linz, 16.02.1998

VwSen-550005/3/Ga/Ha Linz, am 16. Februar 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzender: Dr. Grof; Berichter: Mag. Gallnbrunner; Beisitzer: Dr. Schön) zu den im Zusammenhang mit einem Nachprüfungsverfahren nach dem O.ö. Vergabegesetz gestellten Anträgen vom 2. Februar 1998 (I. Berufung und II. Antrag auf einstweilige Verfügung) der T AG, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. K, Dr. E, Dr. E, Dr. H, Dr. H, Dr. R, Dr. S, Dr. S und Dr. W in W, entschieden: Die Anträge werden als unzulässig zurückgewiesen. Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Schriftsatz vom 2. Februar 1998 an den O.ö. Verwaltungssenat brachte die T AG (im folgenden: Gesellschaft), Sitz in der M 25 in 1 W, im Zuge des vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens (§§ 58 ff des O.ö. Vergabegesetzes idF der O.ö. Vergabegesetz-Novelle 1997; im folgenden: OöVergabeG) zum Projekt "U E", u.zw. betreffend den Auftraggeber: "U" U, unter I. "Berufung" und - damit verbunden - unter II. "Antrag auf einstweilige Verfügung" ein.

2.1. Die Anträge begründend führt die Gesellschaft aus, daß sie sich hiezu durch das bei ihr am 19. Jänner 1998 eingegangene Schreiben der o.ö. Landesregierung vom 12. Jänner 1998, Zl. Gem-001095/18-1997-SL, veranlaßt sah. Zwar, so die Gesellschaft, sei sie der Auffassung, daß es sich bei diesem Schreiben der Nachprüfungsbehörde um keinen Bescheid handle und eine darauf bezogene Berufung daher gar nicht zulässig wäre. Für den Fall, daß der O.ö.Verwaltungssenat dieser Auffassung folge, werde die Feststellung, daß kein Bescheid vorliege, beantragt und werde in der Konsequenz die Berufung dann zurückzuweisen sein.

Hilfsweise aber, für den Fall nämlich, daß das erwähnte Schreiben doch als Bescheid zu werten sei, werde dagegen - "schon aus prozessualer Vorsicht" - Berufung erhoben und die Aufhebung des "Bescheides" beantragt.

2.2. Hierüber hat der unabhängige Verwaltungssenat, nach Einsicht in dieses der Berufung angeschlossen gewesene Schreiben der Nachprüfungsbehörde, erwogen:

2.2.1. Übereinstimmend nach Judikatur und herrschender Lehre (vgl die bei WALTER/MAYER, Verwaltungsverfahrensrecht 6.A [1995] unter Rz 384 angegebenen Fundstellen) kommt Bescheidqualität nur normativen Akten zu. Die normative Qualtität eines Aktes ist primär aus seinem Inhalt abzuleiten und setzt ein autoritatives Wollen der Behörde voraus. Für das Vorliegen eines Bescheides ist der "Wille" der Behörde maßgeblich, "hoheitliche Gewalt" zu üben. Fehlt dieser Wille, dann kommt dem betreffenden Akt kein normativer Gehalt zu. Nur wenn die Behörde den Willen hatte, eine "bindende Regelung" zu erlassen, kann das Vorliegen eines Bescheides angenommen werden. Bloße "Mitteilungen" sind daher keine Bescheide.

2.2.2. Um eine solche schlichte Mitteilung handelt es sich hier. Weder aus dem Gesamtinhalt noch aus einzelnen Formulierungen des Schreibens kann ein autoritatives Wollen bzw ein Bescheidwille der Landesregierung, damit hoheitliche Gewalt üben bzw eine bindende Regelung erlassen zu wollen, erschlossen werden. Vielmehr äußert sich die Landesregierung bloß informell zum Stand des Nachprüfungsverfahrens und gibt Hinweise auf die dabei nach ihrer Meinung anzuwendenden Rechtsvorschriften. Daß dabei zur Frage, ob die Zuschlagserteilung noch nicht oder bereits doch erfolgt ist, eine Präferenz für die Position der schon erfolgten Zuschlagserteilung durchklingt, wird aus der Erwähnung wesentlicher Inhalte der eingeholten Stellungnahmen der "U" und des B begreiflich und bedeutet für sich noch keine verbindliche Regelung. Daß hiefür auch keinerlei Wille gefaßt wurde, ist überdies daraus zu ersehen, daß die Nachprüfungsbehörde der Gesellschaft gleichzeitig Kenntnis von diesen Stellungnahmen gab und sie im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur Äußerung aufforderte. Und schließlich vermag der O.ö. Verwaltungssenat im dritten Absatz auf Seite 4 des bezogenen Schreibens keinen normativen Inhalt (wie er auch von der Gesellschaft ja nur "allenfalls" unterstellt wird) zu erkennen, sondern enthält dieser Absatz in Wahrheit nur die beschreibende Wiedergabe der darin bezogenen Gesetzesvorschriften.

2.2.3. Aus allen diesen Gründen beurteilt der O.ö. Verwaltungssenat, wie grundsätzlich auch schon die Gesellschaft, das Schreiben der Nachprüfungsbehörde vom 12. Jänner 1998 nicht als Bescheid, sondern als im Rechtsmittelweg nicht bekämpfbare Mitteilung. Dieses Ergebnis ist, entgegen der Auffassung der Gesellschaft, jedoch ohne Rechtsnachteil für sie, einer bescheidförmigen Feststellung allerdings nicht zugänglich, könnte doch ein Feststellungsbescheid nur über das Bestehen oder Nichtbestehen eines - hier nicht vorliegenden - Rechtsverhältnisses erlassen werden; die bescheidmäßige Feststellung rechtserheblicher Tatsachen hingegen wäre nur auf Grund einer - dem OöVergabeG nicht zu entnehmenden - ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zulässig (WALTER/MAYER, aaO, 407 Z4).

2.2.4. Die von der Gesellschaft von vornherein nur eventualiter eingebrachte Berufung bewertet der unabhängige Verwaltungssenat nicht als Zurückziehung ihres (zur h Zahl VwSen-550001/1998 protokollierten) Devolutionsantrages vom 16. Jänner 1998. Abgesehen davon, daß eine Zurückziehung wohl ausdrücklich (und nicht bloß konkludent) zu erfolgen hätte, spricht für die Aufrechterhaltung des Devolutionsantrages auch, daß die Gesellschaft die vorliegende Berufung eben nur aus "prozessualer Vorsicht" erhob und in diesem Zusammenhang ausführte, daß das Devolutionsverfahren "nach wie vor" zulässig sei. Ein aufrechter Devolutionsantrag in derselben Sache aber entzieht einer Berufung iSd §58 Abs.2 OöVergabeG ab ovo die Zulässigkeit.

2.2.5. War aber schon die Berufung als unzulässig zurückzuweisen, hatte auch der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung dieses Schicksal zu teilen, wurde er doch ausdrücklich nur unter der "Prämisse" gestellt, daß das in Rede stehende Schreiben eine bekämpfbare Sachentscheidung (ein Bescheid) sei. Im übrigen wird hinsichtlich der Unzulässigkeit dieses Antrages, weil von der identen Konstellation auszugehen ist, auf die Entscheidungsgründe zu VwSen-550001/6/Ga/Ha vom 29. Jänner 1998 verwiesen.

3. Eine im Ergebnis und Begründung übereinstimmende h Entscheidung wird zu den inhaltsgleichen Anträgen der Gesellschaft im Nachprüfungsverfahren betreffend den Auftraggeber: B (beim O.ö. Verwaltungssenat zur Zahl VwSen-550003/1998 protokolliert) zu fällen sein. Über die Devolutionsanträge in der Sache selbst (betreffend beide von der Gesellschaft genannten Auftraggeber) wird, sobald die o.ö. Landesregierung der h Aufforderung zur Vorlage der Verfahrensakten nachgekommen ist, gesondert entschieden werden.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Ergeht an die Parteien dieses Verfahrens (je gesondert):

Dr. G r o f