VwSen-550021/11/Kl/Rd

Linz, 29.06.1999

VwSen-550021/11/Kl/Rd Linz, am 29. Juni 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Langeder) über die Berufung der A AG, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 6.5.1999, Fin-090.657/16-1999-Für/Mai, wegen Zurückweisung eines Antrages auf Nachprüfung nach dem Oö. Vergabegesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 22.6.1999 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 Z1 und 68 Abs.1 AVG iVm §§ 58 Abs.2 und 3, 59 und 61 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr.59/1994 idF der Oö. Vergabegesetz-Novelle 1997, LGBl.Nr. 34/1997.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 11.11.1998, eingelangt am 12.11.1998, wurde an die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde ein Antrag auf Nichtigerklärung aller Beschlüsse und Entscheidungen, die vor oder am 23.9.1998 gefaßt wurden, auf Abschluß eines Pensionskassenvertrages mit V AG und Ö AG und damit auch des Pensionskassenvertrages vom 23.9.1998 sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung des Anspruches der A AG auf Aufhebung aller Beschlüsse eingebracht.

Mit dem eingangs zitierten Bescheid der Oö. Landesregierung vom 6.5.1999 wurde der Antrag auf Nachprüfung des vom Land OÖ durchgeführten Verfahrens zur Errichtung einer Pensionskasse für Vertragsbedienstete des Landes OÖ durch Beitritt zu einer überbetrieblichen Pensionskasse gemäß §§ 58 Abs.2, 59 und 61 Abs.4 Oö. Vergabegesetz als unzulässig zurückgewiesen und dies insbesondere damit begründet, daß bereits die Mitteilung des Landes OÖ vom 13.7.1998 an die Ö AG und V AG dem § 1 Z17 Oö. Vergabegesetz entspreche und hievon auch die A AG verständigt worden sei. Der Leistungsvertrag sei am 23.9.1998 durch Abschluß des Pensionskassenvertrages zustandegekommen. Durch die Zustimmungserklärung vom 16.7.1998 der Ö und V zur Konsortiallösung sei das Vertragsverhältnis gemäß § 31 Abs.6 zweiter Satz Oö. Vergabegesetz zustandegekommen. Nach erfolgter Zuschlagserteilung hätte ein zulässiges Begehren iSd § 59 Abs.3 Z6 Oö. Vergabegesetz iVm § 61 Abs.4 Oö. Vergabegesetz auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit lauten müssen. Es ist daher der Antrag vom 11.11.1998, alle Beschlüsse und Entscheidungen, die vor oder am 23.9.1998 gefaßt wurden und die auf Übertragung der Führung der Pensionsgeschäfte gerichtet sind, insbesondere alle Beschlüsse auf Abschluß eines Pensionsvertrages, ersatzlos aufzuheben, als unzulässig zurückzuweisen. Im übrigen sei auch unter der Voraussetzung, daß ein Zuschlag noch nicht erfolgt sei, wegen Nichteinhaltung der Voraussetzungen gemäß § 59 Abs.1 und Abs.3 Z7 Oö. Vergabegesetz ein Nachprüfungsverfahren unzulässig.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, mit welcher der Bescheid zur Gänze angefochten und beantragt wurde, alle Beschlüsse und Entscheidungen der Oö. Landesregierung, die vor oder am 23.9.1998 gefaßt wurden, insbesondere alle Beschlüsse auf Abschluß eines Pensionskassenvertrages mit den beiden genannten Pensionskassen zu beheben und damit auch den Pensionsvertrag vom 23.9.1998 aufzuheben. In eventu wurden ein Gesetzesprüfungsverfahren und ein Vorabentscheidungsverfahren angeregt und in eventu Verstöße gegen das Oö. Vergabegesetz im Vergabeverfahren geltend gemacht. Schließlich wurde eine mündliche Verhandlung beantragt.

Die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde hat die Berufung und den Bescheidentwurf (zu Fin-090.657 ON16 und 19) vorgelegt. Das Land OÖ als Auftraggeber wurde am Verfahren beteiligt und hat in Wahrung des Parteiengehörs eine Stellungnahme abgegeben.

Gemäß § 67d Abs.3 und 4 AVG war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen und wurde diese am 22.6.1999 durchgeführt. Es hat jeweils ein Vertreter der belangten Behörde, des Landes OÖ als Auftraggeber sowie der Bw teilgenommen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Zum Einwand der Unzuständigkeit der 8. Kammer des Oö. Verwaltungssenates wird darauf hingewiesen, daß für die Berufung vom 20.5.1999 die Geschäftsverteilung des Oö. Verwaltungssenates ab 1.4.1999 (Beschluß vom 19.3.1999) in Geltung steht. Danach war gemäß Punkt B/VIII/Z1. lit.b) sublit. aa) die 8. Kammer in Kammerangelegenheiten nach dem Oö. Vergabegesetz zuständig, wenn der Name des Berufungswerbers bzw Beschwerdeführers mit einem der Buchstaben A bis L beginnt. Gemäß Punkt C) 3. gilt als Name einer juristischen Person der in ihrer Bezeichnung in alphabetischer Reihenfolge erste aufscheinende Familienname. Ist ein solcher nicht vorhanden, ist nach der in alphabetischer Reihenfolge ersten aufscheinenden Spezialbezeichnung (zB Buchstabenkürzung: HIGH-TECH) zuzuteilen. Letzterer Satz trifft auch im gegenständlichen Fall zu (A AG), sodaß die laut Präambel entscheidende 8. Kammer auch tatsächlich zuständig ist.

3.2. Bereits mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 22.1.1999 zu VwSen-550014/Kl/Rd und VwSen-550015/Kl/Rd, wurde die Berufung gegen einen Bescheid der Oö. Landesregierung vom 3.9.1998, Fin-090.657/3/Für/Gr, abgewiesen, mit welchem ein Nachprüfungsantrag, die als Zuschlag deklarierte Entscheidung vom 13.7.1998 auf Übertragung der Führung der Pensionskassengeschäfte für die Vertragsbediensteten des Landes OÖ an Ö AG im Konsortium mit V AG zu beheben, zurückgewiesen wurde. Dieser Bescheid wurde am 27.1.1999 rechtskräftig.

3.3. Gemäß § 68 Abs.1 AVG, welcher gemäß § 58 Abs.3 Oö. Vergabegesetz Anwendung findet, sind Anbringen von Beteiligten, die die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wenn die Behörde nicht den Anlaß zu einer Verfügung gemäß Abs.2 bis 4 findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. Gemäß der ständigen Judikatur des VwGH liegt eine entschiedene Sache dann vor, wenn sich gegenüber dem früheren Bescheid weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert haben. Ist ein Bescheid unanfechtbar und unwiderrufbar geworden, so entfaltet er die Wirkung, daß die mit ihm erledigte Sache nicht neuerlich entschieden werden kann; diese Rechtswirkung wird Unwiederholbarkeit genannt. Deckt sich das Parteienbegehren im wesentlichen mit dem früheren, sind diese Anträge zurückzuweisen (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S.617 ff mN).

Auch im gegenständlichen Fall wurde der eingangs gestellte Antrag vom 11.11.1998 schon mit dem rechtskräftig zurückgewiesenen Antrag vom 25.8.1998 gestellt. Die Zurückweisung dieses Antrages erfolgte, weil nach Zuschlagserteilung die Nichtigerklärung (ersatzlose Behebung) gesetzlich nicht vorgesehen und nicht zulässig ist. Zugrundegelegt wurde, daß bereits im Juli 1998 ein Zuschlag erteilt wurde und ein Vertragsverhältnis zustandegekommen ist. Diese Begründung wurde auch der nunmehrigen Zurückweisung des Antrages vom 11.11.1998 zugrundegelegt.

Weil aber zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den Oö. Verwaltungssenat über den Antrag vom 11.11.1998 wegen seiner Identität zum Antrag vom 25.8.1998 eine rechtskräftige Entscheidung und damit entschiedene Sache iSd § 68 Abs.1 AVG vorlag, war daher die Zurückweisung des Antrages der Bw wegen nunmehr eingetretener entschiedener Sache gerechtfertigt.

3.4. Was jedoch den Antrag vom 11.11.1998 dahingehend betrifft, daß ein Zuschlag bzw Entscheidungen nach dem 13.7.1998 oder am 23.9.1998 getroffen wurden, und diese aufzuheben seien, so war aber auch diesbezüglich mit Zurückweisung vorzugehen. Die Bw konnte nämlich weder in erster Instanz noch vor dem Oö. Verwaltungssenat mit ihrem Vorbringen überzeugen, daß ein Zuschlag zu einem späteren Zeitpunkt als dem 13. bzw 16.7.1998 erfolgt ist. Gemäß § 59 Abs.2 Oö. Vergabegesetz ist nach erfolgter Zuschlagserteilung der Antrag spätestens sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Kenntnis von der Zuschlagserteilung zu stellen. Dies bedeutet, daß unter Zugrundelegung des erwiesenen Sachverhaltes, daß ein Zuschlag bereits im Juli 1998 erteilt wurde, die Antragstellung mit 11.11.1998 jedenfalls außerhalb der sechswöchigen Antragsfrist erfolgte und daher verspätet war. Auch infolge der verspäteten Einbringung mußte daher die belangte Behörde mit Zurückweisung vorgehen.

3.5. Hinsichtlich des Vorbringens der Bw, daß ein Zuschlag noch nicht erfolgt sei, hat aber bereits die belangte Behörde zu Recht ausgeführt, daß eine nachweisliche Unterrichtung des Auftraggebers von der behaupteten Rechtswidrigkeit und von der beabsichtigten Antragstellung gemäß § 59 Abs.1 Oö. Vergabegesetz nicht erfolgt ist und daher auch das Erfordernis eines bestimmten Antrages gemäß § 59 Abs.3 Z7 nicht erfüllt ist. Eine Unterrichtung wurde im übrigen von der Bw nicht einmal behauptet und vorgebracht und hat daher nicht stattgefunden. Es hat daher die belangte Behörde zu Recht auch aus diesem Grunde eine Zurückweisung ausgesprochen.

3.6. Zur geltend gemachten Befangenheit der belangten Behörde, weil sie bereits im Ausschreibungsverfahren involviert war und im übrigen die Rechtsmittelrichtlinie nicht ordnungsgemäß umgesetzt sei, ist entgegenzuhalten, daß nach Art.2 der Rechtsmittelrichtlinie es dem nationalen Gesetzgeber offensteht, entweder sofort eine unabhängige Nachprüfungsinstanz zur Kontrolle des Vergabeverfahrens zu betrauen oder aber zunächst dieser Instanz eine (weisungsgebundene) Verwaltungsinstanz voranzustellen. Dies ist im übrigen auch dem zuletzt ergangenen Urteil des EuGH im Fall Köllensperger zu entnehmen. Es hegt daher der Oö. Verwaltungssenat keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Anwendung des Oö. Vergabegesetzes. Auch besteht nach der höchstgerichtlichen Judikatur keine Verpflichtung, den EuGH anzurufen.

3.7. Wenn sich die Bw schließlich in ihrem Recht auf Akteneinsicht verletzt erachtet, so ist ihr entgegenzuhalten, daß bis kurz vor der mündlichen Verhandlung am 22.6.1999 Akteneinsicht zunächst bei der Behörde erster Instanz, dann beim unabhängigen Verwaltungssenat uneingeschränkt möglich gewesen wäre, von diesem Recht aber nicht Gebrauch gemacht wurde. Am Tag der öffentlichen mündlichen Verhandlung war der Vorakt bereits an den VwGH vorgelegt, weil in der gegenständlichen Angelegenheit gegen die rechtskräftigen Vorentscheide bereits Beschwerde eingebracht worden war. Es wäre daher Akteneinsicht dort möglich. Im übrigen würden die Erläuterungen zum Sachverhalt und das Eingehen auf das diesbezügliche Vorbringen die Prüfung des Vergabeverfahrens in materieller Hinsicht voraussetzen. Weil aber "Sache" des gegenständlichen Berufungsverfahrens iSd § 66 Abs.4 AVG die Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages ist, war nur über die Zurückweisung zu entscheiden und auf die inhaltlichen Argumente nicht Bedacht zu nehmen. Dies gilt insbesondere auch für den in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag, wonach die P GesmbH als 100%ige Tochter der Ö AG im Vergabeverfahren mitgewirkt hat und daher dies schon zu einem Ausschluß der Ö AG hätte führen müssen. Weil der diesbezügliche Beweisantrag sich nicht auf die Zurückweisung bezog, war er abzulehnen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Konrath

Beschlagwortung:

Gleiche Sach- und Rechtslage, entschiedene Sache, keine inhaltliche Prüfung.