Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550027/23/Gu/Pr

Linz, 14.11.2000

VwSen-550027/23/Gu/Pr Linz, am 14. November 2000

DVR.0690392

VwSen-550028/15/Gu/Pr

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitzender: Mag. Kisch, Berichter: Dr. Guschlbauer, Beisitzerin: Mag. Bissenberger) über die Berufungen des Bezirksabfallverbandes , vertreten durch Rechtsanwalt Mag. K. R. und der W. GesmbH & CoKG, nachmalig vertreten durch Rechtsanwalt Dr. G. M., gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 3.4.2000, Gem535.019/11-2000/Sto/Shz, betreffend Feststellungen im Nachprüfungsverfahren bezüglich der thermischen Behandlung der aus dem Bezirk Perg anfallenden Hausabfälle und sperrigen Abfälle nach der am 26.9.2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Den Berufungen wird teilweise Folge gegeben.

Aus diesem Grunde wird der Spruch des angefochtenen Bescheides gemäß § 66 Abs.4 AVG neu gefasst und hat wie folgt zu lauten:

A:

  1. Im Grund des § 61 Abs.1 und 4 iVm § 14 Abs.5 des Oö. VergG, LGBl.Nr. 59/1994 idF LGBl.Nr. 126/1998 (im Folgenden kurz Oö. Vergabegesetz genannt) wird festgestellt, dass Punkt I 5. des Leistungsverzeichnisses in Folge der Nichtangabe der Gewichtung der Bedeutung der Zuschlagskriterien betreffend die Ausschreibung des BAV, kundgemacht am 26.8.1999 in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 17/1999 (in der Folge kurz Ausschreibung genannt) rechtswidrig war.
  2. Ferner wird im Grunde des § 61 Abs.1 und 4 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergG als rechtswidrig festgestellt, dass bezüglich Punkt II des Leistungsverzeichnisses der Ausschreibung über den Umfang des Vertrages hinsichtlich der Überbürdung der Rücknahmepflicht von Abfällen aus der Stadt Linz, aus der sich für die Kostenberechnung der Einheitspreise keine gesonderte Darstellung ergab, durch die mit 1.10.1999 datierte Bekanntgabe an die W. GesmbH & CoKG, dass die Kosten aus der Rücknahmeverpflichtung nicht in die Einheitspreise einzurechnen, sondern lediglich gesondert darzustellen sind, sohin eine Berichtigung der Ausschreibungsbedingungen bildete, die auf die Erstellung der Angebote von wesentlichem Einfluss war, im Hinblick auf den Ablauf der Angebotsfrist mit 14.10.1999 die Berichtigung verspätet und in Folge Nichtverlängerung der Angebotsfrist rechtswidrig war.
  3. Im Grunde des § 61 Abs.1 und 4 iVm § 14 Abs.4 Oö. VergG wird festgestellt, dass Punkt III des Leistungsverzeichnisses der Ausschreibung betreffend der an die Bewerber und Bieter gerichteten Forderung die Preise als Einheitspreis pro entsorgter Gewichtstonne, exklusive Umsatzsteuer, anzugeben, wobei sich die Dienstleistung der Entsorgung auf einen Zeitraum von 16 Jahren erstreckte und lediglich außerordentliche Abgaben oder gebührenspezifische Änderung Erhöhungen zuließen, wobei gleichzeitig ein Rücktrittsrecht des BAV bedungen wurde, wenn sich der dem Angebot zugrunde gelegte Preis während der Vertragslaufzeit um mehr als 5 % erhöht, rechtswidrig war; ebenso war das Verlangen, die Preise bezüglich der Rücknahmeverpflichtung für die gleiche Abfallmenge, welche der Bezirksabfallverband im Zeitraum vom 1.1.1993 bis 31.12.1999 nach Asten zur Entsorgung angeliefert hatte, auf einen Zeitraum von 10 Jahren nach Bekanntgabe des BAV ab Bereitschaft zur Rücknahme bindend anzugeben, wobei andererseits nicht feststand, ob oder wann in diesem Zeitraum die Rücknahme der Abfälle von der Stadt Linz schlagend wird, rechtswidrig; dies alles wegen der Forderung nach Übernahme nichtkalkulierbarer Risken.

B:

Gemäß § 61 Abs.4 Oö. VergG wird der letzte Teilsatz des Spruchteils I des angefochtenen Bescheides mit der Wortfolge " ..... und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde" aufgehoben.

C:

Im Grund des § 61 Abs.4, letzter Satz, Oö. Vergabegesetz wird der Ausspruch in Punkt II des angefochtenen Bescheides, dass die W. GesmbH & CoKG auch ohne die festgestellte Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte, bestätigt.

D:

Der Antrag auf Feststellung der übrigen gerügten Rechtswidrigkeiten der A u s s c h r e i b u n g wird im Grunde des § 61 Abs.4 Oö. VergG abgewiesen.

E:

Der weitergehende Antrag in der Berufung der W. GesmbH & CoKG vom 20.4.2000 auf Aufhebung der zu Unrecht erteilten Zuschlagserteilung des Auftrages durch den BAV an die Bietergemeinschaft AVE-WAV-RVL-F. samt Aufforderung an die ausschreibende Stelle BAV, den Auftrag wegen grober Rechtsverletzungen von Vergabevorschriften neu auszuschreiben, wird im Grunde des § 58 Abs.1 und 2, § 59 Abs.2 und § 61 Abs.4 1. Satz Oö. VergG als unzulässig zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe:

  1. Mit Eingabe vom 6.10.1999 beim Amt der Oö. Landesregierung, eingelangt am 7.10.1999, beantragt die W. GesmbH & CoKG, D., bei der Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde zur Ausschreibung für die Entsorgung durch thermische Behandlung von Hausabfällen und sperrigen Abfällen aus dem Bezirk Perg für den Zeitraum 1.1.2000 bis 31.12.2015, wobei Hausabfälle bis 31.12.2003 alternativ einer anderen Art der Entsorgung und Verwertung zugeführt werden können,

  1. die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Aussetzung der gegenständlichen Ausschreibung (Aussetzungsantrag),
  2. die Nachprüfung der Angelegenheit (Nachprüfungsantrag)

und zwar wegen folgender Gründe:

    1. Unbestimmtheit der Leistung (des Leistungsumfanges der Menge des zu entsorgenden Abfalls differenziert nach Hausabfällen und sperrigen Abfällen sowie von Abfällen - so auch der diesbezüglichen Ladekosten - aus der Rücknahmeverpflichtung von der Stadt Linz und daher das Vorliegen der Unbestimmtheit der Grundlage für den zu bietenden Einheitspreis),
    2. Änderung der Leistungsbeschreibung wenige Tage vor Anbotschluss bezüglich der Abfallrücknahmepflicht aus Linz und der Art der hiebei geforderten bzw. zugelassenen Entsorgung sowie Rechenfehler bei der Rücknahmemenge,
    3. Nichtgewichtung der drei Zuschlagskriterien, wobei die Kriterien für die Punkte "Umweltgerechtigkeit", "technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit" nicht bekannt gegeben worden seien.
    4. Ungleichbehandlung der Bieter durch Indexbindung an Verladekosten eines Mitbewerbers gegenüber Indexausschluss des anzubietenden Entsorgungspreises,
    5. Missachtung der gesonderten Ausschreibpflicht für die Verladung der Abfälle als Teil des Leistungspaktes,
    6. Diskriminierung der Bieter durch Differenzierung der Entsorgungsart und zwar bezüglich der sperrigen Abfälle (welche bereits ab 1.1.2000 durch Verbrennung zu entsorgen seien), ferner durch die weiterbestehende Rücknahmepflicht der Abfallmenge aus Linz zur Entsorgung in Oberösterreich wodurch eine unsachliche Einschränkung des Bieterkreises bestehe,
    7. Verlangen nach Eingehen eines unzumutbaren unkalkulierbaren Risikos bzw. der Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse durch Bindung der zwar zugelassenen veränderlichen Preise an eine 5 % Höchstgrenze, welche ihrerseits nur durch außerordentliche Abgaben und gebührenspezifische Änderungen ausgeschöpft werden dürfe, wobei auf eine Laufzeit von 16 Jahren der Bieter sonstige unbeeinflussbare Kostensteigerungen nicht in Anschlag bringen dürfe; darüber hinaus sei das bedungene Rücktrittsrecht des BAV Perg bei unrichtiger Fakturierung bezüglich Menge und Preis unzulässig; ferner bestehe ein großer Unsicherheitsfaktor, weil in der Ausschreibung als nicht sicher dargestellt wurde, ob die Abfallrücknahme aus Linz überhaupt oder in welchem Umfang zum Tragen komme,
    8. Unzulässigkeit der Vorgabe der aus der Abfallrücknahmepflicht von der Stadt Linz zu zahlenden Preise von 800 S bzw. 1.100 S pro Gewichtstonne im Widerspruch zum freien Wettbewerb,
    9. Unzulässigkeit der geforderten Bestpreisgarantie,
    10. Beschränkung des Wettbewerbs mangels Vorliegens einer Exportgenehmigung für die Verbringung des Abfalls durch das Bundesministerium sowie durch Nichtzulassung von Alternativverfahren der Abfallentsorgung und durch Bindung von Alternativangeboten an ein spezielles Hauptangebot,

  1. Mangels fristgerechter Behebung der gerügten Mängel beantragt die W. GesmbH & CoKG bis zur Abklärung der strittigen Punkte die Aufhebung der Ausschreibung.

    1. Über den Antrag auf einstweilige Verfügung hat die Nachprüfungsbehörde mit Bescheid vom 13.10.1999, Gem535019/3-1999-Sto/Dr, abschlägig entschieden. Diese Entscheidung blieb unangefochten.

1.3. Über den Nachprüfungsantrag der W. GesmbH & CoKG selbst und dem aus diesem Anlass erfolgten Antrag des BAV vom 23.11.1999 hat die Oö. Landesregierung mit Bescheid vom 3.4.2000, Gem535019/11-2000/Sto/Shz, mittels Feststellungsbescheid entschieden und ausgesprochen, dass infolge der Nichtgewichtung der Zuschlagskriterien durch den BAV die von der W. GesmbH & CoKG behauptete Rechtsverletzung gemäß § 61 Abs.1 Oö. Vergabegesetz vorliegt und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde.

1.4. Ferner wurde dem Antrag des BAV auf Feststellung, dass die W. GesmbH & CoKG auch ohne die festgestellte Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte, stattgegeben.

1.5. Wie aus dem Inhalt der Begründung hervorgeht, wurden darüber hinausgehende Rechtswidrigkeiten, die von der W. GesmbH & CoKG behauptet wurden, nicht festgestellt.

1.6. Der BAV bekämpft in seiner gegen den angefochtenen Bescheid eingebrachten Berufung den Ausspruch, dass eine Rechtsverletzung infolge der Nichtgewichtung der Zuschlagskriterien erfolgt sei und insbesondere den zusätzlichen Ausspruch, dass deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde.

1.7. In der gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung beantragt die W. GesmbH & CoKG einerseits die Feststellungen der Rechtswidrigkeiten im Umfang, wie sie im seinerzeitigen Antrag reklamiert wurden, zu treffen und wendet sich gegen den Spruchabschnitt II des vorstehenden (angefochtenen) Bescheides, wonach ausgesprochen wurde, dass diese KG keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte.

1.8. Ferner beantragt die W. GesmbH & CoKG die Aufhebung der zu Unrecht erteilten Zuschlagserteilung des Auftrages durch den BAV an die Bietergemeinschaft AVE-WAV-RVL-F., samt Aufforderung an die ausschreibende Stelle (BAV) den Auftrag wegen grober Verletzung von Vergabevorschriften neu auszuschreiben.

1.9. In ihren weitwendigen Ausführungen zur Berufung wiederholt die W. GesmbH & CoKG im Wesentlichen die Bedenken zur Ausschreibung in der gegenständlichen Vergabesache, nimmt Bezug auf eine der gegenständlichen Ausschreibung vorangegangene Ausschreibung zu einem ähnlichen Gegenstand, welche vom BAV zwischenzeitig zurückgezogen worden sei und tut kund, dass es, wie es aus der angefochtenen Ausschreibung hervorleuchte, dem BAV nicht daran gelegen gewesen sei, einen echten Wettbewerb zuzulassen.

Der BAV habe genau gewusst, dass es in Österreich nur wenige Verbrennungsanlagen gebe und die AVE die einzige Verbrennungsanlage in Österreich betreibt, welche freie Kapazitäten besitze. Auch die Überbindung des Vertrages des BAV mit der Stadt Linz, zwischenzeitig aufgenommene Müllmengen zurück zu nehmen, in welcher Vereinbarung eine Entsorgung in Oberösterreich festgeschrieben sei, weise darauf hin, dass der Wettbewerb ausgeschlossen bzw. zumindest wesentlich eingeschränkt sei.

Nachdem durch die gezielte Ausschreibung des BAV und die ablehnende Haltung des Bundesministeriums für eine Verbringung der Abfälle ins Ausland eine Teilnahme zur Anbotlegung ausgeschlossen gewesen sei, habe die W. GesmbH & CoKG kein Anbot gelegt. Infolge der einschränkenden Angebotsvorgabe und der negativen Stellungnahme des Bundesministeriums sei die KG gehindert worden, ein Angebot zu erstellen.

Darüber hinaus enthält die Berufung der W. GesmbH & CoKG vom 20.4.2000 Ausführungen, zu dem erst in der Berufung geltend gemachten Begehren, die Zuschlagserteiltung sei zu Unrecht erfolgt und insbesondere dazu, dass das Anbot der Fa. E. wegen Versäumung des Abgabetermins bei der Prüfung der Angebote hätte ausgeschieden werden müssen.

Dies hätte bedeutet, dass der BAV mangels Vergleichsangebot für die Verbrennungsleistung im Zuge der Angebotsprüfung keinen Bestbieter für die ausgeschriebene Leistung hätte ermitteln können. Es erhebe sich die Frage, ob man eine Ausschreibung über einen Gesamtwert von rd. 300 Mio Schilling an ein Unternehmen hätte vergeben dürfen, ohne ein zweites vergleichbares Angebot in Händen zu halten. Durch die Missachtung der Vorschriften bei der Angebotseröffnung und der Angebotsprüfung durch den BAV hätten die Vertreter des BAV über eine andere Frage entschieden als dies der Fall gewesen wäre, wenn der BAV ordnungsgemäß gearbeitet hätte.

Im Ergebnis wird daher mit den diesbezüglichen Ausführungen auf einen zusätzlichen und neuen Antragsinhalt zugesteuert, nämlich in Bezug auf Entscheidungen über die Angebotseröffnung, die Angebotsprüfung und letztlich über den Zuschlag.

Zu Letzterem hat der Vertreter der W. GesmbH & CoKG in der mündlichen Verhandlung auch noch dargetan, dass die Fa. F. auszuscheiden gewesen sei, weil durch einen Vertrag über die Verladung und deren Preis eine Mitbeteiligung im Verfahren vorgelegen sei.

  1. Der BAV hat in seiner gegen den angefochtenen Bescheid eingebrachten Berufung reklamiert, dass die Feststellung der Nachprüfungsbehörde, dass infolge der Nichtgewichtung der Zuschlagskriterien eine Rechtsverletzung vorliege und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei, ihrerseits rechtswidrig sei, weil § 14 Abs.5 Oö. Vergabegesetz lediglich eine Reihung und keine Gewichtung der Zuschlagskriterien vorsehe, zumal die letztzitierte Gesetzesstelle laute:

"Die Zuschlagskriterien sind, soweit dies möglich ist, in der Reihenfolge der ihnen vom Auftraggeber zuerkannten Bedeutung anzuführen."

Diesem Erfordernis sei der BAV nachgekommen. Er habe durch die Untereinanderstellung der Bedeutung der Zuschlagskriterien das Gesetz voll erfüllt, indem der Preis als das wichtigste Zuschlagskriterium und in absteigender Form entsprechend der öffentlichen Ausschreibung (gerichtet an die Europäischen Gemeinschaften in Luxenburg) erst in weiterer Folge die Umweltgerechtigkeit und die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit als Zuschlagskriterien angeführt worden seien.

Es könne somit keine Gesetzwidrigkeit bzw. Rechtswidrigkeit in diesem Punkt der Ausschreibung erblickt werden. Entscheidungen und Interpretationen des Bundesvergabeamtes, welche von der Nachprüfungsbehörde zitiert worden seien, könnten keine extensive Interpretation des Oö. Vergabegesetzes bewirken.

Selbst wenn man die Ansicht vertreten würde, dass es sich bei den Kriterien bezüglich "Umweltgerechtigkeit" und "technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit" nicht um Zuschlagskriterien sondern um Eignungskriterien bzw. Eignungserfordernisse handle, sei die Ausschreibung des Abfallverbandes rechtskonform. Dann verbleibe nämlich als einziges Zuschlagskriterium der Preis. Selbst dieses habe das Bundesvergabeamt als zulässig gehalten. Auch unter diesen Voraussetzungen sei der Zuschlag dem Bestbieter erteilt worden. Dies könne eindeutig aus den eingelangten Anboten entnommen werden.

Im Übrigen leide der angefochtene Bescheid insofern an einem Mangel, als es die Nachprüfungsbehörde unterlassen habe darzulegen, weshalb sie zu der Ansicht gelangte, dass wegen der behaupteten Rechtsverletzung der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde.

Summa summarum habe der BAV gegen keine Bestimmung des Oö. Vergabegesetzes oder einer aufgrund dieses Landesgesetzes ergangenen Verordnung verstoßen.

Selbst dann, wenn man von einer Verletzung des Oö. Vergabegesetzes ausgehen würde, welche de facto nicht vorliege, würde sich zeigen, dass eine Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht möglich sei, da die weitere Voraussetzung einer solchen Feststellung, nämlich der wesentliche Einfluss der rechtswidrigen Entscheidung auf den Ausgang des Vergabeverfahrens, nicht vorliege. Selbst bei einer, in welcher Art auch immer, vorgenommenen Gewichtung der Zuschlagskriterien wären die Bewerber, welche de facto ein Angebot gelegt haben, nicht zum Zuge gekommen, da diese bereits die wesentlichsten in der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen zur Leistungserbringung nicht erfüllt hätten. Sohin wäre eine allfällige Nichtvornahme einer Gewichtung ohnedies nicht von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens gewesen.

Auch wenn die behauptete Rechtsverletzung vorgelegen sei, bedeute dies jedoch nicht zwangsläufig, dass deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt worden sei. Diese weitere Feststellung bedürfe völlig losgelöster und getrennter Betrachtung. Die Feststellung einer behaupteten Rechtsverletzung sei eine Sache, die Beurteilung, ob deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde, jedoch eine völlig andere.

Offensichtlich gehe die Nachprüfungsbehörde davon aus, dass, wenn man von einer behaupteten Rechtsverletzung ausgeht, zwangsläufig der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Diese Rechtsansicht sei verfehlt.

Bei Feststellung einer Rechtsverletzung sei es Aufgabe der Nachprüfungsbehörde auch zu prüfen und abzuwägen, ob wegen dieser Rechtsverletzung der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Dies sei jedoch unterlassen worden, weshalb auch die diesbezügliche Feststellung im Teil I des Spruches unschlüssig und rechtswidrig sei. Bei ordnungsgemäßer Auseinandersetzung hätte die Nachprüfungsbehörde zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass eine allfällige Rechtsverletzung überhaupt keinen Einfluss auf die Zuschlagserteilung hatte.

Die Erstbehörde hätte daher von Ausführungen, dass der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde, Abstand nehmen müssen.

Aus all diesen Gründen beantragt der BAV die Behebung des Punktes I des angefochtenen Bescheides zur Gänze mit gleichzeitigem Antrag, dem Nachprüfungsantrag der W. GesmbH & CoKG keine Folge zu geben und diesen abzuweisen und festzustellen, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliege und der Zuschlag dem Bestbieter erteilt wurde in eventu die Zurückverweisung der Sache im Umfang des Punktes I zur neuerlichen Entscheidung.

  1. Aufgrund der Berufungen wurde am 26.9.2000 die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.

  1. In deren Rahmen wurde Beweis erhoben durch Vernehmung der informierten Vertreter der Parteien. Ferner wurden folgende Urkunden zur Erörterung gestellt.

Darüber hinaus wurde Beweis erhoben durch Einholung einer fachkundigen Äußerung eines chemisch-technischen Amtssachverständigen für Abfallwirtschaft.

  1. Demnach ist folgender Sachverhalt erwiesen:

Der BAV ist ein nach dem IV. Abschnitt des Oö. Abfallwirtschaftsgesetzes 1997 errichteter Gemeindeverband, dessen Aufgabe es unter anderem ist, für die diesen Verwaltungssprengel bildenden Gemeinden für eine geordnete Verwertung, Ablagerung und sonstige Behandlung der anfallenden Abfälle zu sorgen wobei gilt, dass die Hausabfälle und sperrigen Abfälle die von den Gemeinden erfasst werden, jedenfalls vom BAV oder durch von diesem beauftragte Dritte zu behandeln sind. Der Abfallverband hat in seinem Verbandsbereich die für eine nach Maßgabe des Abfallwirtschaftsplanes geordnete Abfallverwertung und Ablagerung und sonstige Behandlung erforderliche Anzahl von Abfallbehandlungsanlagen zu errichten, zu betreiben oder zu erhalten oder durch Dritte errichten, betreiben oder erhalten zu lassen.

  1. Die bezirksangehörigen 26 Gemeinden haben für die sie treffende Pflicht der regelmäßigen Sammlung der Hausabfälle und der Sammlung der sperrigen Abfälle in den jeweiligen Gemeindegebieten dadurch Vorsorge getroffen, dass sie entsprechend der ihnen vom Gesetzgeber eingeräumten Möglichkeit der Erfüllung ihrer Aufgaben durch Dritte, die F. GesmbH & CoKG betraut haben und zwar jede Gemeinde einzeln in einem gesonderten Vertrag mit dem erwähnten Unternehmen mit gesonderter Abrechnung.

Die F. GesmbH & CoKG verfügt in K. über einen Standort einer Sammel- und Zwischenlagerstelle. Nachdem geeignete und genehmigte Entsorgungsanlagen bzw. Möglichkeiten nicht mehr zur Verfügung standen und um Zeit für die Errichtung einer eigenen Deponie bzw. einer Entsorgungsanlage zu gewinnen, war es für den BAV notwendig, für eine geordnete Entsorgung eine Zwischenlösung zu finden.

  1. Es kam zu vertraglichen Vereinbarungen zwischen dem BAV und der Stadt Linz als Betreiberin einer Abfalldeponie in A.-F. unter Beitritt der Grundeigentümerin A.-E. Prinzessin zu H.-O., um in der genehmigten Anlage in Asten auch den im Bezirk anfallenden Hausabfall, sperrigen Abfall und den hausabfallähnlichen Abfall geordnet entsorgen zu können. Der erste Vertrag vom 28.4.1993 hatte eine Laufzeit bis 31.12.1995. Aufgrund der erfolglosen Bemühungen des BAV Perg eine eigene Anlage zu errichten, wurde ein neuer Vertrag mit einer weiteren Laufzeit bis zur "Inbetriebnahme der regionalen Abfalldeponie oder sonstigen abfallwirtschaftlichen Maßnahme (z.B. Verbrennung) des BAV jedoch spätestens bis 31.12.2000" geschlossen.

In die Vereinbarungen wurden Rücknahmepflichten aufgenommen, wonach sich der BAV verpflichtete, die gewichtsmäßig gleiche Abfallmenge (z.B. Restabfall einer Sortieranlage) die insgesamt vom BAV in der vertraglichen Laufzeit nach Asten zur Deponierung angeliefert wird, nach Inbetriebnahme einer vom BAV zu bestimmenden Entsorgung in Oberösterreich, zum gleichen Preis pro Tonne, wie er zum jeweiligen Ablagerungszeitpunkt bei der Stadt Linz bezahlt wurde, ab der Abfalldeponie A. durch ein vom BAV zu bestimmendes Transportunternehmen zur Entsorgung zu übernehmen und abzutransportieren.

Der BAV verpflichtete sich für die aus den Verbandsgemeinden im Rahmen der Systemabfallabfuhr angelieferten Hausabfälle und sperrigen Abfälle, das von der Stadt Linz für die Ablagerung auf der Abfalldeponie A.-F. jeweils für andere Vertragsgemeinden festgelegte Entgelt pro Gewichtstonne an die Stadt zu entrichten, wobei die Gesamtmenge innerhalb eines Monats jeweils als Verrechnungsbasis zu dienen hatte.

  1. Um für die Zukunft eine geordnete Entsorgung der Hausabfälle und sperrigen Abfälle aus dem Bezirk Perg gewährleisten zu können, entschloss sich der Bezirksabfallverband mangels eigener Anlage, angesichts der nach dem Wasserrechtsgesetz erlassenen Deponieverordnung, wonach eine Entsorgung des Mülls ohne Vorbehandlung in absehbarer Zeit nicht zulässig sein werde und unter Einschätzung der Lage, dass die thermische Verwertung unter Einbeziehung der Umweltschutzgedanken die zukunftsorientierte Entsorgung sein werde, einen Weg zu dieser thermischen Entsorgung zu finden.

  1. Ein erstes Angebot betreffend die Entsorgung und Verwertung von Hausabfällen und sperrigen Abfällen aus dem Bezirk Perg für den Zeitraum 1.1.2000 bis 31.12.2015 wurde erstellt, jedoch dieses Angebot kurz vor Ablauf der am 23.7.1999 terminisierten Anbotfrist zurückgezogen.

  1. Aufgrund des Entschlusses die Entsorgung durch ein zukunftsorientiertes System zu gewährleisten, erließ der BAV eine neuerliche, nunmehr verfahrensgegenständliche Ausschreibung, betreffend die Entsorgung durch thermische Behandlung von Hausabfällen und sperrigen Abfällen aus dem Bezirk Perg für den Zeitraum 1.1.2000 bis 31.12.2015, wobei die Hausabfälle bis 31.12.2003 alternativ einer anderen Art der Entsorgung und Verwertung zugeführt werden können. Diese Ausschreibung wurde in der Bekanntmachung der Europäischen Gemeinschaften, Dienstleistungen, offenes Verfahren zur Zahl 03/09/1999 S 171 veröffentlicht.

Ferner wurde die Ausschreibung des BAV vom 19.8.1999 in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 17/1999, vom 26.8.1999 kundgemacht.

Der Ablauf der Angebotsfrist war am 14.10.1999, 14.00 Uhr, terminisiert.

Die Angebotseröffnung war mit 14.10.1999, 15.00 Uhr, vorgesehen und erfolgte auch zu diesem Zeitpunkt.

Im Angebot wurde auf das Oö. Vergabegesetz in der geltenden Fassung Bezug genommen.

  1. Im Leistungsverzeichnis wurden folgende, für den Anfechtungsgegenstand relevanten teils zusammenfassend, teils wörtlich wiedergegebene Passagen festgelegt:

  1. Einerseits wurde, vorausgesetzt, dass bezüglich des Bieters kein Insolvenzverfahren vorliegen darf, die Zuverlässigkeit des Bieters gegeben sein muss und der Bieter die Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialbeiträge sowie Steuern und Abgaben erfüllt haben muss.

  1. Ferner wurden gefordert ein Nachweis der Berechtigung zur thermischen Behandlung von sperrigen Abfällen für den Zeitraum 1.1.2000 bis 31.12.2015 in einer dem Stand der Technik entsprechenden behördlich genehmigten Anlage, der Nachweis der Berechtigung zur thermischen Behandlung von Hausabfällen für den Zeitraum 1.1.2004 bis 31.12.2015 in einer dem Stand der Technik entsprechenden behördlich genehmigten Anlage, eine Erklärung, über welche Ausstattung und welche technische Ausrüstung insbesondere Anlagen der Unternehmer für die Ausführung der Dienstleistungen verfügen wird, allenfalls der Nachweis der Berechtigung zur anderweitigen Entsorgung und Verwertung von Hausabfällen für den Zeitraum 1.1.2000 bis 31.12.2003 in einer dem Stand der Technik entsprechenden und behördlich genehmigten Behandlungsanlage.

  1. Im Punkt 5, Kapitel Zuschlagskriterien, wurde ausgeführt:

"Von den Angeboten, die im Zuge des Prüfungsverfahrens nicht ausgeschieden werden, wird der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäß folgenden Kriterien erteilt:

  1. Im Übrigen wurde die Weitergabe des Auftrages an Subunternehmer als nicht zulässig erklärt.

  1. Zu Punkt 7. Alternativangebote lautete der Text:

"Alternativangebote sind nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig."

  1. Zu Punkt II des Umfanges des Vertrages wurde zum Ausschreibungsgegenstand näher beschrieben, dass hinsichtlich der Definition der Begriffe auf das Oö. Abfallwirtschaftsgesetz in der geltenden Fassung Bezug genommen wird.

  1. Als den Leistungsgegenstand umfassend wurde auch beschrieben, dass die Kosten des Transportes der Hausabfälle und der sperrigen Abfälle vom Lagerplatz auf dem Grundstück der Fa. F. GesmbH & CoKG in K. zur Entsorgungsanlage umfasst seien.

Der weitere Text der Ausschreibung lautet:

"An Verladegebühren wird die Fa. F. GesmbH & CoKG, öS 90,-- pro Tonne (exklusive USt) direkt an das (die) entsorgungsleistende(n) Unternehmen in Rechnung stellen. Diesbezüglich hat die Fa. F. GesmbH & CoKG eine rechtsverbindliche Erklärung abgegeben, welche den Ausschreibungsunterlagen angeschlossen ist. Die Verladegebühren sind entsprechend der rechtsverbindlichen Erklärung wertgesichert.

Es besteht eine vertragliche Rücknahmeverpflichtung des Bezirksabfallverbandes zugunsten der Stadt Linz. Dieser Vereinbarung zufolge ist der Bezirksabfallverband verpflichtet die gewichtsmäßig gleiche Abfallmenge, die insgesamt vom BAV im Zeitraum 1.1.1993 - 31.12.1999 nach Asten zur Entsorgung angeliefert wurde bzw. wird, nach Inbetriebnahme einer vom Bezirksabfallverband zu bestimmenden Entsorgung zum gleichen Preis pro Tonne, wie er zum jeweiligen Ablagerungszeitpunkt bei der Stadt Linz bezahlt wurde, ab der Abfalldeponie Asten durch ein vom Bezirksabfallverband zu bestimmendes Unternehmen zur Entsorgung zu übernehmen. Bis 30.06.1999 wurden vom Bezirksabfallverband rund bislang 49.759 Tonnen zur Entsorgung an die Stadt Linz angeliefert, weshalb sich in diesem Umfang zuzüglich der noch bis 31.12.1999 nach Asten anzuliefernden Abfallmengen grundsätzlich die Rücknahmeverpflichtung erstellt. Vom 1.1.1993 - 31.12.1995 wurde ein Preis von öS 800,-- (inklusive USt) pro Tonne, ab 1.1.1996 ein Preis von öS 1.100,-- (exklusive USt) pro Tonne bezahlt.

Vom 01.01.1993 bis 31.12.1995 wurden 25.884 Tonnen, vom 01.01.1996 bis 30.06.1999 bislang 24.875 Tonnen vom Bezirksabfallverband nach Asten zur Entsorgung angeliefert. Somit wird für die ersten 25.884 Tonnen aufgrund der Rücknahmeverpflichtung zur Entsorgung zu übernehmenden Abfälle ein Preis von S 800,-- (inkl. USt.) pro Tonne, für darüber hinausgehende Abfallmengen ein Preis von S 1.100,-- (exkl. USt.) pro Tonne direkt von der Stadt Linz bezahlt.

Die dargelegte Rücknahmeverpflichtung ist vom Auftragnehmer zu übernehmen und der solcherart zurückzunehmende Abfall thermischer Behandlung zuzuführen.

Es wird jedoch ausdrücklich festgehalten, daß lediglich ein Rechtsanspruch der Stadt Linz auf Rücknahme besteht und folglich nicht vorhersehbar ist, ob und in welchem Umfang von diesem Recht Gebrauch gemacht werden wird.

Jedenfalls hat die Rechnungslegung durch den Auftragnehmer direkt an die Stadt Linz zu den vorher angegebenen Preisen zu erfolgen und besteht ausschließlich Zahlungspflicht durch die Stadt Linz."

Auch wurde eine rechtsverbindliche Erklärung der F. GesmbH & CoKG - offensichtlich angenommen vom BAV und somit ein Vertrag - der Ausschreibung zugrunde gelegt, wonach das erstgenannte Unternehmen für den Zeitraum 1.1.2000 bis 31.12.2015 den ungehinderten Zugang auf ihr Grundstück zwecks Verladung der zu entsorgenden Hausabfällen und sperrigen Abfällen für die Vertragslaufzeit gestattet. An Verladegebühren wird die Fa. F. GesmbH & CoKG ÖS 90,--/t (exklusiv Umsatzsteuer) direkt an das entsorgungsleistende Unternehmen in Rechnung stellen. Die Verladegebühren wurden wertgesichert. Als Berechnungsmaßstab sollte der vom Österreichischen Statistischen Zentralamt verlautbarte Verbraucherpreisindex 1986 (VPI 1986) oder ein an seiner Stelle nachtretender Nachfolgeindex dienen. Bezugsgröße ist die für den Monat des Vertragsabschlusses verlautbarte Indexzahl.

Schwankungen der Indexzahlen nach oben oder unten bis einschließlich 5 % haben unberücksichtigt zu bleiben. Sollte vom ÖSZ in der Folge kein Index mehr verlautbart werden, so ist die Wertsicherung durch einen von den Vertragspartnern einvernehmlich zu bestellenden Sachverständigen nach jenen Grundsätzen zu ermitteln, die zuletzt vom ÖSZ angewendet wurden, sodass die Kaufkraft des ursprünglich vereinbarten Betrages erhalten bleibt. Einigen sich die Parteien nicht binnen vier Wochen auf die Person eines geeigneten Sachverständigen, so nennt ihn über Antrag eines jeden Vertragsteiles der jeweilige Präsident des zuständigen Handelsgerichtes. Sollte die Benennung nicht binnen vier Wochen nach dem Ersuchen erfolgen, so ist der Antrag auf Bestimmung eines Sachverständigen an die Kammer der Wirtschaftstreuhänder zu richten. Diese Vereinbarung soll als Schiedsvertrag im Sinne des § 577 ZPO gelten.

  1. Wie aus dem vorzitierten Text der vertraglichen Rücknahmeverpflichtung des BAV zu Gunsten der Stadt Linz hervorleuchtet, war einerseits die nach den Erfahrungswerten gegebene bisherige jährliche Tonnage und andererseits die für die Rücknahmepflicht der Abfälle aus Linz zu erwartende Menge sowie die aus dem Vertrag resultierenden Preise, die für die Rücknahmemenge des Linzer Abfalls zu berücksichtigen waren, ersichtlich.

  1. Unter Punkt III. lautete das Leistungsverzeichnis:

"Der Preis ist ein Einheitspreis, angegeben in Schilling pro entsorgter Gewichtstonne exklusive USt, wobei in diesem Preis auch die Aufnahme der zwischengelagerten Abfälle und der Transport zur Entsorgungs- bzw. Verbrennungsanlage sowie sämtliche damit verbundenen Abgaben und Gebühren beinhaltet sind.

  1. Der Preis ist nicht wertgesichert.

  1. Es gilt für die Laufzeit des Vertrages Bestpreisgarantie als vereinbart."

  1. Punkt IV. des Leistungsverzeichnisses lautete:

"Vom Auftragnehmer sind Monatsrechnungen über die im vergangenen Kalendermonat erbrachten Entsorgungsleistungen zu erstellen. Als Grundlage der Verrechnung gelten die entsorgten Abfallmengen laut vorzulegenden Wiegescheinen. Aus der Rechnung muß klar ersichtlich sein, wann die Entsorgungsleistung und in welchem Umfang stattgefunden hat."

  1. Punkt V. des Leistungsverzeichnisses betreffend Rücktrittsrecht vom Vertrag und Schadenersatz lautete:

"Der Auftraggeber, hat das Recht vorzeitig vom Vertrag zurückzutreten, wenn während der Vertragslaufzeit gravierende Mängel in der Leistung des Auftragnehmers auftreten, die den Vertragsrücktritt rechtfertigen.

Diese sind insbesondere:

Der Rücktritt vom Vertrag hat schriftlich und eingeschrieben zu erfolgen.

Weiters ist der Auftraggeber unbeschadet seines Rücktrittsrechtes berechtigt, bei Leistungsausfällen die benötigten Entsorgungsmengen anderwärtig zu vergeben und für jeden hieraus entstehenden Nachteil bzw. Schaden vom Auftragnehmer Ersatz zu verlangen.

Bei Vertragsverletzungen durch den Auftragnehmer sowie im Falle des durch den Auftragnehmer verursachten Rücktrittes hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber den hiedurch verursachten Schaden zu ersetzen.

In einem Streitfall ist der Auftragnehmer nicht berechtigt, einseitig die Leistung einzustellen.

Sollte sich der dem Angebot zugrundegelegte Preis während der Vertragslaufzeit zufolge außerordentlicher Änderungen der Kostengrundlagen um mehr als 5 % erhöhen, hat der Auftraggeber das Recht unter Einhaltung einer 3-monatigen Frist jeweils zum Monatsletzten vorzeitig vom Vertrag zurückzutreten."

  1. Aus dem Text des Leistungsverzeichnisses geht resümierend hervor, dass der Gegenwert für die zu erwartende Dienstleistung, nach dem Stande der bislang bekannten durchschnittlichen Preise für die thermische Behandlung der Abfälle, den Schwellenwert des Oö. Vergabegesetzes gemäß § 3 übersteigt und damit der sachliche Geltungsbereich des letztzitierten Gesetzes gegeben war.

  1. Nachdem es sich beim BAV um einen Gemeindeverband handelt, für den die zu besorgende Aufgabe gesetzlich vorgegeben ist, ist der BAV als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 2 Abs.1 Z3 Oö. Vergabegesetz anzusehen und somit der persönliche Geltungsbereich für den Dienstleistungsauftrag gemäß § 1 Z21a Oö. VerG gegeben.

  1. Nach der Ausschreibung des BAV vom 19.8.1999 erging von der W. GesmbH & CoKG an den BAV ein Schreiben vom 13.9.1999 betreffend ungeklärte Fragen zur Ausschreibung mit dem Ersuchen um Beantwortung.

Mit weiterem Schreiben vom 20.9.1999 rügte die W. GesmbH & CoKG, wie sinngemäß im späteren Nachprüfungsantrag enthalten, die Mängel der Ausschreibung und beantragte die Ausschreibung zu widerrufen, anderenfalls eine Anfechtung der Ausschreibung erfolgen werde.

  1. Daraufhin erging einerseits vom BAV ein Rundschreiben an die Interessenten datiert mit 30.9.1999 bzw. konkret an die W. GesmbH & CoKG mit 1.10.1999, betreffend die Rücknahmeverpflichtung zu Gunsten der Stadt Linz, womit Folgendes kundgetan wurde:

"Wenn unter Punkt II. des Leistungsverzeichnisses davon die Rede ist, daß die Bieter aufgrund der bestehenden Rücknahmeverpflichtung zugunsten der Stadt Linz bei Inanspruchnahme durch die Stadt Linz für die ersten 25.884 zurückzunehmenden Tonnen S 800 (inkl. USt.) pro Tonne und für die darüber hinausgehenden Abfallmengen S 1.100 (exkl. USt.) pro Tonne von der Stadt Linz erhalten, geht der Bezirksabfallverband grundsätzlich davon aus, daß mit diesen Preisen bzw. Zahlungen von Bieterseite das Auslangen gefunden werden kann und die diesbezüglichen Leistungen abgegolten sind. Sollte jedoch wider Erwarten zu den genannten Preisen von S 800,-- (inkl. USt.) und S 1.100,-- (exkl. USt.) die allenfalls zurückzunehmenden Abfälle der Stadt Linz nicht in der gewünschten Art und Weise entsorgt werden können, so ist von den Bietern anzubieten, mit welchem Zuschlag auf die Preise von S 800,-- (inkl. USt.) und S 1.100,-- (exkl. USt.) eine Entsorgung allenfalls zurückzunehmender Abfälle der Stadt Linz übernommen wird. Dieser Zuschlag ist in Schilling pro entsorgter Gewichtstonne (exkl. USt.) anzugeben.

Für diesen Zuschlag hat die Rechnungslegung durch den Auftragnehmer direkt an den Bezirksabfallverband zu erfolgen und besteht diesbezüglich Zahlungspflicht durch den Bezirksabfallverband.

Wird kein Zuschlag für die rückzuübernehmenden Abfälle der Stadt Linz angeboten, geht der Bezirksabfallverband Perg davon aus, daß mit den Zahlungen durch die Stadt Linz im Ausmaß von S 800,-- (inkl. USt.) für die ersten 25.884 Tonnen und S 1.100,-- (exkl. USt.) für die darüber hinausgehenden Abfallmengen, jeweils pro Tonne, das Auslangen gefunden wird.

Unter Punkt II des Leistungsverzeichnisses ist auf Seite 6 weiters davon die Rede, daß die dargelegte Rücknahmeverpflichtung vom Auftragnehmer zu übernehmen und der solcherart zurückzunehmende Abfall thermischer Behandlung zuzuführen ist. Selbstverständlich gilt auch für die Verwertung des allenfalls zurückzunehmenden Abfalles der Stadt Linz - so wie für die Hauptleistung -, daß die Hausabfälle bis 31.12.2003 alternativ einer anderen Art der Entsorgung und Verwertung zugeführt werden können.

Wir hoffen Ihnen damit gedient zu haben und würden uns gegebenenfalls über eine Zusammenarbeit freuen."

  1. Der BAV beantwortete mit Schreiben vom 5.10.1999 die Rügen der W. GesmbH & CoKG teils aufklärend teils abschlägig.

  1. Mit weiterem Schreiben des BAV an alle Interessenten gibt dieser bekannt, dass ihm für die Rücknahme des Abfalls aus Linz für den Zeitraum vom 1.1.1993 bis 31.12.1995 ein Schreibfehler unterlaufen ist und die angelieferte Menge nicht 25.484 t sondern 24.484 t beträgt, was aus der Beilage zu den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich ist.

  1. Wie im Angebot des BAV angekündigt, fand die Angebotseröffnung am 14.10.1999 um 15.00 Uhr statt und wurden hiebei laut der diesbezüglichen Niederschrift 5 Angebote gezählt, wobei das Angebot der W. GesmbH & CoKG als Nr. 4 registriert wurde, jedoch unter einem festgehalten wurde, dass ein Angebot fehlt und es wurde auf den Schriftsatz verwiesen, dass dieses Unternehmen laut eigenen Angaben sich aufgrund von Mängeln der Ausschreibung nicht in der Lage gesehen hat, ein Angebot zu erstellen. Die Unterlagen sind unausgefüllt an den BAV zurückgestellt worden.

  1. Vor Angebotseröffnung war wie oben erwähnt von der W. GesmbH & CoKG mit Schriftsatz vom 6.10.1999 ein Antrag auf einstweilige Verfügung und gleichzeitig der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gestellt worden.

  1. Am 2.11.1999 fand die Angebotsprüfung statt. Hiebei wurden die Angebote der Bieter Z. GesmbH Walding und SBL mangels Hauptangebot und das Schreiben samt unausgefülltem Angebot der W. GesmbH & CoKG mangels Vorliegens überhaupt eines Angebotes ausgeschieden und die Angebote der Bietergemeinschaft AVE Entsorgung GesmbH, WAV-Energie AG, Oö.-Teilbetrieb, Welser-Abfallverwertung; RVL-Reststoffverwertung L. Invest GesmbH & CoKG, F. GesmbH & CoKG, L. und daneben ein Anbot der E. Entsorgungsbetriebe GesmbH als den Ausschreibungsbedingungen entsprechend erklärt.

  1. Am 11.11.1999 vergab der BAV laut Vergabevermerk desselben Tages, gemäß der Ausschreibung die Entsorgung und Verwertung von Hausabfällen und sperrigen Abfällen aus dem Bezirk im hochgerechneten (Basisabfallmenge 1999) Gesamtwert von 285 Millionen Schilling an die Bietergemeinschaft AVE-WAV-RVL-F. Hiebei wurde zur Ermittlung des Bestbieters das Angebot der E. GesmbH berücksichtigt.

  1. Mit Schreiben gleichen Datums wurden der Bestbieter und die nicht zum Zug gekommenen bzw. ausgeschiedenen Bieter verständigt.

  1. Bei diesem Sachverhalt war rechtlich zu bedenken:

  1. Grundsätzlich geht der Oö. Verwaltungssenat davon aus, dass im Nachprüfungsverfahren, nach erfolgtem Zuschlag von der Nachprüfungsbehörde aufgrund der nur mehr vorgesehenen rein feststellenden Wirkung einer Entscheidung ungeachtet, dass sich auch nach der Oö. Vergabegesetznovelle 2000 am Ergebnis ohnedies nichts ändert, das Oö. Vergabegesetz in der Fassung wie es der Nachprüfungsbehörde vorgegeben war, anzuwenden ist. Es bildete somit das Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch das Landesgesetz LGBl.Nr. 126/1998, Grundlage des Berufungsverfahrens.

  1. Der Oö. Verwaltungssenat geht weiters davon aus, dass im Sinne der allgemeinen Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren gemäß § 58 Abs.1 und § 61 Oö. VergG in der vorzitierten Fassung - im Folgenden Oö. Vergabegesetz genannt - auch ein wie vom BAV bezeichnetes Anbot (eine Ausschreibung) im Sinne des 2. Hauptstückes des genannten Gesetzes als Entscheidung zu verstehen ist. Anderenfalls ergäben die Bestimmungen über die einstweilige Verfügung und die Entscheidungsform nach erfolgtem Zuschlag keinen Sinn. Solches darf aber, weil eine gesetzeskonforme Interpretation möglich ist, dem Landesgesetzgeber nicht unterstellt werden.

  1. War die Ausschreibung somit anfechtbar, stellte sich die Frage, ob die W. GesmbH & CoKG Interessent (ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines diesem Landesgesetz unterliegenden Vertrages mit einem Auftraggeber behauptet), somit zur Antragstellung überhaupt legitimiert war und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen vorlagen.

  1. Der Nachprüfungsantrag wurde vor erfolgter Zuschlagserteilung und nach Erstellung der Ausschreibung fristgerecht gestellt. Zuvor hatte die W. GesmbH & CoKG den BAV von der behaupteten Rechtswidrigkeit unter beabsichtigter Antragstellung nachweislich unterrichtet und hat der Auftraggeber nicht innerhalb von zwei Wochen die behauptete Rechtswidrigkeit beseitigt. Die Zweiwochenfrist im Anschluss an die Beantwortung war gewahrt.

Die W. GesmbH & CoKG ist zur Erbringung einer Teilleistung des Angebotes, nämlich des Transportes, befugt. Zum Zeitpunkt der Antragstellung war es für diese KG noch denkmöglich, eine Bietergemeinschaft mit einem befugten Unternehmen zu bilden, welches die Hauptleistung, nämlich die thermische Entsorgung im Zusammenwirken erbringen hätte können.

In diesem Stadium war daher die W. GesmbH & CoKG noch als Interessent anzuerkennen. Deren Antrag enthielt im Sinne des § 59 Abs.3 Oö. VergG die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen Entscheidung (Ausschreibung), die Bezeichnung des Auftraggebers, die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes und in weitwendiger teils unsystematischer Form die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützte sowie ein bestimmtes Begehren, welches allerdings nach erfolgtem Zuschlag wie aufzuzeigen sein wird, aufgrund der bestehenden Vorschrift des § 61 Abs.4 Oö. VergG in einem gesetzlich anderen Ausspruch zu enden hatte.

Die Angaben über einen drohenden Schaden wurden im Berufungsverfahren nachgeholt und ein drohender Schaden über die Geringfügigkeitsgrenze hinaus glaubhaft gemacht.

Aufgrund der Verbesserungsfähigkeit der Eingabe durch die Novelle des § 13 Abs.3 AVG idF des Artikel 1 Z3 BGBl. I Nr. 158/1998, in Kraft getreten am 1.1.1999 und der durchgreifenden Wirkung des § 82 Abs.7 AVG idF der zuletzt erwähnten Novelle, war eine Verbesserung des Antrages durch Angaben über den drohenden Schaden auch im Berufungsverfahren noch zulässig, zumal nach dem Text des § 13 Abs.3 leg.cit. nicht nur Formgebrechen sondern überhaupt Mängel schriftlicher Anbringen verbesserungsfähig sind.

Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung bezüglich der Verbesserungsfähigkeit von Anbringen dargetan, dass solche auch noch im Berufungsverfahren zulässig und erforderlich sind (siehe VwGH 28.5.1974, Slg. 8622A).

  1. Soweit jedoch von der W. GesmbH & CoKG in der Berufung Vorbringen und Anträge gestellt wurden, welche Entscheidungen über die Angebotseröffnung, die Angebotsprüfung und den Zuschlag betrafen, waren diese zurückzuweisen, weil einerseits der Oö. Verwaltungssenat im Berufungsverfahren nicht Adressat zur Behandlung solcher Anträge ist. Ein diesbezügliches Vorbringen bzw. diesbezügliche Anträge, die bei weitem verspätet sind und für solche jeweils gesondert sämtliche Zulässigkeitsvorschriften und Mindesterfordernisse iSd 4. Teiles des Oö. Vergabegesetzes gelten, waren daher zurückzuweisen. Besonders hervorgehoben wird, dass der von der W. GesmbH & CoKG unter anderem gestellte Antrag auf Aufhebung der zu Unrecht erteilten Zuschlagserteilung samt Aufforderung an die ausschreibende Stelle, den Auftrag wegen grober Verletzung von Vergabevorschriften neu auszuschreiben, nach erfolgtem Zuschlag ohnedies nicht zulässig ist (vgl. § 61 Abs.4 Oö. VergG).

  1. Zu den zur Entscheidung der Nachprüfungsbehörde zum Angebot (Ausschreibung) des BAV bevorstehenden Anträgen war zu bedenken:

Gemäß § 61 Abs.4 Oö. Vergabegesetz kommt nach erfolgter Zuschlagserteilung eine Nichtigerklärung nicht mehr in Betracht. Es ist jedoch festzustellen, ob eine behauptete Rechtsverletzung gemäß Abs.1 vorliegt und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde.

Auf Antrag des Auftraggebers ist dabei auch auszusprechen, ob der Antragsteller auch ohne die festgestellte Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte.

  1. Was die von der Nachprüfungsbehörde bereits festgestellte Rechtswidrigkeit der Nichtgewichtung der Zuschlagskriterien anlangt, so hat der UVS erwogen:

Richtig ist, dass in der spruchgegenständlichen Ausschreibung des BAV und zwar in der Bekanntmachung der Europäischen Gemeinschaft, Dienstleistung, offenes Verfahren zur Zahl 0309/1999, Seite 171, zum wirtschaftlich günstigeren Angebot bei den Zuschlagskriterien in der Reihenfolge: der Preis, die Umweltgerechtigkeit und die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit aufscheinen und im Leistungsverzeichnis selbst die Zuschlagskriterien in der Reihenfolge: der Preis, die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Umweltgerechtigkeit bezeichnet wurden.

Der BAV vermeint, dass er damit dem gesetzlichen Auftrag genüge getan habe.

  1. § 14 Abs.5 Oö. VergG lautet hiezu:

"In der Ausschreibung sind die als erforderlich erachteten Nachweise sowie die Kriterien für die Wahl des Angebotes für den Zuschlag einschließlich aller Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden, anzugeben. Die Zuschlagskriterien sind soweit dies möglich ist, in der Reihenfolge der ihnen vom Auftraggeber zuerkannten Bedeutung anzuführen."

Mit dieser umfangreichen Textierung, welche offensichtlich aus dem (Bundes)vergabegesetz übernommen wurde, wird daher nicht nur eine Reihung, soweit dies möglich ist, sondern die Angabe aller Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden und auch deren vom Auftraggeber zuerkannten Bedeutung, d.h. im Ergebnis auch eine Orientierungshilfe für die Gewichtung, gefordert, um zum Bestbieter gelangen zu können.

  1. Festgehalten wird, dass der Begriff Bestbieter nicht denknotwendig den Begriff des Billigstbieters beinhaltet. Bestbieter kann auch einer sein, der eine Ware oder Leistung von höherer Qualität gegenüber einem Mitbieter offeriert, der zwar geringfügig billiger anbietet, aber in der Qualität weit abfällt, obwohl diese geringere Qualität auch noch den Leistungsgegenstand erfüllt. Für die Beurteilung des Bestbieters ist daher von Interesse, welches Gewicht z.B. die Qualität gegenüber dem Preis hat, im gegenständlichen Fall etwa ein möglichst hoher Reinheitsgrad der Abluft aus der thermischen Behandlung der Abfälle im Verhältnis zu einem etwas höheren Preis. Daher ist es von Interesse und vom Gesetzgeber geboten, dann, wenn mehrere Kriterien angeführt wurden, nähere Ausführungen zu machen, nicht nur in welcher Reihenfolge, sondern auch in welchem Verhältnis diese zueinander stehen. Insofern vermag sich der Oö. Verwaltungssenat der Spruchpraxis des Bundesvergabesenates in seiner jüngeren Judikatur anzuschließen (vgl. BVA 15.12.1999, N-49/99-12 u.a.m., auf welche auch die Nachprüfungsbehörde Bezug nahm).

  1. Der BAV hatte mehrere Kriterien angeführt. Wenngleich die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit keine Auswahlkriterien sondern Eignungskriterien (§ 29 Abs.1 Z3 und 4 Oö. VergG) darstellen, so verblieb bei dem ausgeschriebenen Umweltschutzprojekt der thermischen Abfallentsorgung neben dem Preis als maßgebendes Kriterium die Umweltgerechtigkeit, welche anlässlich der Ausschreibung und dem dann folgenden Verfahrensausgang von wesentlicher Bedeutung sein konnte. Eine Relation, unter welchen Umständen ein Kriterium gegenüber dem anderen schlagend wird, fehlte. Sohin war dem gesetzlichen Erfordernis des § 14 Abs.5 Oö. VergG nicht vollinhaltlich Rechnung getragen worden. Damit liegt diesbezüglich Rechtswidrigkeit vor.

  1. Was die Rüge bezüglich der Unbestimmtheit der Leistung anlangt, so ist festzuhalten, dass unter Punkt II des Leistungsverzeichnisses "Umfang des Vertrages" durch die Angabe der vom BAV in der Zeit zwischen 1.1.1993 bis 30.6.1999 zur Entsorgung auf die Deponie in Asten verbrachten 49.759 t sich ein Durchschnittswert der zu erwartenden Abfallmenge errechnen ließ.

Eine nach Tonnen und Kilogramm bestimmte Abfallmenge zur Entsorgung auszuschreiben, die in den Angebotszeitraum fallen wird und eine Pflicht deren Behandlung, auch wenn die Abfallmenge nicht anfiele, vom BAV zu bezahlen, scheidet nach den Denkgesetzen bei der anzubietenden Dienstleistung von vornherein aus.

Durch die Angaben der Abfallmengen im vorbeschriebenen Zeitraum war es einerseits möglich, eine konkrete Ausgangslage unschwer zu errechnen und andererseits war auch bestimmt, welche Menge aus der Rücknahmeverpflichtung der Stadt Linz zu übernehmen sein wird. Die Leistung war somit, nach dem was nach menschlichem Ermessen für einen Rechtsträger, der eine Ausschreibung der speziellen Art erließ, denkmöglich und zumutbar war, hinreichend bestimmt. Dabei war der zunächst aufgetretene, aber durch die Jahresmengen der auf die Deponie nach Asten gelieferten Abfälle leicht erklärbare Rechenfehler, der ohnedies noch vor Ablauf der Angebotsfrist aufgeklärt wurde, durch Addition leicht nachvollziehbar und nicht von ausschlaggebender Bedeutung.

  1. Anders verhält sich die Sache allerdings mit dem oben wiedergegebenen Text bezüglich der bestehenden vertraglichen Rücknahmeverpflichtung des Bezirksabfallverbandes zu Gunsten der Stadt Linz, welche Rücknahmeverpflichtung dem Bieter überbürdet werden sollte.

Für einen unbefangenen Leser dieses Textes im Punkt II betreffend den Umfang des Vertrages im Zusammenhalt mit dem anzubietenden Preis unter Kapitel III des Leistungsverzeichnisses stellte sich die Sache nach der Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates so dar, dass die aus der Rücknahmeverpflichtung entstehende Preis(Aufzahlungs)komponente in den zu bietenden Einheitspreis einzurechnen sei, wobei nicht feststeht, ob oder wann der Rücknahmeanspruch (ab einem vom BAV angegebenen Zeitpunkt durch 10 Jahre, oder überhaupt jemals) schlagend wird.

Auf die Anfrage der W. GesmbH & CoKG wurde dieser vom BAV mit Schreiben vom 1.10.1999 - an die übrigen Mitbewerber mit Schreiben vom 30.9.1999 - bekannt gegeben, dass bezüglich der Rücknahmeverpflichtung für die anzubietenden Preise bzw. Aufpreise eine gesonderte Darstellung ohne Einrechnung auf den für die laufende thermische Entsorgung zu bietenden Einheitspreis pro Gewichtstonne abzufassen und darzulegen sei.

Angesichts der ursprünglichen für einen unbefangenen Bieter sich darstellenden, jedenfalls zu großen Missverständnissen neigenden Beschreibung des zu erstellenden Angebotes, stellte diese Beschreibung - berechnet man den Postenlauf, kaum zwei Wochen vor Ende der Anbotsfrist - dem Gehalt nach eine Änderung bzw. Berichtigung der Ausschreibung im Sinne des § 20 Oö. VergG dar. Diese hatte auf die Erstellung der Angebote einen wesentlichen Einfluss, weil Beträge von 800 S oder 1.100 S pro Tonne nach dem bestehenden Erfahrungsschatz bei weitem nicht ausreichen, um die Kosten der Verbrennung einer Tonne Abfalls zu decken und sich eine Einrechnung in einen Entsorgungspreis gegenüber einer gesonderten Darstellung daher merklich zu Buche schlägt. Diese Änderung der Ausschreibung weit unter der Hälfte der Angebotsfrist hätte daher den BAV zur Verlängerung der Angebotsfrist verhalten müssen. Da dies nicht geschah, belastet die verspätete Berichtigung der Ausschreibung mit Rechtswidrigkeit, zumal § 20 Abs.1 Oö. VergG lautet:

"Treten während der Angebotsfrist Veränderungen in den Ausschreibungsbedingungen ein, sind Berichtigungen der Ausschreibungsunterlagen vorzunehmen oder müssen zusätzliche Informationen gegeben werden, ist die Ausschreibung zu berichtigen. Die Angebotsfrist ist entsprechend zu verlängern, wenn die Berichtigung in den Ausschreibungsunterlagen auf die Erstellung der Angebote wesentlichen Einfluss hat und diese Berichtigung nicht vor Ablauf der halben Angebotsfrist erfolgt."

  1. Was die gerügte Ungleichbehandlung der Bieter durch Indexbindung der Verladekosten eines Mitbewerbers gegenüber einem Indexausschluss des anzubietenden Entsorgungspreises anlangt, so ist im Sinne der obigen Feststellungen evident, dass durch die aufgrund des Anbotes der F. GesmbH & CoKG mit dem BAV eine Grundlage für die Ausschreibung zustande kam, nämlich, an die F. GesmbH & CoKG für die Verladung bei der Zwischenlager-Verladestätte K. ein Preis von 90 S pro Gewichtstonne (und dieser indexgeschützt, das heißt am gesamten Warenkorb berechnet) von jedem Bieter bezahlt werden muss.

Daraus ergibt sich, dass Mitbewerber jedenfalls diese indexgesicherten Preise der Verladung zu bezahlen gehalten sind, während ihnen ihrerseits für den Transport und die thermische Behandlung der Abfälle wohl das Anbot eines veränderlichen Preises zugestanden wurde, der aber höchstens 5 % nach oben abweichen und diese Abweichung ihrerseits nur durch außerordentliche abgaben- oder gebührenspezifische Änderungen der Kostengrundlage gerechtfertigt werden durfte.

  1. Die F. GesmbH & CoKG hat zwar an der Erstellung des Angebots (der Ausschreibung) nicht unmittelbar teilgenommen, jedenfalls ist solches nicht erweislich. Dadurch, dass diese GesmbH & CoKG eine unumstößliche Leistung, nämlich das Einsammeln des Abfalls, welches durch Verträge mit den einzelnen Gemeinden im Sinne des Oö. Abfallwirtschaftsgesetzes durch das Regime der Gemeinden bestimmt wurde, zu erbringen hat, war dies zwar vom Ablauf gesehen ein vorgängiges Geschehen, nicht jedoch eine Vorarbeit im Sinne des Ausschreibungsgegenstandes der thermischen Verwertung.

  1. Indem der BAV sich mit der rechtsverbindlichen Erklärung der F. GesmbH & CoKG bezüglich der Verladekosten verstand und damit ein Vertrag zustande kam, der der F. GesmbH & CoKG nicht nur die Einsammlung des Abfalls sondern auch Verladekosten garantiert und den übrigen Teilnehmern (Bietern) für die thermische Behandlung der Abfälle gegenüber einer neutralen Frei-Haus Abholung des Abfalls, wertgesicherte Verladekosten zu Gunsten der F. GesmbH & CoKG und zu Lasten des jeweiligen anderen Bieters aufbürdete, ergab sich schon aus der Ausschreibung eine Ungleichbehandlung der Bieter.

Gemessen am Anfechtungsgegenstand, nämlich der Ausschreibung des BAV, bedeutete dies durch eine mögliche günstigere Selbstbedienung einen rechtswidrigen Wettbewerbsvorteil für die Bietergemeinschaft der auch die Fa. F. angehört, gegenüber anderen Bewerbern, so auch gegenüber der W. GesmbH & CoKG und zwar im Sinne des § 5 Abs.1 und § 16 Abs.2 des Oö. VergG. Eine förmliche Feststellung der Rechtswidrigkeit im Spruch musste unterbleiben, da wie allgemein bekannt, bloße Verladekosten von Abfällen gegenüber deren thermische Behandlung preislich eine völlig untergeordnete und unwesentliche Rolle spielen (vergl. § 61 Abs.1 Z2 Oö. VergG) und ergab auch, wie noch aufzuzeigen sein wird, bei der Ermittlung des Bestbieters keinen wesentlichen Einfluss.

  1. Eine Pflicht zur Herausnahme der Verladung und deren gesonderten Ausschreibung konnte aus dem Ablauf der zu erbringenden Dienstleistung nicht zwingend abgeleitet werden, zumal die Verladekosten nur eine im Verhältnis geringfügige Summe gegenüber den Kosten der thermischen Verwertung der Sperr- und der Hausabfälle darstellten (vgl. 90 S Verladung gegenüber 1.720 S für die Verbrennung von sperrigen Abfällen und 1.610 S für die Verbrennung von Hausabfällen im Jahr 2000 lt. Angebot des Bestbieters). Insofern traf § 14 Abs.2 Oö. VergG zu, wonach technisch oder wirtschaftlich zusammengehörige Leistungen ungeteilt auszuschreiben sind. Demgegenüber enthält die zitierte Gesetzesbestimmung für die Trennung einer Ausschreibung nur eine Kann-Bestimmung.

Eine Rechtswidrigkeit diesbezüglich konnte unter diesem Anfechtungspunkt nicht erblickt werden.

  1. Was die gerügte Diskriminierung der Bieter durch Differenzierung der Entsorgungsart und zwar bezüglich der sperrigen Abfälle, welche bereits am 1.1.2000 durch Verbrennung zu entsorgen seien, ferner was durch die weiterbestehende Rücknahmepflicht der Abfallmengen aus Linz zur Entsorgung in Oberösterreich anlangt und darüber hinaus was die gerügte Beschränkung des Wettbewerbes mangels Vorliegens einer Exportgenehmigung für die Verbringung des Abfalls betrifft, schließlich was die gerügte Nichtzulassung von Alternativverfahren der Abfallentsorgung durch die Bindung von Alternativangeboten an ein spezielles Hauptangebot betrifft, so war zu bedenken:

  1. Durch die Entwicklung der Technik bei der Erfassung von Gefahrenpotenzialen für bestehende und künftige Generationen und durch die Bewusstseinsbildung in der Bevölkerung sah sich der Gesetzgeber als Repräsentant des Volkes sowohl von seiten des Bundes als auch des Landes Oberösterreich veranlasst, hohe Anforderungen für die Entsorgung von Abfällen sowohl von gefährlichen als auch von mindergefährlichen zu stellen (vgl. hiezu § 1 AWG, welcher die Ziele und Grundsätze der Abfallwirtschaft beschreibt).

  1. Der Bundesgesetzgeber hat so z.B in § 29 Abs.1 Z6 AWG auch für Deponien, für nicht gefährliche Abfälle bei einem Gesamtvolumen von mindestens 100.000 m³, sohin auch schon für Deponien, die von einem Abfallverband von der Größe des Bezirkes innerhalb absehbarer Zeit ausgeschöpft sind, die Genehmigungspflicht durch den Landeshauptmann und somit auch das Regime des Bundesrechtes angeordnet. Grundsätzlich gilt für mögliche Einwirkung von Ablagerungen auf das Grundwasser durch Ausschwemmung ohnedies die bundesrechtliche Vorschrift des Wasserrechtsgesetzes.

Es ist dem österr. Rechtssystem nicht fremd, dass für ein und dieselbe Anlage von mehreren Gesichtspunkten her Genehmigungspflichten auferlegt sind.

  1. Nachdem die Gesetzgebung entsprechend dem Stand der Erkenntnis und dem Vorsorgeprinzip immer höhere Anforderungen für die Sicherheit des Grundwassers und bezüglich sonstiger Gefahren gegenüber der Umwelt vorsieht, erscheint es im Hinblick auf die Deponieverordnung, die den herkömmlichen bloßen Deponien ein Ende bereiten soll und jedenfalls eine thermische Behandlungsstufe als notwendig erachtet, bei Abwägung zwischen bloßer thermischer Behandlung von Abfällen und sonstiger Behandlungsarten inkl. thermischer Behandlung als unbedenklich, wenn vom BAV auf die thermische Behandlung gegriffen wurde, zumal hier nach dem unbedenklichen und unwidersprochen gebliebenen Gutachten des dem Verfahren zugezogenen Amtssachverständigen bezüglich der thermischen Behandlung die besseren Erfahrungswerte bestehen und für andere Behandlungsarten noch nicht einmal die Richtlinien feststehen.

Unter den all umfassenden Gesichtspunkten erscheint daher die Entscheidung des BAV für die thermische Behandlung zur Sicherung der Entsorgung der Hausabfälle und sperrigen Abfälle aus dem Bezirk Perg unter den Prämissen größtmöglicher Umweltgerechtigkeit nachvollziehbar. Dies auch wenn man zum Ausschreibungszeitpunkt vor Augen hatte, dass noch vier Jahre die bisher praktizierte Deponierung ohne tiefgreifende Begleitmaßnahme nach der bestehenden Erfahrung billiger käme. Vom Vorsorgeprinzip her und zukunftsorientiert gedacht (vergl. § 3 Z3 Oö. AWG) erschien die Ausschreibung der thermischen Behandlung als Hauptangebot als zweckmäßig und zulässig. Die Ausführungen des Amtssachverständigen bezüglich der positiven Aspekte der thermischen Verwertung von Sperrmüll, welcher einem biologischen Abbau schwer zugänglich ist, erschienen überzeugend und blieben auch in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen.

Es liegt in der Natur der Sache, dass umweltgerechte für lange Fristen gedachte Entsorgungsanlagen, sei es auch "nur" für Hausabfälle und sperrige Abfälle, mit erheblichen Kosten für Strukturen der Anlagen belegt sind, wodurch unter Bedachtnahme auf die erwähnte Umweltgerechtigkeit diesbezügliche Anlagen erst ab einer bestimmten Größe wirtschaftlich vertretbar geführt werden können, wobei die thermische Entsorgung gegenüber anderen Behandlungsarten des Abfalls (für letztere bestehen noch keine fixen Eckdaten und konkrete Rahmenbedingungen) jedenfalls als die sofort greifbare und zuverlässige anzusehen ist. Aufgrund der erforderlichen Strukturen ist, bei welcher Behandlungsart auch immer, die Konzentration auf wenige Anlagen gegeben.

In der Zusammenschau konnte dem BAV daher nicht der Vorwurf der Unsachlichkeit gemacht werden, wenn er die Risken abwägend, dem Vorsorgeprinzip gegenüber Natur und Bürger gehorchend, auf eine erprobte und lange vorausschauende Entsorgung setzte und dabei die thermische Verwertung der Abfälle wählte und zugleich Alternativangebote an ein Hauptangebot band. Dies hat der Landesgesetzgeber in § 15 Abs.2 des Oö. VergG ausdrücklich vorgesehen und als zulässig erachtet, wenn er ausführte:

"Alternativangebote sind grundsätzlich zulässig und dürfen nur aus wichtigen Gründen untersagt werden. Die Untersagung ist auf die Teilleistungen zu beschränken, bei denen dafür eine sachliche Notwendigkeit besteht. In den Ausschreibungsunterlagen ist anzugeben, welche Mindestanforderungen Alternativangebote erfüllen müssen und auf welche Art und Weise sie einzureichen sind, insbesondere, ob sie nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot oder auch ohne ein solches zulässig sind. Sieht die Ausschreibung für die gesamte Leistung oder für Teile derselben Varianten vor, gilt § 14 Abs.4."

  1. In diesem Zusammenhang ist auch bemerkenswert, dass die EU-Richtlinien, welche ansonsten auf eine möglichst große Freiheit des Wettbewerbs im Waren- und Dienstleistungsbereich ausgelegt sind, hinsichtlich der Abfallentsorgung ausdrücklich darauf abzielen, dass die Entsorgung in den einzelnen Teilnehmerländern zu gewährleisten ist und damit implizit nicht auf die Abfallverfrachtung gesetzt wird. Im Übrigen wurde eine Verfrachtung des Abfalls zur thermischen Behandlung in der Ausschreibung nicht ausgeschlossen.

Gemäß der Richtlinie 75/442/EWG über Abfälle ist ein integriertes Netz von Beseitigungsanlagen zu errichten, um die Entsorgungsautarkie zu erreichen. Die Entsorgungsautarkie ist von den einzelnen Mitgliedsstaaten anzustreben. Darüber hinaus sind die Abfälle in einer der am nächsten gelegenen Entsorgungsanlagen zu beseitigen (Prinzip der Nähe).

Es entspricht, wie vorhin aufgezeigt, dem österr. Rechtssystem, dass bestimmte Handlungen, insbesondere für solche, auf welche sich das staatliche Vorsorgeprinzip richtet, an Bewilligungen geknüpft werden, so auch bezüglich des Exports von Abfällen.

Dass eine solche Bewilligung von der W. GesmbH & CoKG nicht beigebracht wurde, liegt nicht im Bereich des BAV und dessen Ausschreibung. Im Übrigen hat die erwähnte KG nicht einmal einen förmlichen Antrag beim zuständigen Ministerium gestellt, sondern (nach der beigebrachten Unterlage) nur eine formfreie Anfrage gerichtet. Wollte man vom BAV verlangen, dass er bei der Ausschreibung eine - nach einfachem Muster - wie bis jetzt geführte Deponie als Entsorgungsstatut zulassen müsste, so würde dies zwangsläufig, infolge der zu erwartenden geringeren Kosten, zu einem Angebot mit niedriger Umweltverträglichkeit und vom Gesichtspunkt des Ausschreibungszeitraumes zu einem jähen Ende der Entsorgungsmöglichkeit mit allfälligen unkalkulierbaren Nachsorgekosten geführt und die thermische Behandlung faktisch ausgeschlossen haben.

Umweltgerechtigkeit und Sicherheit der Entsorgungsdauer waren nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates sachgerecht und wichtige Gründe, um Alternativangebote nur neben einem Hauptangebot zuzulassen. Aus den diesbezüglichen Ausschreibungsunterlagen konnte daher der Oö. Verwaltungssenat keine Rechtswidrigkeit erblicken.

  1. Was die Passagen des Vertrages des BAV mit der Stadt Linz und der Grundeigentümerin betrifft, wonach die aus der Rücknahmepflicht entstehenden Abfallmengen einer Entsorgung in Oberösterreich zuzuführen sind, so findet sich, wie auch der BAV Perg ausführt, in seiner Ausschreibung keine diesbezügliche Einschränkung und bleibt der BAV im Innenverhältnis der Stadt Linz verbunden, um dies auszuräumen oder dafür gerade zu stehen, wenn die Entsorgung der Abfälle an einem Ort außerhalb Oberösterreichs geschieht. Der Bieter, der nach dem Zuschlag als Partner des BAV auftritt, wird durch das innere Vertragsverhältnis der Stadt Linz mit dem BAV nicht gebunden.

Insoweit erblickt der Oö. Verwaltungssenat darin, entgegen der Auffassung der W. GesmbH & CoKG, keine Rechtswidrigkeit.

  1. Was das Vorbringen anlangt, die Vorgabe, dass der aus der Abfallrücknahmepflicht von der Stadt Linz für 24.884 Tonnen per Tonne mit 800 S und für weitere 24.875 Tonnen mit 1.100 S per Tonne zu zahlende Preis dem freien Wettbewerb widerspreche, so erscheint unverständlich, worin der Nachteil im Wettbewerb gelegen sein sollte. Einerseits trifft dies jeden Bieter, andererseits kann bei Verrechnung nach dem vorgegebenen Modus der zum Zuschlag gelangte Vertragspartner des BAV, wenn er für die Entsorgung weniger Kosten hätte, den verbleibenden Bonus für sich buchen. Solange die Rückgabe und Entsorgung von Abfällen aus Linz dem Rechtsträger der Deponie in Asten mehr kostet als die eigene Deponierung, ist ein Gebrauch des Rückgaberechtes, gemessen an wirtschaftlichen Grundsätzen nicht zu erwarten. Die begehrte Feststellung, die Vorgabe sei rechtswidrig, ist nicht begründet.

Dass die Rücknahme eines Abfalls aus Linz - etwa zur thermischen Behandlung - auch allenfalls höhere Kosten verursacht und gesondert auszuweisen ist und die Präzisierung dieses Verlangens verspätet erfolgte, wurde, wie vorstehend ersichtlich ist, aus dem Verspätungsgrund ohnedies als rechtswidrig festgestellt.

  1. Hält man sich die geforderte Bestpreisgarantie vor Augen, so vermag der Oö. Verwaltungssenat darin keine Rechtswidrigkeit erblicken.

Solche Vereinbarungen sind im Wirtschaftsleben üblich; sie fördern die Lauterkeit des Wettbewerbs und sind im weiteren Sinne abgeleitet von dem im Bürgerlichen Recht bei Verträgen geltenden Grundsatz von Treu und Glauben.

Mit der Bestpreisgarantie soll demnach der Versuchung entgegengewirkt werden, einen guten Vertragspartner, der, wie im gegenständlichen Fall, durch einen langjährigen Vertrag verbunden ist, als soliden Überzahler zu missbrauchen, um Anderen verlockende Dumpingangebote machen zu können.

  1. Bezüglich der relevierten Rechtswidrigkeit im Hinblick auf ein unzumutbares unkalkulierbares Risiko bzw. der Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse durch Bindung der zwar zugelassenen veränderlichen Preise an eine 5 % Höchstgrenze, die ihrerseits nur durch außerordentliche abgaben- und gebührenspezifische Änderungen ausgeschöpft werden darf, wobei auf eine Vertragslaufzeit von 16 Jahren bei jährlich auszuweisenden Einheitspreisen der Bieter sonstige unbeeinflussbare Kostensteigerungen nicht in Anschlag bringen darf und dies ansonsten, wie darüber hinaus auch eine unrichtige Fakturierung bezüglich Menge und Preis ein Rücktrittsrecht des BAV beinhalte und dass die Abfallrücknahme aus Linz überhaupt oder bezüglich des Umfanges nicht kalkulierbar feststehe, war zu bedenken:

  1. Gemäß § 14 Abs.4 des Oö. VergG sind die Ausschreibungsunterlagen so zu gestalten, dass die Vergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist und gewährleistet ist, dass die Preise ohne umfangreiche Vorarbeiten und ohne Übernahme nicht kalkulierbarer Risken von den Bietern ermittelt werden können.

  1. Für den Oö. Verwaltungssenat bedurfte es keiner Zuziehung eines Wirtschaftsfachmannes sondern der bloßen Einbringung der Erfahrung des täglichen Lebens, dass in einem rasch sich ändernden Wirtschaftsgefüge, sei es der nationalen Wirtschaft, wie auch der Weltwirtschaft, kein Mensch auch nicht der beste Wirtschaftsfachmann prognostizieren kann, welche Kosten z.B. für Energie, für Personal, für Maschinen, Gebäudeerhaltung bzw. -benutzung und für sonstige Wirtschaftsgüter, die zur Aufrechterhaltung des Transportes und der thermischen Behandlung und letztlich der Endlagerung der aus der thermischen Verwertung anfallenden Reststoffe etwa in 5, 10 oder 16 Jahren anfallen werden, auch wenn je Entsorgungsjahr ein gesonderter Preis angesetzt werden durfte.

  1. Bei lebensnaher Betrachtungsweise - z.B. des Versuches, den Staatshaushalt zu sanieren, ferner im Angesicht von Konflikten in wichtigen Ländern der Ölförderung, um nur aus dem Tagesgeschehen einige aufrüttelnde Beispiele hervorzuheben - ist es für einen verantwortungsbewussten Wirtschafts-treibenden, der nicht der Insolvenz anheim fallen will, schlechthin unmöglich eine seriöse Kalkulation auf so lange Sicht zu erstellen, ohne die Eckdaten der zukünftigen Wirtschaft zu kennen und entsprechend dem sogenannten Warenkorb nachrüsten zu dürfen.

Eine wie in der Ausschreibung so eng gezogene Preiserhöhungsmöglichkeit, beschränkt nur auf außerordentliche abgabe- und gebührenspezifische Änderungen, mag wohl bei der Lieferung einer Ware, bei der Errichtung eines Bauwerkes und bei kurzfristigen Dienstleistungen angezeigt sein. Eine solch lange, wie in der Ausschreibung bedungene Vertragslaufzeit (beginnend mit dem Jahr 2000 und endend mit Ablauf des Jahres 2015) bezüglich der Abfallentsorgung aus dem Bezirk bzw. die auf 10 Jahre nach Bekanntgabe eines bestimmten Zeitpunktes durch den BAV auf Rücknahme von Abfällen aus Linz und zwar in einer Menge von über 50.000 t schwebende Verpflichtung, lässt die Errechnung eines seriösen Preises, als nicht möglich und nicht zumutbar erscheinen.

Diesbezüglich liegt daher Rechtswidrigkeit, deren wesentlicher Einfluss auf den künftigen Ausgang des Vergabeverfahrens auf der Hand liegt, vor und war dem Antrag zu entsprechen.

Daran ändert nichts, dass tatsächlich Unternehmen den Mut hatten, dieses Wagnis einzugehen.

  1. Was das Rücktrittsrecht vom Vertrag bei unrichtiger Gewichtsangabe und falscher Berechnung der Preise anlangt, so mag dies nach dem Text zwar hart erscheinen, bildet jedoch keinen zwingenden Grund für eine Unsachlichkeit oder Rechtswidrigkeit. Im Übrigen ist zu bedenken, dass der Vertragsrücktritt in einem bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreit wohl nur bei Arglist und Täuschung sowie bei grober Fahrlässigkeit, nicht aber bei bloßem menschlichen Versehen wirksam werden könnte.

  1. Zur Frage, ob der Ausspruch der Nachprüfungsbehörde, dass der Zuschlag nicht an den Bestbieter erteilt worden ist, rechtens war, hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Um darüber zu befinden, ist es erforderlich, sich die maßgebliche Bestimmung des § 61 Abs.4 Oö. VergG nochmals vor Augen zu halten.

Demnach kommt nach erfolgter Zuschlagserteilung eine Nichtigerklärung nicht mehr in Betracht. Es ist jedoch festzustellen, ob eine behauptete Rechtsverletzung gemäß Abs.1 vorliegt und d e s w e g e n der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde.

Auf Antrag des Auftraggebers ist dabei auch auszusprechen, ob der Antragsteller auch ohne die festgestellte Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte.

Eine Rechtsverletzung im Zuge einer Entscheidung eines Vergabeverfahrens liegt vor, wenn

  1. diese im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Landesgesetzes oder auf Grundlage dieses Landesgesetzes ergangene Verordnung steht und
  2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

  1. Als weitere Ausgangslage ist im gegenständlichen Fall der Anfechtung der A u s s c h r e i b u n g mitzubedenken, dass die Öffnung der Angebote, die Prüfung der Angebote und der Zuschlag - sohin Akte der Entscheidung im Sinne des § 58 Abs.1 und des § 61 Abs.1 Oö. VergG - gesondert anfechtbar sind, aber um überprüft werden zu können, eines der Form und der Frist entsprechenden Antrages im Sinne des § 59 Oö. VergG bedürfen, um hiebei eine Nichtigerklärung oder Feststellung der Rechtswidrigkeit je gesondert zu bewirken.

Die Entscheidung der Nachprüfungsbehörde und im Rechtsmittelverfahren des UVS kann sich daher nur im Rahmen des den Formerfordernissen entsprechenden und rechtzeitigen Anfechtungsgegenstandes bewegen, zumal ein Nachprüfungsantrag einen antragsgebundenen Verwaltungsakt auslöst, der wie bereits mehrfach erwähnt, nach der Zuschlagserteilung nur in Form der feststellenden Entscheidung ergeht.

  1. Nur im Anfechtungsumfang besteht das Prinzip der Amtswegigkeit des Verfahrens.

  1. Eine formgerechte Anfechtung der Angebotseröffnung, der Angebotsprüfung oder des Zuschlages wurde zur gegenständlichen Ausschreibung des BAV von keinem der Interessenten, Bietern oder Bewerbern, so auch nicht von der W. GesmbH & CoKG, gestellt.

Eine Erweiterung eines Nachprüfungsantrages bezüglich einer A u s - s c h r e i b u n g im Berufungsweg durch Aufstockung der Anträge, welche dann auf die Anfechtung des Zuschlags abzielen, kommt daher, wie oben bereits ausgeführt, nicht in Betracht.

  1. Es ist davon auszugehen, dass der Angebotseröffnung, der Angebotsprüfung und dem Zuschlag des BAV Endgültigkeit zukommt - ähnlich einer Rechtskraftwirkung eines hoheitlichen Aktes.

  1. Demnach hatte der BAV nach Einlangen von fünf Offerten, worunter sich die nicht ausgefüllten Unterlagen und sohin das Nichtoffert der W. GesmbH & CoKG befand, dieses und zwei andere von der Angebotsprüfung ausgeschieden und weitere zwei davon, nämlich jenes der Bietergemeinschaft AVE-WAV-RVL-F. und jenes der E., als den Ausschreibungsbedingungen entsprechend in die Prüfung einbezogen.

Es blieb daher im Nachprüfungsverfahren entsprechend dem Auftrag des Gesetzgebers zu prüfen, ob die im Spruch festgestellten Rechtswidrigkeiten, wie vom Vertreter des BAV zutreffend ausgeführt, für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war, zumal nicht jede Rechtswidrigkeit automatisch die Bestbietereigenschaft nimmt, sondern nur jene, die letztlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss war (vgl. hiezu das Wort deswegen).

  1. Sowohl die Bietergemeinschaft AVE-WAV-RVL-F. als auch die E.gingen ungewöhnliche Wagnisse ein, indem sie auf lange Zeit limitierte Preise boten, nahmen das Rücktrittsrecht in Kauf, fanden sich mit der Unbestimmtheit der Abfallrücknahme aus Linz ab und fanden auch nichts daran, dass die Leistungsbeschreibung bezüglich der Entsorgung der aus Linz zurückzunehmenden Abfälle bezüglich der Preisgestaltung gesondert darzustellen sei, wenige Tage vor Anbotschluss erfolgte.

In den Anboten der für den Zuschlag reif befundenen Bieter(gemeinschaft) fanden sich keine näheren Ausführungen über die Qualität der Entsorgungsleistung z.B. des Reinheitsgrades der Abluft aus der thermischen Behandlung der Abfälle im Konnex zur Umweltgerechtigkeit.

Auch der Bieter E. bot thermische Behandlung der Abfälle in der Verbrennungsanlage W. und zwei Alternativangebote mit Einbeziehung einer Verbrennung von Abfällen in Bayern an. Es blieb daher abzuwägen, ob der rechtswidrige Vorteil der Bietergemeinschaft AVE-WAV-RVL-F., der darin bestand, dass einem dieser Mitbieter, nämlich der F. GesmbH & CoKG ein wertgesicherter Verladepreis von 90 S/t zu zahlen war (und zwar im gegenständlichen Fall von der Firma E.), von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens war.

Vergleicht man nun die Preise der Bietergemeinschaft AVE-WAV-RVL-F. in den Gesamtsummen mit jenen des Bieters E. so ergibt sich aus dem Hauptangebot der Bietergemeinschaft eine solche von 285,266.524,40 S und in deren Angebotvariante von 253,672.780,40 S, gegenüber dem Angebot des Unternehmens E. von insgesamt 510,541.551,60 S und nach dessen Variante 1 von 407,874.899,04 S und nach deren Variante 2 von 419,351.380,88 S.

Um beispielsweise die Preise für die thermische Entsorgung des Sperrmülls und Hausmülls im Jahre 2010 nach den Hauptangeboten vergleichend darzustellen, so lag bei der Bietergemeinschaft im Hauptangebot der Preis pro Tonne thermische Verwertung von Sperrmüll bei 1.900 S und bei Hausmüll bei 2.765 S. Demgegenüber lag beim Hauptangebot für das Vergleichsjahr 2010 bei der thermischen Behandlung von Sperrmüll seitens der Fa. E. pro Tonne bei 4.890 S und bei Hausmüll ebenfalls bei 4.890 S. Daraus ergibt sich: selbst wenn man den Verladekostenvorteil von wertgesicherten 90 S pro Tonne voll in Anschlag bringt (was nicht voll zum Tragen kommt, weil auch einem anderen Bieter, wenn keine Verladekosten zu bezahlen wären, bei der Selbstbedienung Kosten entstehen), hat die Bietergemeinschaft AVE-WAV-RVL-F. mit Abstand das günstigste Angebot gelegt. Die oben festgestellte Rechtswidrigkeit der Ungleichbehandlung der Bieter war nicht von ausschlaggebender Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens.

Aus diesem Grunde war der entgegenstehende Spruch der Nachprüfungsbehörde im angefochtenen Bescheid zu beheben.

Im Übrigen musste eine förmliche Zurückweisung des Antrages der W. GesmbH & CoKG auf "Aufhebung der Ausschreibung" im Spruch nicht erfolgen, weil dieses Begehren im Verfahren nach dem Zuschlag nicht förmlich aufrecht erhalten wurde, die Antragstellerin keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Entscheidung der Nachprüfungsbehörde hatte und sich demnach § 61 Abs.4, erster Satz Oö. VergG an die Adresse der Nachprüfungsbehörde richtete.

  1. Was die festgestellte Chancenlosigkeit der W. GesmbH & CoKG anlangt, so war zu bedenken, dass der Text des § 61 Abs.4 Oö. VergG nicht vorsieht, dass für jemanden, der kein Angebot legt, der Ausspruch der Chancenlosigkeit unzulässig wäre.

  1. Der letzte Satz dieses § 61 Abs.4 wurde dem Oö. VergG durch die Novelle LGBl.Nr.34/1997 eingefügt und wird durch die erläutenden Bemerkungen dieser Gesetzwerdung der Wille des Gesetzgebers besonders hervorgehoben, dass in jedem Fall über die Chance des Antragstellers abzusprechen ist (siehe die Beilage 944/1997 zum kurzschriftlichen Bericht des Oö. Landtages XXIV GP zu Art. I Z124, § 61 Abs.4). Dabei kann auch hintergründig die Überlegung herausgelesen werden, Versuche auszuschalten, welche nur Ausschreibungstexte zerpflücken wollen, um dann, ohne selbst in der Lage oder echten Willens zu sein, ein Offert für eine Leistung zu machen (welches allemal ein wirtschaftliches Risiko beinhaltet), nur Ausschau auf Schadenersatz zu halten. Ein Weg, diesen zu erlangen, soll implizit demnach nur jenem eröffnet werden, der ein Anbot gelegt hat.

  1. Die W. GesmbH & CoKG hat kein Offert gelegt.

  1. Nachdem der BAV für zwei Bieter die Prüfung ihrer Angebote zugelassen hat und sich für eines entscheiden konnte, wobei diese Entscheidung, wie bereits dargelegt, von keinem der Mitbieter und Interessenten form- und zeitgerecht angefochten wurde, war damit der diesbezügliche Spruch der Nachprüfungsbehörde zu bestätigen, dass die W. GesmbH & CoKG im gegenständlichen Verfahren mangels Angebots auch ohne die festgestellte Rechtsverletzungen keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte.

Über Kosten war nicht abzusprechen. Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Der Verfahrensakt samt den nachträglich beigebrachten Unterlagen wird vorläufig bis zum Ablauf der Beschwerdefrist beim Oö. Verwaltungssenat verwahrt.

Mag. K i s c h

Beschlagwortung: Anfechtung einer Ausschreibung, Rechtswidrigkeit, Feststellung nur bei Wesentlichkeit, anzuwendendes Recht bei Feststellungsbescheid, Alternativangebot nur neben Hauptangebot.

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt;

VwGH vom 28.3.2001, Zl.: 2001/04/0003-5

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