VwSen-550037/35/Gu/Pr

Linz, 23.07.2001

VwSen-550037/35/Gu/Pr Linz, am 23. Juli 2001

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitzender: Mag. Alfred Kisch, Berichter: Dr. Hans Guschlbauer, Beisitzerin: Mag. Karin Bissenberger) über die Berufungen der A Pensionskasse Aktiengesellschaft, nämlich über die Berufung gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 22.12.2000, Fin090807/2-Für/May, mit dem einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilweise stattgegeben wurde, sowie über die Berufung gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 15.2.2001, Fin090807/7-2001-Für/Schü/Sa, mit dem der Antrag auf Nachprüfung im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren betreffend Pensionskassenleistungen für Oö. Landes- und Gemeindebeamte als unbegründet abgewiesen wurde, nach der am 19.6.2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG, §§ 2, 3, 5 Abs.1 und Abs.3, 8 Z2, 10 Abs.4, 11, 11a, 20, 29, 43d Abs.1, 58, 59, 60, 61 Abs.1 und 4 Oö. VergG vom 5. Mai 1994, LGBl.Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 45/2000.

Entscheidungsgründe:

zu A:

Die Oö. Landesregierung hat mit Bescheid vom 22.12.2000, Fin090807/2-2000-Für-May, einem Antrag der A Pensionskasse Aktiengesellschaft auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in einem Nachprüfungsverfahren betreffend Pensionskassenleistungen für Oö. Landes- und Gemeindebeamte teilweise stattgegeben und das gesamte Vergabeverfahren bis zur Entscheidung der Nachprüfungsbehörde im Nachprüfungsverfahren ausgesetzt, wobei die Aussetzung insbesondere auch die Zuschlagsentscheidung, die Zuschlagserteilung und den Abschluss eines Pensionskassenvertrages beinhaltete.

Der Antrag auf einstweilige Verfügung verwies auf das Sachverhaltsvorbringen zum Nachprüfungsantrag, worin fünf Rechtswidrigkeiten reklamiert wurden, und zwar:

• Der Auftraggeber habe das zweistufige Verhandlungsverfahren anstelle des offenen Verfahrens gewählt, obwohl die Voraussetzungen des § 43d Oö. VergG nicht vorgelegen seien.
• In den Unterlagen zum Teilnahmeantrag seien die Zuschlagskriterien bisher nicht bzw. nur unzureichend bekannt gegeben worden, sodass die mangelhaften Angaben den Interessenten die Beurteilung nicht ermögliche, ob für sie eine Beteiligung im Verfahren in Frage komme, zumal keine Reihung oder Gewichtung der angegebenen Zuschlagskriterien vorgenommen wurde.
• Die Bekanntgabe der Kriterien der Auswahlentscheidung sei an sich schon unzulässig, weil nur solche Bewerber ausgeschlossen werden dürften, die nach § 29 Oö. VergG ungeeignet seien.
• Ferner sei die Zulassung der Ö Pensionskasse AG zum Verhandlungsverfahren unzulässig, weil deren Tochtergesellschaft P GesmbH an den Vorarbeiten für die Ausschreibung des Vergabeverfahrens "Pensionskassenvorsorge für Vertragsbedienstete des Landes Oberösterreich" maßgeblich für den Auftraggeber beteiligt gewesen sei. In diesem Fall sei der Anbieter wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen.
• Der Ausschluss der antragstellenden A vom weiteren Vergabeverfahren und die Nichteinladung zur Angebotsabgabe sei darum rechtswidrig.
• Die A beantragt aus diesen Gründen das Vergabeverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den gleichzeitig am 13.12.2000 gestellten Nachprüfungsantrag auszusetzen, längstens jedoch bis zum 31.12.2002, wobei die Aussetzung insbesondere auch die Zuschlagsentscheidung, Zuschlagserteilung und den Abschluss eines Pensionskassenvertrages umfassen solle.
• Begründend führt die A aus, dass bei einer Weiterführung des Vergabeverfahrens ihre Interessen schwerstens geschädigt seien, weil sie nicht anbieten könnte, obwohl sie die besten Chancen hätte, den Zuschlag zu erhalten. Darüber hinaus bestünde auch ein besonderes öffentliches Interesse an der Aussetzung des Vergabeverfahrens, weil ein erteilter Zuschlag und ein Pensionskassenvertrag zwar wieder aufgehoben werden könne, hier aber unmittelbare Gefahr drohe, dass zu Lasten der künftigen Anwartschafts- und Leistungsberechtigten nicht der mögliche Bestbieter zum Zuge komme, wodurch deren Interessen nachhaltig und schwerwiegend beeinträchtigt seien und im Falle einer Rückgängigmachung einer Zuschlagserteilung und/oder des Abschlusses eines Pensionskassenvertrages mit sehr erheblichen Nachteilen für die Anwartschafts- und Leistungsberechtigten, aber auch für den Auftraggeber selbst, zu rechnen sei.
• Dagegen hat der Auftraggeber in seiner Eingabe vom 19.12.2000 eingewendet, dass die beantragte einstweilige Verfügung nachteilige Folgen für das Land Oberösterreich als Auftraggeber sowie für die Beamten des Landes Oberösterreich habe. So wäre bei der beantragten Aussetzung des Verfahrens bis Ende 2002 das Land Oberösterreich daran gehindert, seiner Verpflichtung zum Abschluss eines Pensionskassenvertrages zur Umsetzung der Pensionskassenzusage im § 22a Landesgehaltsgesetz für die im Dienststand befindlichen Beamten des Landes Oberösterreich ab 1.1.2000 zeitgerecht nachzukommen. Es bestehe daher ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens iSd § 60 Abs.4 Z2 Oö. VergG.
• Ferner beruft sich der Auftraggeber darauf, dass sich einstweilige Verfügungen auf das gelindeste zur Erreichung des Zieles des Vergabeverfahrens taugliche Mittel beschränken müssen. Dem würde genügen, wenn die Zuschlagserteilung ausgesetzt werde, wodurch das Land Oberösterreich die Zeit bis zu ihrer Entscheidung über den Nachprüfungsantrag für die Prüfung bereits vorliegender Angebote und notwendiger Verhandlungen nutzen könne. Andererseits seien die Chancen der Antragstellerin auf Beteiligung am Verfahren für den Fall gewahrt, dass sie mit dem Antrag auf Nichtigerklärung durchdringe.
• Die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde ist bezüglich der Notwendigkeit im Ergebnis den Ausführungen des Auftraggebers gefolgt und hat nach Prüfung des persönlichen und sachlichen Geltungsbereiches sowie der formalen Erfordernisse des § 59 Abs.1 und § 60 Abs.3 Oö. VergG den im Eingang erwähnten Spruch gefällt und dabei den Inhalt als geeignete Maßnahme gewertet, welche eine unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragsteller zu verhindern geeignet sei.

Die Nachprüfungsbehörde sah kein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens, da die Pensionskassenbeiträge (Dienstgeberbeiträge) ohnedies ab 1.1.2000 einbehalten und zurückgelegt würden und bei Abschluss eines Pensionskassenvertrages als Einmalbetrag in die Pensionskasse einbezahlt würden.

Dem Wunsche des Auftraggebers, nur die Zuschlagserteilung auszusetzen, damit in der Zwischenzeit bis zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag die Zeit zur Prüfung von vorliegenden Angeboten und für notwendige Verhandlungen genutzt werden könne, komme keine Berechtigung zu, weil dadurch die Gleichbehandlung aller Bewerber nicht gegeben sei, da die bisherigen vier Bewerber, mit denen weiterverhandelt werden würde, einen Vorteil gegenüber der Antragstellerin hätten, sollte das Nachprüfungsverfahren ergeben, dass die Antragstellerin am weiteren Vergabeverfahren zu beteiligen wäre.

Andererseits sei das Begehren der Antragstellerin, das Vergabeverfahren bis längstens 31.12.2002 auszusetzen, nicht gerechtfertigt, da es sich bei einer einstweiligen Verfügung um eine vorläufige Maßnahme handle, die nur über eine relativ kurze Zeit Bestand haben dürfe.

Nach Abwägung aller Umstände kam die Oö. Landesregierung zum Schluss, dass sie mit ihrer spruchgegenständlichen einstweiligen Verfügung eine maßgerechte Entscheidung getroffen habe.

In ihrer gleichzeitig mit der Berufung über die Entscheidung in der Hauptsache eingebrachten Berufung gegen den Bescheid, mit dem über die einstweilige Verfügung abgesprochen wurde, bekämpft die A die nur teilweise Stattgebung ihres Antrages auf einstweilige Verfügung (welcher den Aufschub der Entscheidungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Nachprüfungsantrag längstens bis zum 31.12.2002 beinhaltete), und vertritt weiterhin die Auffassung, dass unter Heranziehung aller im Erstantrag angeführten Gründe die Berufung in der Hauptsache Erfolg haben werde. Insbesondere seien nach einer öffentlichen Erkundung des Bewerberkreises, dessen Beschränkung nur hinsichtlich ungeeigneter Bewerber (§ 29 Oö. VergG) zulässig sei, alle Gründe, die dem Erstantrag entnommen werden könnten, aufrecht. Nur für den Fall, dass der Unabhängige Verwaltungssenat nach eigener Auffassung als Nachprüfungsbehörde angesehen werden könne, würde die A die Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Rechtsmittels zur Kenntnis nehmen. Sollte dies jedoch nicht so sein, so habe die A ein gerechtfertigtes Interesse auf Abänderung der Entscheidung, dass die einstweilige Verfügung bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Nachprüfungsbehörde im Nachprüfungsverfahren gelten müsse.

Dies gelte um so mehr, als nach dem - wenngleich eu-richtlinienwidrigen - Wortlaut des Oö. VergG eine Zuschlagsentscheidung nicht bekämpfbar sei und ohne die weitere Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung auch während des Rechtsmittelverfahrens der Zuschlag erteilt werden könne.

Die Rechtslage stelle sich nach der Rechtsmittel-Richtlinie 89/665 EWG so dar, dass nach Artikel 2 Abs.7 die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Entscheidungen der für Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanzen wirksam durchgesetzt werden können.

Nach Artikel Abs.1 der genannten Richtlinie haben die Mitgliedstaaten unter anderem sicherzustellen, dass für die Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden, damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern.

Der gebotene Rechtsschutz mache es daher notwendig, die einstweilige Verfügung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gelten zu lassen.

Wenn es im § 60 Abs.5 Oö. VergG heiße, dass die einstweilige Verfügung jedenfalls mit der Entscheidung über den Aufhebungsantrag außer Kraft trete, so könne damit iS einer richtlinienkonformen Auslegung nur die rechtskräftige Entscheidung gemeint sein.

Die Regelung der Rechtsmittel-Richtlinie sei derart klar, dass sie unmittel anwendbar sei.

Sollte daher § 60 Abs.5 2. Satz Oö. VergG entgegen der Auffassung der A so interpretiert werden, dass eine einstweilige Verfügung mit einer, den Nachprüfungsantrag abweisenden Entscheidung der ersten Instanz jedenfalls, also trotz Einbringung eines Rechtsmittels, außer Kraft trete, so werde der Bestimmung des § 60 Abs.5 2. Satz Oö. VergG durch die Rechtsmittel-Richtlinie derogiert.

Aus all diesen Gründen beantragt die A die Abänderung der einstweiligen Verfügung dahin, dass das gesamte Vergabeverfahren betreffend Pensionskassenleistungen für Oö. Landes- und Gemeindebeamte, PersR450256/2000, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Nachprüfungsantrag der A Pensionskasse vom 13.12.2000, längstens jedoch bis zum 31.12.2002, ausgesetzt werde.

Hiezu stellt der Oö. Verwaltungssenat fest und hat erwogen:

Gemäß § 60 Abs.1 Oö. VergG kann während der Frist für die Einbringung des Nachprüfungsantrages (§ 59 Abs.1), spätestens jedoch gleichzeitig mit dem Nachprüfungsantrag, bei der Nachprüfungsbehörde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt werden. Durch einstweilige Verfügungen hat die Nachprüfungsbehörde vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um die durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 60 Abs.2 leg.cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Maßnahmen des Auftraggebers bis zur Entscheidung über eine allfällige Aufhebung vorübergehend ausgesetzt werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 60 Abs.3 leg.cit. hat der Antragsteller im Antrag den Inhalt der von ihm begehrten Verfügung, die Zeit, für welche diese beantragt wird, die behauptete Rechtswidrigkeit und die unmittelbar drohende Schädigung seiner Interessen genau zu bezeichnen und die den Antrag begründenden Tatsachen im Einzelnen wahrheitsgemäß darzulegen.

Gemäß § 60 Abs.4 Oö.VergG ist von der Erlassung abzusehen, wenn deren nachteilige Folgen, die damit für den Antragsteller verbundenen Vorteile überwiegen könnten.

Gemäß § 60 Abs.5 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche sie getroffen wird, anzugeben. Sobald die Voraussetzungen für die Erlassung weggefallen sind, ist die einstweilige Verfügung unverzüglich auch von Amts wegen aufzuheben. Die einstweilige Verfügung tritt jedenfalls mit der Entscheidung über den Aufhebungsantrag außer Kraft.

Gemäß § 60 Abs.7 leg.cit. können einstweilige Verfügungen nicht abgesondert von der Entscheidung in der Sache selbst bekämpft werden, sie sind sofort vollstreckbar.

Ein Aufhebungsantrag - in der Regel vom Auftraggeber, sohin vom Gegner der einstweiligen Verfügung gestellt - liegt nicht vor. Zwischenzeitig hat der Auftraggeber während des laufenden Berufungsverfahrens dem Oö. Verwaltungssenat mit Schriftsatz vom 22.3.2001 bekannt gegeben, dass er im gegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag an die Ö Pensionskasse AG mit Datum 22.3.2001 erteilt hat. Damit wurden zwei Wochen nach Erhebung der Berufung vollendete Tatsachen geschaffen und das Rechtsschutzinteresse für die einstweilige Verfügung im Kern getroffen.

Eine ausdrückliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer einstweiligen Verfügung nach erfolgtem Zuschlag ist aber im Gesetz nicht vorgesehen und sie wäre auch für die antragstellende A nicht mehr hilfreich.

Unter Heranziehung der Judikatur des EuGH z.B. vom 28.10.1999 (1), C-81/98-Alcatel und andere gegen Österreich, stellt der Oö. Verwaltungssenat fest, dass ihm, wenn der nationale Gesetzgeber nicht richtlinienkonforme Vorschriften erlassen hat verwehrt ist, selbst ein wirksames Rechtsmittel zu schaffen.

Indem nach erfolgtem Zuschlag inhaltlich eine Ausdehnung des zeitlichen Geltungsbereiches der einstweiligen Verfügung infolge Schaffung vollendeter Tatsachen durch den Auftraggeber stattfand, war mit der Zurückweisung des zum Zeitpunkt der Einbringung noch zulässigen, dann aber durch die normative Kraft des Taktischen unzulässig gewordenen Rechtsmittelantrages betreffend die einstweilige Verfügung vorzugehen.

1.: Die A hat in ihrem Nachprüfungsantrag vom 13.12.2000 die Nichtigerklärung und Behebung von fünf im Spruch beschriebenen Entscheidungen des Auftraggebers wegen Rechtswidrigkeit begehrt und diesen Antrag sowohl in ihrer Berufung als auch nach Mitteilung des Auftraggebers über den erfolgten Zuschlag mit gesondertem Schriftsatz (mit Stellung eines Eventualantrages und über Befragung in der mündlichen Verhandlung) als Hauptantrag ausdrücklich aufrechterhalten.

Der Oö. Verwaltungssenat hat unter Zugrundelegung des Umstandes, dass, wie oben erwähnt, lt. Mitteilung des Auftraggebers am 22.3.2001 der Zuschlag an eine andere Pensionskasse erteilt worden ist, zu dem Hauptantrag erwogen:

Gemäß § 61 Oö.VergG, LGBl.Nr. 59/1994 zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 45/2000 (in der Folge stets Oö. VergG genannt) ist eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers für nichtig zu erklären, wenn

1. diese im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Landesgesetzes oder einer auf Grundlage dieses Landesgesetzes ergangenen Verordnung steht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers ist in erster Instanz spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Einlangen des Antrages zu entscheiden, sofern nicht bereits die Zuschlagserteilung erfolgt ist.

Nach erfolgter Zuschlagserteilung kommt eine Nichtigerklärung nicht mehr in Betracht, es ist jedoch festzustellen, ob eine behauptete Rechtsverletzung gemäß Abs.1 vorliegt und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Auf Antrag des Auftraggebers ist dabei auch auszusprechen, ob der Antragsteller auch ohne die festgestellte Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte.

Nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers ist somit nach erteiltem Zuschlag ein Antrag auf Nichtigerklärung nicht mehr zulässig.

Ob mit dieser Regelung ein wirksames Rechtsmittel eingeräumt wurde, mag dahingestellt bleiben.

Zutreffend ist, dass bezüglich Liefer- und Bauaufträge Richtlinien des Europäischen Gemeinschaftsrechtes vorhanden sind, welche auch von der Rechtsmittelwerberin zitiert werden (Rechtsmittel-Richtlinie 89/665 EWG vom 21.12.1989).

Demnach ergreifen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinien 71/305 EWG und 77/62 EWG fallenden Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge die Entscheidungen der Vergabebehörden wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der nachstehenden Artikel, insbesondere von Artikel 2 Abs.7, auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.

Gemäß Artikel 2 Abs.1 der zitierten Verordnung stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass für die in Artikel 1 genannten Nachprüfungsverfahren die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden,

1. damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen, um das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrages auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen oder Maßnahmen der Durchführung jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber;
2. damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehende Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann.

Gemäß Artikel 2 Abs.7 stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die Entscheidungen der für die Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanzen wirksam durchgesetzt werden können.

Eine Rechtsmittel-Richtlinie des Europäischen Gemeinschaftsrechtes für Dienstleistungsaufträge ist nicht auffindbar.

Da eine konkrete gemeinschaftsrechtliche Vorschrift nicht vorliegt, waren Überlegungen des Anwendungsvorranges gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften nicht zu stellen.

Aber auch ein hilfsweiser Vergleich mit der Rechtsmittel-Richtlinie für Liefer- und Bauaufträge führt nach der bereits zitierten Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft vom 28.10.1999, C-81/98, und im Vergleich mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.3.2000, Zlen. 2000/04/0033, 0034, 0035, zu keinem für die A günstigeren Ergebnis.

Demnach ist es wohl Sache der Mitgliedstaaten, Vorschriften zu erlassen, nach denen die Aufhebung der Vergabeentscheidung erwirkt werden kann.

Andererseits sind die Nachprüfungsinstanzen der Mitgliedstaaten, ungeachtet des Fehlens einer Zuschlagsentscheidung, deren Aufhebung im Rahmen einer Nachprüfung beantragt werden könnte, zur Nachprüfung unter den in dieser Bestimmung (gemeint der Rechtsmittel-Richtlinie 89/665 EWG, Artikel 2 Abs.1 lit.a und b) genannten Voraussetzungen nicht befugt.

Mit anderen Worten:

Die Nachprüfungsbehörden dürfen sich entgegen den nationalen Bestimmungen keine eigenen wirksamen Rechtsmittel ausdenken und vollziehen.

Ob ein Rechtsschutzdefizit zur Haftung des Gesetzgebers führt, mag dahingestellt bleiben.

Im Ergebnis sah sich der Unabhängige Verwaltungssenat nicht befugt, eine andere Regelung als jene des § 61 Abs.4 Oö. VergG als Grundlage seiner Entscheidung heranzuziehen. Der Hauptantrag der A findet in der positiven Norm keinen Weg auf inhaltliche Behandlung.

Aus diesem Grunde war er als unzulässig zurückzuweisen.

2.: Die A hat in der mündlichen Verhandlung am 19.6.2001 einen Antrag auf Feststellung einer zusätzlichen Rechtswidrigkeit im Vergabeverfahren gestellt und zwar wegen unzulässiger Zulassung der B und der A Pensionskassen zum Verhandlungsverfahren, obwohl diese die in der Ausschreibung geforderten Nachweise, nämlich die quartalsmäßige Aufschlüsselung der Performance für das Quartal 1997, nicht erbracht hätten.

Hiezu ist anzumerken, dass "Sache" des Berufungsverfahrens iSd § 66 AVG nur die Prüfung des Bescheides der Nachprüfungsbehörde am Maßstab des Nachprüfungsantrages der A vom 13.12.2000 im Zusammenhang mit deren Berufung vom 2.3.2001 sein kann und es sich bei dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag um ein neues Sachvorbringen handelt, dessen Rechtzeitigkeit, Zulässigkeit iSd Essentialia, die einem solchen Antrag innewohnen müssen (vgl. § 59 Abs.3 Oö. VergG), und dessen inhaltliche Prüfung in erster Instanz nur der Nachprüfungsbehörde - der Oö. Landesregierung - zukommt. Der Oö. Verwaltungssenat ist für die Behandlung eines solchen Antrages, der im Berufungsverfahren gestellt wurde, nicht zuständig

Aus diesem Grunde musste die A mit dem Neuerungsantrag in Anwendung des § 6 Abs.1 AVG auf die Nachprüfungsbehörde verwiesen werden.

Punkt 3. und 4.:

a) Wie bereits oben erwähnt, hat die A am 13.12.2000 den Antrag auf Nachprüfung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung an die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde gegen Entscheidungen des Landes Oberösterreich als Auftraggeber betreffend Pensionskassenleistungen für Oö. Landes- und Gemeindebeamte gestellt.

b) Hinsichtlich des Nachprüfungsantrages selbst erging in der Sache am 15.2.2001, Fin090807/7-2001/Für/Schü/Sa, ein gänzlich abweislicher Bescheid.

Begründend führt die Nachprüfungsbehörde zur Wahl des Verhandlungsverfahrens aus, dass unter der Voraussetzung, dass der Auftraggeber die Vergabe öffentlich bekannt gemacht habe und die zu erbringenden Dienstleistungen, insbesondere geistig-schöpferische Dienstleistungen und Dienstleistungen der Kategorie 6 der Anlage II Teil A unter dem Titel "Finanzielle Dienstleistungen - Versicherungsleistungen, Bankenleistungen und Wertpapiergeschäfte" darstellten und vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden könnten, um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes in Übereinstimmung mit den Vorschriften über offene und nicht offene Verfahren vergeben zu können, die Zulässigkeit des Verhandlungsverfahrens gegeben gewesen sei. In gegenständlicher Angelegenheit habe es sich um einen sehr komplexen Auftrag gehandelt, bei dem es schwierig sei, eine globale Preisgestaltung, eine hinreichend genaue Festlegung von Spezifikationen sowie die Herstellung der Vergleichbarkeit zu wahren, was sich insbesondere (in einem früheren) Vergabeverfahren betreffend Pensionskassenleistungen für Vertragsbedienstete des Landes, bei dem das nicht offene Verfahren gewählt worden sei, gezeigt habe. Die gegenständliche Leistung bezüglich der Beamten sei nur bedingt mit der damals zu vergebenden Leistung vergleichbar, weil sie wesentlich komplexer sei, was sich sowohl aus der Ausschreibungsbekanntmachung sowie dem dazu eingeholten finanzmathematisch-statistischen Gutachten ergebe.

Die Beamten könnten freiwillig einen Beitrag zum Dienstgeberbeitrag leisten - und zwar gestaffelt -, aber auch, solange sie dem Aktivstand angehören, einschränken, aussetzen oder einstellen, woraus sich ein erhebliches, schwer kalkulierbares Schwankungspotenzial beim Leistungsumfang ergebe. Erschwerend wirke die von der Dienstnehmerseite gewünschte Flexibilität bei den Modellen und der Umstand, dass es sich um eine Pflichtleistung des Dienstgebers Land Oberösterreich handle, welche die Umlagepension teilweise ersetzen soll. Die Beispiele für Dienstleistungen, bei denen die Spezifikationen nicht genau festgelegt werden können, seien ohnedies im Leitfaden zu den Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge von der Europäischen Kommission herausgegeben worden, wozu unter anderem Versicherungs-, Bank- und Investmentdienstleistungen sowie geistig schöpferische Leistungen zählten, wodurch hinsichtlich des vorliegenden Auftrages betreffend Pensionskassenleistungen eine Vergleichbarkeit durchaus gegeben und somit dem Verhandlungsverfahren der Vorzug zu geben sei.

Hauptbeurteilungsgegenstand sei der Geschäftsplan, welcher lt. Pensionskassengesetz von der Pensionskasse zu erstellen sei und welcher den eigentlichen Kern des Angebotes bilde. Wesentlich im Zusammenhang mit dem Geschäftsplan sei die individuelle Veranlagungsstrategie, welche die Geschäftspläne der Bieter miteinander naturgemäß nur bedingt vergleichbar mache. Aus diesen Gründen sei die Heranziehung des Verhandlungsverfahrens nicht nur zulässig, sondern sogar geboten, um der Ermittlung des Bestbieters gerecht zu werden. Bezüglich des Umstandes, dass die Ö Pensionskasse AG von der Teilnahme am Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen worden sei, stellt die Nachprüfungsbehörde fest, dass die Vorarbeiten für die gegenständliche Ausschreibung ausschließlich durch einen vom Land Oberösterreich zugezogenen Experten durchgeführt worden seien, welcher weder in Beziehung zur Ö oder zu einem damit verbundenen Unternehmen, noch zu sonstigen Bewerbern des Vergabeverfahrens gestanden sei. Im Übrigen bestünde zwischen dem (bezüglich der Vertragsbediensteten) seinerzeit abgewickelten Vergabeverfahren und dem Verfahren hinsichtlich der Beamten kein Zusammenhang. Bezüglich der Zuschlagskriterien sehe § 11a Abs.1 Z6 Oö. VergG für das Verhandlungsverfahren eine Ausnahme vom Grundsatz des § 11 Abs.2 Oö. VergG vor, wonach die Zuschlagskriterien entweder in der Bekanntmachung der Ausschreibung oder in den Verdingungsunterlagen anzugeben seien und damit nicht bereits zwingend in der Bekanntmachung.

Hinsichtlich der Auswahlkriterien sei unter den teilnehmenden Bietern eine Reihung nach eindeutigen und sachlich gerechtfertigten und somit zulässigen Auswahlkriterien vorgenommen worden. Bereits in der Ausschreibungsbekanntmachung sei darauf hingewiesen worden, dass nur die vier bestgereihten Bewerber am weiteren Vergabeverfahren beteiligt werden. Derartige Bedingungen stünden nicht im Widerspruch zum Oö. VergG und auch nicht zur Dienstleistungsrichtlinie.

In der Folge stützt die Nachprüfungsbehörde ihre abweisliche Entscheidung bezüglich des gerügten Ausschlusses vom weiteren Verhandlungsverfahren auf ein Gutachten der Abteilung Statistik des Amtes der Oö. Landesregierung, welches bescheinige, dass die Punkteberechnung (welche für die Reihung der A als nicht mehr zu berücksichtigender Verhandlungspartner) maßgeblich war, unter Berücksichtigung der aufgestellten Auswahlkriterien korrekt gewesen sei. Hinsichtlich der Auswahlkriterien, Referenzen und Performance sei die A ohnedies jeweils die Bestgereihte aller Bewerber gewesen.

Nach dem Gutachten erscheine hinsichtlich des Auswahlkriteriums "Vermögen" der Beobachtungszeitraum gerechtfertigt, weil sich die Wachstumsdynamik am österreichischen Pensionskassenmarkt auf diesen Pensionskassenzeitraum konzentriere. Die Teilnahme an den hohen Wachstumsraten lasse auf ein vom Markt nachgefragtes attraktives Produkt schließen und bilde daher einen entscheidenden Indikator über die Akzeptanz einzelner Anbieter durch den Markt.

Erst bei einer 49 %igen Anhebung der Kriterien "Vermögen und Prozentwachstum" im Bereich der A, ergebe sich bei Konstanthaltung dieser Kriterien bei den übrigen Bewerbern eine Änderung.

Hinsichtlich des Kriteriums "Anwartschaftsberechtigte und dazugehöriges Prozentwachstum" sei dargelegt worden, dass Doppelzählungen bei Konsortiallösungen nur von ganz geringem Einfluss auf die Reihung der Bewerber seien.

Selbst bei der Kombination der Kriterien "Vermögen und Anwartschaftsberechtigte" im Rahmen der Durchführung der Sensitivanalyse stelle sich heraus, dass es aufgrund des angewandten Auswahlverfahrens bei Unschärfen beim Messen gegenständlicher Kriterien rein arithmetisch zu keiner signifikanten Änderung der Punkteverteilung und dementsprechender Rangreihung der Bewerber gekommen sei.

Laut Gutachten der Abteilung Statistik des Amtes der Oö. Landesregierung sei somit die Wahl des gewählten Auswahlverfahrens für die Vorauswahl der Bewerber aus methodischer Sicht korrekt erfolgt. Die bemängelte Verwendung von Prozentwachstumsraten habe durch die spezielle Konstruktion des Scoringverfahrens keine diskriminierenden Auswirkungen auf das Ergebnis der Vorauswahl gehabt. Es sehe somit die Nachprüfungsbehörde keinen Anlass, die vom Auftraggeber im Zuge des Vergabeverfahrens ergangenen Entscheidungen für nichtig zu erklären.

c) In ihrer vom rechtsfreundlichen Vertreter der A verfassten Berufung, welche sich mit dem Inhalt des Nachprüfungsantrages sehr ausführlich auseinandersetzt, macht die Rechtsmittelwerberin gegenüber dem Bescheid der Nachprüfungsbehörde vom 15.2.2001, Fin090807/7-2001/Für/Schü/Sa, im Wesentlichen geltend, dass vom Auftraggeber entgegen der vorrangigen Pflicht zur Anwendung des offenen Verfahrens ein Verhandlungsverfahren gewählt worden sei, welches nur dann in Frage komme, wenn die gesetzlichen Ausnahmeregelungen greifen. Die Nachprüfungsbehörde setze sich nicht mit dem vom Auftraggeber angesprochenen Ausnahmegrund "Dienstleistung, bei der die vertraglichen Spezifikationen nicht im Vorhinein festgelegt werden können" auseinander, sondern berufe sich unzulässigerweise darauf, dass eine "globale Preisgestaltung schwierig" sei. Dieser Ausnahmegrund trage aber nur, wenn Eigenheiten bestünden, die eine globale Preisgestaltung nicht ermöglichen.

Auch die von der Nachprüfungsbehörde angesprochene Ausnahme, betreffend einen "sehr komplexen Auftrag, bei dem es schwierig sei, eine hinreichend genaue Festlegung und Spezifikation, sowie Herstellung der Vergleichbarkeit zu wahren" liege ebenso wie die Schwierigkeit globaler Preisgestaltung nicht vor und komme es auf eine bloße Schwierigkeit im Übrigen auch nicht an. Die Unmöglichkeit der genauen Präzisierung müsse dazu führen, dass die Bestbotermittlung vereitelt ist.

Die Rechtsmittelwerberin verweist in diesem Zusammenhang auf einschlägige bzw. vergleichbare Fälle zur Ermittlung der Bestbieter in Angelegenheiten des Pensionskassenwesens, welche im offenen Verfahren durchgeführt worden sind und belegt diese Beispiele auch. Weder die Möglichkeit des einzelnen Beamten, freiwillige zusätzliche gestaffelte Beiträge zu leisten, wobei die Beamten ihre Zahlungen während der aktiven Zeit variieren könnten, noch der von der Nachprüfungsbehörde ins Spiel gebrachte Flexibilitätswunsch der Dienstnehmerseite, noch die von den Pensionskassen unterschiedlich gestalteten Geschäftspläne und die individuellen Veranlagungsstrategien, welche untereinander nicht bzw. nur bedingt vergleichbar seien, aber auch nicht der Blick auf die Ausführungen im "Leitfaden zu den Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge" rechtfertige ein Abgehen vom offenen Vergabeverfahren, zumal Pensionskassenverträge durchaus zu solchen gehörten, die sowohl hinsichtlich der Preise wie auch der vertraglichen Spezifikation derart genau bestimmt werden könnten, dass die Bestbieterauswahl im Rahmen eines einstufigen Ausschreibungsverfahrens möglich sei.

Zum Anfechtungsgrund des rechtswidrigen Ausschlusses der Antragstellerin von der Teilnahme am Verfahren führt die Berufungswerberin aus, dass die Städte Linz, Wels und Steyr eine beinahe wortidente Ausschreibung wie das Land Oberösterreich zur Einführung eines Pensionskassensystems gemacht hätten, wobei die A unter Anwendung derselben Kriterien zu den vier Bestgereihten zählte. Daraus sei zu schließen, dass die Teilnahmekriterien im vorliegenden Vergabeverfahren (des Landes Oberösterreich als Auftraggeber) völlig willkürlich interpretiert worden seien. Eine Einschränkung des Verhandlungsverfahrens auf vier Anbieter sei aufgrund der eindeutigen Bestimmungen des Oö. VergG nicht zulässig. Wenn überhaupt ein Verhandlungsverfahren durchzuführen gewesen sei, so handle es sich um ein solches nach § 43d Abs.1 Oö. VergG, bei welchem der Auftraggeber die Vergabe öffentlich bekannt zu machen habe, was auch erfolgt sei.

Nach § 10 Abs.2 Oö. VergG habe eine öffentliche Erkundung des Bewerberkreises vorauszugehen.

Nach § 11 Abs.5 Oö. VergG sei die Eignung der Bewerber gemäß § 29 Oö. VergG zu überprüfen und hierüber ein Prüfbericht zu verfassen. Es seien die nach Durchführung der Überprüfung als geeignet befundenen Bewerber am weiteren Verfahren jedenfalls zu beteiligen.

In § 29 leg.cit. sei eine Einschränkung der Bewerber auf eine bestimmte Zahl nicht vorgesehen sondern nur geregelt, welche Möglichkeiten die Bewerber haben, ihre Eignung durch andere Eignungsnachweise zu erbringen, als jene, die vom Auftraggeber vorgeschrieben werden.

Es könne daher aus § 29 leg.cit. nicht im Mindesten abgeleitet werden, dass dort ein Scoringverfahren zugelassen werde. Somit dürften nur solche Bewerber ausgeschlossen werden, die nach § 29 Oö. VergG ungeeignet sind.

Eine mangelnde Eignung der A habe weder der Auftraggeber noch die Nachprüfungsbehörde festgestellt. Damit sei die A im weiteren Verfahren jedenfalls zu beteiligen gewesen und sei es nicht zulässig gewesen, Auswahlkriterien zu bestimmen, die einen leistungsfähigen möglichen Bestbieter ausschließen sollen.

Die Meinung der Nachprüfungsbehörde, dass das Scoringverfahren durch die Dienstleistungsrichtlinie der Europäischen Kommission gerechtfertigt sei, treffe nicht zu. Primär gelte das Oö. VergG, welches in diesem Punkte auch der Dienstleistungsrichtlinie nicht widerspreche. Es sei eine durchaus zulässige Konkretisierung der Richtlinie, den Auftraggeber in einem Verhandlungsverfahren nach öffentlicher Bekanntmachung zu verpflichten, alle nicht nach § 29 Oö.VergG ausgeschlossenen Bewerber zur weiteren Teilnahme am Verfahren zuzulassen, was dem Wettbewerb diene. Der Leitfaden lege im Übrigen zu Grunde, dass eine Auswahl anhand objektiver, transparenter, qualitativer Kriterien erfolgen müsse, die bereits zu Beginn des Verfahrens festzulegen seien.

Anforderungen, die über die von der Dienstleistungsrichtlinie genannten hinaus gingen, müssten dem betreffenden Auftrag angemessen sein und dürften daher ausschließlich dazu dienen, die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in Bezug auf den Umfang der zu erbringenden Dienstleistungen objektiv nachzuweisen.

Wachstum, insbesondere in der Form des prozentuellen Wachstums, sei kein Kriterium, welches geeignet sei, die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit objektiver nachzuweisen.

Die A habe die besten Performancewerte von allen Anbietern aufweisen können. Die Auswahlkriterien seien maßgeschneidert worden, um die A auszuschließen. Sie seien im Sinn dieses Zieles gegenüber der öffentlichen Bekanntmachung verändert und in einer Weise undurchsichtig und unvorhersehbar interpretiert worden.

Eine derartige Vorgangsweise sei unzulässig.

So sei hinsichtlich des veranlagten Vermögens bei den Auswahlkriterien in der Kundmachung die Höhe und Entwicklung, Zahl und Entwicklung der Anwartschaftsberechtigten, Performance und Perfomanceentwicklung der Veranlagung der letzten drei Jahre, 1997, 1998, 1999, gefragt gewesen.

Im vorgefertigten Teilnahmeantrag sei die Bekanntgabe der Entwicklung der Höhe des veranlagten Vermögens hinzugefügt worden.

Der von der Nachprüfungsbehörde zugezogene Amtssachverständige für Statistik sei für die Frage der Bedeutung und Gewichtung der Auswahlkriterien inkompetent gewesen, insbesondere wenn er meinte, dass hohe Wachstumsraten auf ein vom Markt nachgefragtes attraktives Produkt schließen lassen.

Im Ergebnis sei die A nur ausgeschieden worden, weil die prozentuelle Veränderung im Bereich des veranlagten Vermögens und die prozentuelle Veränderung im Bereich der Höhe und Entwicklung, Zahl und Entwicklung der Anwartschaftsberechtigten für zwei Jahre gewichtet worden seien und dabei ein nicht zu durchschauender und nicht angekündigter Abzug in willkürlicher extremer Höhe vorgenommen worden sei.

Diesbezüglich verweist die Berufungswerberin auf ein beigebrachtes Privatgutachten des Univ.-Prof. Dr. W E, wonach Wachstum überhaupt kein geeignetes Auswahlkriterium sei und in jedem Fall die prozentuelle Wertung durch die absoluten Werte zu ersetzen sei. Ferner beruft sich die Berufungswerberin auf ein weiteres von ihr beigebrachtes Gutachten der Frau Dipl.-Ing. B G, welches ausspricht, dass die A durch unsachliche Punktebewertung und den willkürlich gewählten Beobachtungszeitraum massiv diskriminiert worden sei.

Diese Gutachten seien von der Nachprüfungsbehörde mit Stillschweigen übergangen worden.

Es sei evident, dass das Scoringverfahren offensichtlich nur gewählt worden sei - die diesbezüglichen Zahlen seien öffentlich zugänglich und seien daher von vorneherein verfügbar gewesen - um durch statistische Zahlenspielereien den bedeutendsten Anbieter - die A - zu diskriminieren.

Ein ähnliches Vorgehen bei einer Ausschreibung für die Auswahl eines Finanzdienstleisters würde regelmäßig dazu führen, dass das marktführende Institut im Auswahlverfahren ausgeschieden werde.

Wenn die Kick-Out-Kriterien, nämlich das Prozentwachstum nach der willkürlich gewählten Methode derart übergewichtet würden, dass sich auch bei einer 20 %igen Reduktion dieser Kriterien keine wesentlichen Änderungen ergeben, so sei dies der eindeutige Nachweis der unsachlichen und willkürlichen Vorgangsweise.

Im Hinblick auf den Leitfaden zu den Gemeinschaftsvorschriften über öffentliche Dienstleistungsaufträge, wonach Anforderungen, die über die von der Dienstleistungsrichtlinie genannten hinausgehen, dem betreffenden Auftrag angemessen sein müssen, was heiße, sie dürfen ausschließlich dazu dienen, die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in Bezug auf den Umfang der zu erbringenden Dienstleistung objektiv nachzuweisen, sei das Auswahlkriterium "Wachstum" schon deshalb auszuscheiden, weil es auf die Zuschlagskriterien und die Sicherheit der Erbringung der Leistung überhaupt keinen Einfluss habe und damit auch nicht im Zusammenhang stehe.

Dadurch, dass das Kriterium "Wachstum" sowohl beim Vermögen als auch bei den Anwartschaftsberechtigten in Anschlag gebracht wurde, werde das prozentuelle Wachstum doppelt gewertet und bewirke eine extreme Verzerrung durch einen an sich ungeeigneten Beurteilungsparameter.

Das praktizierte Scoringmodell hätte somit überhaupt nicht eingesetzt werden dürfen, weil es unsachlich sei. Jedenfalls aber hätte es im Sinne des Leitfadens zu den Gemeinschaftsvorschriften veröffentlicht und im Teilnahmeantrag formuliert werden müssen, um überhaupt wirksam eingesetzt werden zu können. Es habe (von der A) nicht erahnt werden können, dass im ersten Schritt sowohl für das Vermögen als auch für die Zahl der Anwartschaftsberechtigten im Jahre 1997 jeweils ein einheitlicher Basiswert festgelegt und gemessen würde, in welcher Größenrelation das Vermögen bzw. die Zahl der Anwartschaftsberechtigten jeweils zum entsprechenden Basiswert stehe und je nach Ergebnis dem Bewerber für jedes der beiden Merkmale jeweils ein bis drei Punkte gutgeschrieben würden. Im zweiten Schritt sei für die jährliche Steigerung der genannten Kennziffern in den Jahren 1998 und 1999 wiederum jeweils ein einheitlicher Basiswert festgelegt und gemessen worden, um wieviel der Bewerber diesen Basiswert jeweils pro Merkmal übertreffe bzw. unterschreite. Je nach Ergebnis seien dem Bewerber minus ein Punkt, minus 0,5 Punkte, 0 Punkte, plus 0,5 Punkte, plus ein Punkt je Merkmal gutgeschrieben bzw. abgezogen worden. Die Summe der Punkte aus erstem und zweiten Schritt sei zu einer Gesamtpunktezahl je Merkmal addiert worden. Nicht einmal diese Beschreibung des Scoringsmodells sei nachvollziehbar gewesen. Es sei (abgesehen von der nicht vorgängigen Bekanntmachung) auch bei einer nachträglichen Betrachtung nicht klar, wann dem Bewerber minus ein Punkt, minus 0,5 Punkte, 0 Punkte, plus 0,5 Punkte, plus ein Punkt je Merkmal gutgeschrieben bzw. abgezogen worden seien.

Im Übrigen sei vom Auftraggeber nicht einmal zwischen Vermögen und Bilanzsumme unterschieden worden.

Ungewürdigt sei von der Nachprüfungsbehörde auch geblieben, dass in den ursprünglichen Unterlagen neben den Anwartschaftsberechtigten auch auf die Teilnehmer, also auch auf die Leistungsberechtigten, Bezug genommen wurde. Dieses Argument sei wesentlich, weil die A als einzige Pensionskasse über einen sehr bedeutenden Kreis von Leistungsberechtigten verfüge. Gerade die Behandlung der Leistungsberechtigten und die Abwicklung der Pensionen sei ein deutliches Zeichen für die Qualität einer Pensionskasse. Im Übrigen dürften Kriterien im Hinblick auf die Grundsätze des freien Wettbewerbes und der Gleichbehandlung nicht nachträglich verändert werden. Bei richtiger Anwendung der Grundsätze des § 5 Oö. VergG (freier Wettbewerb und Gleichbehandlung aller Bieter) und des Artikel 13 Abs.5 der Richtlinie 92/50 EWG des Rates der EU hätte die Nachprüfungsbehörde unter Zuziehung eines Sachverständigen aus dem Pensionskassenwesen zum Ergebnis kommen müssen, dass die A im weiteren Vergabeverfahren zu beteiligen gewesen wäre.

Zum weiteren Anfechtungspunkt der Unterlassung der Bekanntgabe eines eindeutigen Kriteriums für die Auftragsvergabe (Bestbieterprinzip oder ausschließlich niedrigster Preis) und der Heranziehung ungeeigneter Zuschlagskriterien und somit insbesondere jener, die im vom Auftraggeber vorformulierten Teilnahmeantrag genannt sind, und der Unterlassung von Angaben über Reihung und Gewichtung der Zuschlagskriterien führt die Berufungswerberin aus, dass entgegen der Auffassung der Nachprüfungsbehörde die Zuschlagskriterien im vollen Umfange einschließlich Reihung und Gewichtung bereits bei der öffentlichen Erkundung des Bewerberkreises hätte erfolgen müssen. § 11 Abs.2 Oö. VergG sei nicht als Ausnahme formuliert, sondern stelle nur klar, dass die Zuschlagskriterien jedenfalls in der Einladung zu nennen seien, wenn sie unrichtigerweise in der Bekanntmachung nicht angegeben waren.

Im Übrigen wichen die Kriterien für die Auftragserteilung und jene im vorformulierten Teilnahmeantrag voneinander ab, und zwar auch darin, ob damit eine Reihung oder nicht bewirkt werden sollte.

Die Zuschlagskriterien seien in allen Fassungen, insbesondere auch in jener des Teilnahmeantrages, derart undeutlich gewesen, dass sie eine spätere unsachliche Handhabung zugelassen hätten. Sie hätten das maßgebliche Ziel, nämlich das Erreichen eines langfristig hohen Nettoveranlagungserfolges, nicht vorgegeben. Daneben dürfe auch die Kostenbelastung nicht zu hoch sein.

Zum weiteren Anfechtungspunkt der Unterlassung des Ausschlusses der Ö Pensionskasse AG infolge Beteiligung der P GesmbH (100 %ige Tochter der Ö Pensionskassen AG) an den Vorarbeiten für die Ausschreibung des Vergabeverfahrens Pensionskassenvorsorge für Vertragsbedienstete des Landes Oberösterreich verweist die Berufungswerberin auf § 5 Abs.3 Oö. VergG, wonach Anbieter auszuschließen seien, wenn diese an den Vorarbeiten auch nur mittelbar beteiligt gewesen sind, und vermeint, dass durch die Beteiligung der P GesmbH bei Vorarbeiten eines früheren - betreffend Pensionskassenvorsorge für Vertragsbedienstete des Landes Oberösterreich - durchgeführten Verfahrens eine solche mittelbare Beteiligung gegeben gewesen sei.

Schließlich regt die Berufungswerberin in Form eines Antrages an, der Oö. Verwaltungssenat möge an den Verfassungsgerichtshof herantreten, um in Analogie zum Erkenntnis vom 30.9.1999, G 44/99, G 45/99, G 46/99, die Aufhebung des § 2 Abs.1 Z1 Oö. VergG zu erwirken, weil im Ergebnis die Entscheidung eines obersten Organs - der Landesregierung - durch den UVS kontrolliert würde. Im Übrigen sei auch das Bundesgesetz vom 29.12.2000, BGBl. Nr. 125/2000, Z5, problematisch, wonach die am 1.1.2001 in Geltung stehenden landesgesetzlichen Bestimmungen betreffend die Organisation und die Zuständigkeit von Organen, denen der Rechtsschutz hinsichtlich der Vergabe öffentlicher Aufträge obliege, als nicht bundesverfassungswidrig gelten, zumal nach der Rechtsmeinung des Verfassungsgerichtshofes diese bundesverfassungsrechtliche Bestimmung eine Gesamtänderung der Verfassung darstelle, die nach Artikel 44 Abs.3 B-VG einer Abstimmung des gesamten Bundesvolkes zu unterziehen sei.

Abschließend ergeht sich die Berufung noch in politischen Äußerungen.

Im Resümee beantragt die Berufungswerberin, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Nachprüfungsantrag zur Gänze stattgegeben werde,

Aufgrund der Mitteilung des Auftraggebers, dass am 22.3.2001 der Ö Pensionskassen AG der Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren erteilt worden ist, hat die A nach Bekanntgabe dieses Umstandes bekannt gegeben, dass ihrer Auffassung nach der Zuschlag nicht wirksam erteilt worden sei.

Sollte der Zuschlag wirksam sein, so sei er nicht nur wegen der im Nachprüfungsantrag und in der Berufung aufgezeigten Gründe rechtswidrig, sondern auch weil die von der Rechtsmittel-Richtlinie und dem Europäischen Gerichtshof geforderten Bekämpfungsmöglichkeiten der Zuschlagsentscheidung durch den Landesgesetzgeber nicht eingerichtet seien. Die A behalte sich in diesem Zusammenhang alle Ansprüche vor.

Für den Fall des Vorliegens eines wirksamen Zuschlages adaptierte die Berufungswerberin hilfsweise unter Aufrechterhaltung aller sonstigen Berufungsanträge, somit insbesondere der zu Punkt 2 - 5 genannten Anträge, den Punkt 1 des Berufungsantrages (Abänderungsantrag auf Stattgebung des Nachprüfungsantrages) dahin, dass die Entscheidung lauten möge:

"Die angefochtene Entscheidung wird dahingehend abgeändert, dass die Vergabegesetzwidrigkeit folgender Entscheidungen der Oö. Landesregierung im Vergabeverfahren, PersR450256/86-2000/Hs/Hoe, Vergabeverfahren betreffend Pensionskassenleistungen für Oö. Landes- und Gemeindebedienstete festgestellt wird, weshalb der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde:

1. Durchführung eines Verhandlungsverfahrens
2. Angabe der Zuschlagskriterien im Rahmen der öffentlichen Erkundigung des Bewerberkreises wie folgt:

• finanzielle Bewertung der Hauptleistung (Alterspension)
• finanzielle Bewertung der Nebenleistungen (vorzeitige Alterspension, Berufsunfähigkeitspension, Leistung an Hinterbliebene)
• Bewertung des garantierten jährlichen Veranlagungserfolges
• Bewertung des durchschnittlich zu erwartenden jährlichen Veranlagungserfolges
• Bewertung des maximalen statistischen jährlichen Veranlagungserfolges (nach vorgegebener Wahrscheinlichkeit)
• Bewertung des durchschnittlichen Risikos
• Bewertung des maximalen statistischen Risikos (nach vorgegebener Wahrscheinlichkeit)
• Verwaltungskosten

1. Bekanntgabe der Kriterien der Auswahlentscheidung wie folgt:

• Höhe des in PK-Bereich veranlagten Vermögens und Entwicklung der Höhe des veranlagten Vermögens in den letzten drei Jahren (Bilanzsumme und Veranlagungs- und Risikogemeinschaften) (25 %)
• Zahl und Entwicklung der Teilnehmer bzw. Anwaltschaftsberechtigten an von Bewerber geführten PK in den letzten drei Jahren (25 %)
• Performance und Performanceentwicklung der Veranlagung in den letzten drei Jahren (20 %)

1. Ausschluss der Antragstellerin, hier Berufungswerberin (A) vom weiteren Vergabeverfahren, somit insbesondere Nichteinladung der A zur Angebotsabgabe.

5. Unterlassung des Ausschlusses der Ö Pensionskasse AG."

Jedes dieser Feststellungsbegehren wurde gesondert für sich gestellt. Soweit Zuschlags- und Auswahlkriterien bemängelt wurden, wurde auch die Feststellung der Gesetzwidrigkeit eines jeden einzelnen dieser Kriterien, unabhängig von der Validität des anderen begehrt.

d) Nach Bekanntgabe des Inhalts der Berufung hat der rechtsfreundlich vertretene Auftraggeber vor Durchführung der Berufungsverhandlung einen vorbereitenden Schriftsatz zum Berufungsvorbringen erstattet.

Darin vertritt er die Auffassung, dass durch den am 22.3.2001 erteilten Zuschlag Anträge, welche auf Aussetzung des Vergabeverfahrens und auf Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers abzielten, unzulässig seien.

Was die Wahl der Verfahrensart anlange, so bestünde keine Verpflichtung des Auftraggebers, in der öffentlichen Bekanntmachung eine Begründung hiefür anzugeben. Eine allfällige Erläuterung oder Begründung sei andererseits keinerlei Präjudiz für die Frage, auf welche Rechtsgrundlagen sich die Wahl des Verhandlungsverfahrens abstütze. Was die Zulassung der Berufungswerberin zu Verhandlungen im Vergabeverfahren betreffend die Städte Linz, Wels und Steyr anlange, so bedeute dies nicht, dass die Teilnahmekriterien anders interpretiert wurden, sondern es könnten auch andere Hintergründe bestehen. Der Vergleich mit diesem Verfahren erscheine nur zulässig, wenn festgestellt werde, welche Bewerber sich beteiligt hätten und welche Ergebnisse die Auswertung im Verhältnis zu den relevanten Mitbewerbern gehabt habe.

Entgegen der Auffassung der Berufungswerberin, dass alle Bewerber zur Angebotseröffnung eingeladen werden müssten, die nicht nach § 29 Oö. VergG auszuschließen seien, sei zu bemerken, dass das Verhandlungsverfahren mit öffentlicher Bekanntmachung des Bewerberkreises ein zweistufiges Vergabeverfahren darstelle, wobei in der ersten Stufe ein allgemeiner Aufruf zum Wettbewerb, in der zweiten Stufe die Einladung nur an eine bestimmte Anzahl von Unternehmern erfolge, Angebote zu legen, über die dann verhandelt werde. In der ersten Stufe würden die Bewerber bewertet und miteinander verglichen, in der zweiten Stufe die Angebote.

Die EU-Dienstleistungs-Richtlinie 92/50 EWG definiere Verhandlungsverfahren als solche, bei denen die Auftraggeber ausgewählte Dienstleistungserbringer ansprechen und mit einem oder mehreren von diesen über die Auftragsbedingungen verhandeln (Artikel 1 lit.f). Auch die Definition des § 1 Z4 Oö. VergG stelle darauf ab, dass mit ausgewählten Unternehmen über den Auftrag verhandelt werde. Beim Verhandlungsverfahren müsse der Auftraggeber eine Aufforderung zur Interessensbekundung (Bewerbung) veröffentlichen und daraufhin diejenigen Bewerber auswählen, die zu Verhandlungen auf der Grundlage der in der Auftragsbekanntmachung genannten Qualifikationskriterien eingeladen werden (Punkt 3.31, Seite 21 des Leitfadens der Europäischen Kommission zu den Dienstleistungsaufträgen).

Hinsichtlich der Zahl der zu ermittelten Teilnehmer unterliege der Auftraggeber zwar grundsätzlich keinen Beschränkungen nach oben, er sei aber an die in der Bekanntmachung festgelegte Zahl von einzuladenden Bewerbern gebunden. Beschränkungen gelten im Hinblick auf die Mindestzahl der Teilnehmer:

• überall dort, wo die Wahl zwischen mehreren Unternehmen möglich sei, seien entsprechend dem geschätzten Auftragswert immer mehrere Angebote einzuholen. Nach § 10 Abs.4 Oö. VergG seinen mindestens drei Angebote einzuholen.
• Im vorliegenden Fall sei in der Bekanntmachung festgelegt worden, dass vier Bewerber eingeladen werden sollen. Daran habe sich der Auftraggeber in weiterer Folge gehalten.

Auch im Formular für die Ausschreibungsbekanntmachung (zur Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften) scheine nach Punkt 12.3. der Raum für die Angabe der für das Verhandlungsverfahren beabsichtigten Zahl von Bietern auf.

Der Auftraggeber müsse in der Bekanntmachung zwingend die Kriterien angeben, nach denen er die Teilnehmer auswählen werde und sich an diese Kriterien halten. Der Auftraggeber dürfe nur geeignete Unternehmer zur Angebotsabgabe einladen. Es gehe in dieser Stufe des Verhandlungsverfahrens um die Befugnis, die Leistungsfähigkeit und die Zuverlässigkeit der Bewerber.

Zu prüfen sei nicht nur, ob der Bewerber überhaupt für die Erfüllung des Auftrags in Betracht komme, also die Mindestanforderungen erfülle, sondern auch, wie er über die Mindestanforderung hinaus bei den Eignungskriterien (im Sinne einer auf den konkreten Auftrag bezogenen technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) abschneide. Der Auftraggeber müsse eine Bewertung vornehmen, und zu einer Reihung kommen.

Die Auswahlkriterien seien vom Auftraggeber bereits in der öffentlichen Bekanntmachung angegeben und gewichtet worden. Interessenten bzw. Bewerber seien eingeladen worden, einen Teilnahmeantrag beim Auftraggeber anzufordern. In dem vom Auftraggeber allen Interessenten bzw. Bewerbern zur Verfügung gestellten Teilnahmeantrag sei dargelegt worden, welche Nachweise bezüglich der Eignung vorzulegen seien, wobei auch die Angabe der relevanten Referenzen gefordert und die vorgesehene Methode der Referenzbeurteilung im Detail angegeben worden sei.

Auch im Teilnahmeantrag sei klargestellt worden, dass aufgrund dieses Auswahlverfahrens die vier bestgereihten Bewerber, bezogen auf die Eignungskriterien, eingeladen würden.

Auf Basis dieser Vorgaben sei dann die Eignung der Bewerber überprüft worden.

Zulässigerweise sei dabei auch entsprechend der Bekanntmachung und der Festlegung im Teilnahmeantrag über die Mindestanforderung hinaus die auf den konkreten Auftrag bezogene technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit geprüft worden.

Der Auftraggeber verweist auf eine Entscheidung der Bundesvergabe-Kontrollkommission vom 1.4.1997, S 20/97, wonach eine sachliche Bieterauswahl stattgefunden hat, wenn der Auftraggeber Regeln für die Vorgangsweise bei der Auswahl der einzuladenden Bieter aufgestellt hat.

Die Bestimmung des Gesetzes, dass die geeigneten Bewerber am weiteren Verfahren zu beteiligen sind, könne unter Berücksichtigung der Vorgaben der EU-Richtlinien und bei Würdigung der Zielsetzungen des Vergaberechtes nicht dahin ausgelegt werden, dass alle Bewerber zu beteiligen seien, unabhängig davon, wie es um ihre Eignung im Vergleich zu anderen Bewerbern bestellt sei und wie hoch die Anzahl der grundsätzlichen in Frage kommenden Bewerber sei.

Die Zielsetzungen des Vergaberechtes des freien und fairen Wettbewerbes zwischen den Bietern und Bewerbern, werde insbesondere durch das Transparenzgebot und durch das Diskriminierungsverbot gewährleistet. Diesen Grundsätzen sei im vorliegenden Vergabeverfahren entsprochen worden.

Ein Grundsatz, wonach von möglichst vielen Bewerbern Angebote einzuholen seien, könne weder dem nationalen Vergaberecht noch den EU-Vergaberichtlinien entnommen werden.

Bezüglich der Ansicht der Berufungswerberin, dass im zweistufigen Verhandlungsverfahren die Zuschlagskriterien bereits in der Bekanntmachung anzugeben seien, wird auf den Gesetzestext verwiesen. Auch der Leitfaden der Europäischen Kommission zu den Dienstleistungsaufträgen stelle klar, dass die Zuschlagskriterien beim Verhandlungsverfahren (erst) in der Aufforderung zur Angebotsabgabe festgelegt werden könne. Im Übrigen seien die Zuschlagskriterien ohnehin in der öffentlichen Bekanntmachung angeführt gewesen.

Was die Ausführungen der Berufungswerberin in Bezug auf das Bestbieterprinzip anlange, so sei nach dem Oö. VergG das Bestbieterprinzip ohnedies verbindlich vorgegeben und habe der Auftraggeber gar nicht die Möglichkeit, zwischen Bestbieterprinzip und Billigstbieterprinzip zu wählen.

Der Meinung der A, bei der Festlegung und Anwendung der Auswahlkriterien sei diskriminierend vorgegangen worden, wird entgegengetreten. Der Auftraggeber habe einen externen Experten als Berater für die Vorbereitung des Verfahrens und die Auswertung der Teilnahmeanträge in der Gestalt des Mag. M P beigezogen.

Mangels Relevanz wird auf das Vorbringen bezüglich politischer Hintergründe und kartellwidriger Abreden nicht eingegangen, dieses aber bestritten.

Zum Antrag auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens wird vom Auftraggeber eingewendet, dass die im Oö. VergG vorgesehene Regelung des Nachprüfungsverfahrens, insbesondere der Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, verfassungsrechtlich unbedenklich sei und § 126a Bundesvergabegesetz idF BGBl. I Nr. 125/2000 insoweit nicht präjudiziell sei.

Der Auftraggeber beantragt im Ergebnis die Berufungen vom 2.3.2001, insoweit sie auf die Stattgebung der im Verfahren erster Instanz gestellten Anträge und somit auf Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers und Erlassung einer einstweiligen Verfügung gerichtet sind, als unzulässig zurückzuweisen und im Übrigen die Berufungen abzuweisen.

e) Aufgrund der Berufung wurde am 19.6.2001 die öffentliche mündliche Verhandlung in Gegenwart eines Vorstandsmitgliedes der A Pensionskasse AG, eines fachkundigen Beistandes der A und des Rechtsvertreters der Berufungswerberin, sowie eines Vertreters der Nachprüfungsbehörde, einer Vertreterin des Auftraggebers, welche mit einem Rechts- und Fachbeistand erschienen war, sowie in Gegenwart der Rechtsvertreterin des Auftraggebers, durchgeführt.

In der mündlichen Verhandlung beantragte der Vertreter der A die Feststellung der Rechtswidrigkeit, dass die B und die A Pensionskasse vom Verhandlungsverfahren nicht ausgeschlossen wurden, weil diese lt. der geforderten Ausschreibung die zu erbringenden Nachweise, nämlich die quartalsmäßige Aufschlüsselung der Performance für das Quartal 1997, nicht erbracht hätten.

Die Vertreterin des Auftraggebers beantragte neben der Abweisung der Berufung in allen Fällen iSd § 61 Abs.4 Oö. VergG die Feststellung, das die Berufungswerberin auch ohne die behaupteten Rechtsverletzungen keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde Beweis erhoben durch Erörterung folgender Schriftsätze und Urkunden:

• die Ausschreibungsbekanntmachung zur Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 10.8.2000 samt der angeschlossenen Beilage,
• die Bekanntmachung in der ALZ, veröffentlicht am 24.8.2000 zur Zahl PersR-450256/32-2000/Hs/Hoe,
• der Aktenvermerk vom 16.8.2000 samt dem Schreiben an alle österr. Pensionskassen betreffend Information über die Ausschreibungsbekannt-machung, PersR 450256/30-2000/Hs/Hoe,
• der vom Auftraggeber versendete Teilnahmeantrag, als Vorlage konzipiert,
• das Schreiben der Personalabteilung der Oö. Landesregierung vom 8.9.2000, PersR 450256/61-2000/Hs/Hoe,
• der Teilnahmeantrag der A,
• die Niederschrift über die Öffnung der Teilnahmeanträge vom 18.9.2000, PersR450256/78-2000-HS,
• der Aktenvermerk betreffend ein Gespräch des Verhandlungsteams über die Bewertung der Teilnahmeanträge vom 4.10.2000, PersR 450256/83,
• der allgemeine Teil (Gesamtübersicht) des Endberichtes über die Auswertung der Teilnahmeanträge von Mag. Platzer vom 30.12.2000 und der Detailbericht betreffend A,
• die Mitteilung der Personalabteilung des Landes Oberösterreich vom 31.10.2000, PersR450256/86-2000, an die A Pensionskasse AG über den Ausschluss vom Auswahlverfahren,
• die Aufforderung der A an das Land Oberösterreich vom 20.11.2000 bezüglich Mangelhaftigkeit des Vergabeverfahrens mit dem Antrag, den gesetzmäßigen Zustand herzustellen,
• die abschlägige Antwort des Auftraggebers, vertreten durch RAe S, B und Partner vom 27.11.2000,
• der Nachprüfungsantrag der A Pensionskasse AG vom 13.12.2000 beinhaltend fünf konkrete Anfechtungsgründe
• Erörtert wurden ferner der wesentliche Inhalt der von der Antragstellerin im Verfahren beigebrachten Privatgutachten von Univ.-Prof. Dr. W E und Frau Dipl.-Ing. G, sowie das von der Nachprüfungsbehörde von der Abteilung Statistik des Amtes der Oö. Landesregierung (ORat Mag. M) beigeschaffte Gutachten.

Zur Erörterung gestellt wurde die Mitteilung des Auftraggebers (der Personalabteilung der Oö. Landesregierung) vom 22.3.2001 über die Erteilung des Zuschlags an die Ö Pensionskassen AG.

Ferner wurde Beweis erhoben durch Erstattung eines Gutachtens des Sachverständigen aus dem Pensionskassenwesen des Dr. H S.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde den Parteien und Beteiligten Gelegenheit geboten, die aufgezeigten Beweismittel zu erörtern und hiezu Erklärungen abzugeben.

f) Als Ergebnis des Berufungsverfahrens ist für den Oö. Verwaltungssenat folgender Sachverhalt erwiesen:

Das Land Oberösterreich als öffentlicher Auftraggeber hat am 10.8.2000 eine Ausschreibungsbekanntmachung zur Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften übermittelt, welche die Leistungen von Pensionskassen, und zwar Zusatzpensionen zur gesetzlichen Pensionsversicherung; Alterspension, vorzeitige Alterspension, Leistungen an Hinterbliebene, Berufsunfähigkeitspension für Beamte des Landes und der Gemeinden, betraf und einen Umfang der Beitragsleistungen von ca. 45 Millionen Schilling pro Jahr für Beamte des Landes und ca. 19 Millionen Schilling für Beamte der Gemeinden umschrieb. Eine Möglichkeit für Aufteilung in Lose im Ausmaß von 40 % der Auftragssumme wurde eingeräumt, Alternativangebote für nicht zulässig erklärt, ebenso wenig wie Bietergemeinschaften. Als Verfahrensart wurde das Verhandlungsverfahren bestimmt und als Zahl der Bieter, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, vier festgelegt.

Als Eignungsnachweise wurden ein Auszug aus dem Strafregister und die Erklärung des Bieters betreffend Zuverlässigkeit, das Nichtzutreffen eines laufenden oder abgeschlossenen Insolvenzverfahrens, die straf- und arbeitsrechtliche Unbescholtenheit, ein letztgültiger Kontoauszug der zuständigen Sozialversicherungsanstalt und die letztgültige Lastschrift der zuständigen Finanzbehörde, eine beglaubigte Abschrift des Berufsregisters und des Firmenbuches, sowie die Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszügen und die Erbringung einer entsprechenden Befugnis gefordert; ferner die Erklärung über den Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre, eine Liste der wesentlich in den letzten drei Jahren erbrachten Dienstleistungen mit Angabe des Rechnungswertes, des Erbringungszeitpunktes sowie der Auftraggeber. Im Übrigen wurde auf das Muster eines Teilnahmeantrages verwiesen.

Als Kriterien für die Auftragserteilung im Verhandlungsverfahren wurden folgende Kriterien als Reihung nach Ausschreibungsunterlagen beschrieben:

• finanzielle Bewertung der Leistungen,
• Bewertung des garantierten Veranlagungserfolges,
• Bewertung des durchschnittlichen und maximalen Veranlagungserfolges,
• Bewertung des Risikos.
• Unter der Bezeichnung Kriterien wurde die Spalte "Preis" angekreuzt und beim Teil sonstigen Kriterien, Auswahlkriterien wie folgt beschrieben:
• Referenzen 30 %
• veranlagtes Vermögen 25 %,
• Höhe und Entwicklung, Zahl und Entwicklung der Anwartschaftsberechtigten 25 %,
• Performance und Performanceentwicklung der Veranlagung 20 %, alle für die letzten drei Jahre (1997, 1998 und 1999).

Weiters wurde verlangt, dass alle Teilnehmer sich vor der Einladung einem Hearing zu unterziehen haben.

Der Leistungsumfang betraf die Einführung eines Zusatzpensionssystems für ca. 3.800 Landesbeamte und 1.600 Gemeindebeamte. Im vorgefertigten Teilnahmeantrag war ausgeführt, dass beabsichtigt war, in Abhängigkeit von der gegenwärtigen Marktsituation, der potenziellen künftigen Entwicklung und unter Beachtung des Grundsatzes der sicheren Anlage jenen Anbieter zu finden, der für die Veranlagung der bereitgestellten Gelder den optimalen Risiko-Ertragsmix zu bieten vermag.

Aufgrund der raschen Entwicklung der Anlagemärkte und der langen Bindungsdauer der veranlagten Gelder wurde im Verfahren erwartet, dass die einzelnen Anbieter in Erfüllung der Vorgaben der Ausschreibung unterschiedliche Konzepte und Strategien anbieten werden, welche die unterschiedlichen Veranlagungskonzepte der Bieter wiederspiegelten und ihrer Natur nach miteinander nur begrenzt vergleichbar sind. Die Ausschreibungsunterlagen sollten den Rahmen für Leistungen vorgeben, die nach ihrem Bestand und ihrer Gewichtung zueinander definiert werden sollten (Festlegung nach Leistungsart), wobei die Höhe der jeweiligen Leistung den Anbietern überlassen werden kann (Festlegung nach Leistungshöhe).

Bezüglich der Veranlagung wurde bestimmt, dass sie ausschließlich unter den Rahmenbedingungen des § 25 Pensionskassengesetz erfolgen müssen.

Im Teilnahmeantrag wurden die wesentlichen Beurteilungskriterien für die Beurteilung der Angebote (Zuschlagskriterien) ohne Reihung oder Gewichtung aufgelistet, und zwar:

• finanzielle Bewertung der Hauptleistung (Alterspension),
• finanzielle Bewertung der Nebenleistungen (vorzeitige Alterspension, Berufsunfähigkeitspension, Leistung an Hinterbliebene),
• Bewertung des garantierten jährlichen Veranlagungserfolges,
• Bewertung des durchschnittlich zu erwartenden jährlichen Veranlagungserfolges,
• Bewertung des maximalen statistischen jährlichen Veranlagungserfolges (nach vorgegebener Wahrscheinlichkeit),
• Bewertung des durchschnittlichen Risikos,
• Bewertung des maximalen statistischen Risikos (nach vorgegebener Wahrscheinlichkeit),
• Verwaltungskosten.
• Sodann fand sich der Hinweis "Die Gewichtung der Zuschlagskriterien wird in den Angebotsunterlagen für die zweite Stufe bekannt gegeben".

Bezüglich der Mindesteignung gemäß § 29 Oö. VergG wurden im Teilnahmeantrag im Wesentlichen die Erfordernisse, wie sie in der Ausschreibungsbekanntmachung beschrieben wurden, wiedergegeben.

Zum Auswahlverfahren fanden sich im vorgefertigten Teilnahmeantrag folgende Ausführungen:

"Die Auswahlentscheidung selbst baut auf folgende Kriterien auf:

• vorgelegte Referenzen im PK-Bereich (30 %),
• Höhe des im PK-Bereich veranlagten Vermögens und Entwicklung der Höhe des veranlagten Vermögens in den letzten drei Jahren (Bilanzsumme der Veranlagungs- und Risikogemeinschaften) (25 %),
• Zahl und Entwicklung der Teilnehmer bzw. Anwartschaftsberechtigten an vom Bewerber geführten PK in den letzten drei Jahren (25 %),
• Performance und Performanceentwicklung der Veranlagung der letzten drei Jahre (20 %).

Dafür wären folgende Angaben durch die Bewerber unbedingt gleichzeitig mit dem Teilnahmeantrag erforderlich:

• Angaben über bisher abgeschlossene PK-Vereinbarungen mit mindestens 400 bzw. 1000 Teilnehmer (vgl. Formular in Anlage 1),
• Angaben über die bisherige durchschnittliche Performance und Performanceentwicklung der Veranlagung gemäß § 25 PKG der letzten drei vollen Geschäftsjahre (1997, 1998 und 1999), aufgeschlüsselt nach Quartalen,
• Umsätze und Entwicklung des veranlagten Vermögens im Sektor PK in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren (Bilanzsumme der Veranlagungs- und Risikogemeinschaften jeweils zum 31.12.1997, 1998 und 1999),
• Zahl der Teilnehmer bzw. Anwartschaftsberechtigten und Entwicklung dieser Zahlen in den letzten drei vollen Geschäftsjahren (jeweils zum 31.12.1997, 1998 und 1999),
• Beschreibung der im PK-Bereich erfolgten Veranlagungsstrategien des Risk- management sowie der personellen Ressourcen in diesem Bereich (dient lediglich der Information des Auftraggebers und fließt nicht in die Bewertung ein).
• Die Referenzbewertung unterscheidet zwischen zwei Kategorien von Referenzen:
• abgeschlossene PK-Verträge mit mehr als 1000 Teilnehmern,
• abgeschlossene PK-Verträge mit mehr als 400 Teilnehmern.

Bitte beachten sie, dass es für die Referenzbeurteilung wesentlich ist, dass sie alle Referenzen angeben, die sie in den beiden Kategorien vorweisen können. Nur solche Referenzen werden bewertet, die dem Auftraggeber gleichzeitig mit dem Teilnahmeantrag bekannt gegeben wurden.

Es werden nur solche Referenzen gewertet, bei denen die Veranlagung nach den Richtlinien des § 25 PKG erfolgt.

Daraus werden nach einem Scoringverfahren die bestgereihten Bewerber ermittelt und diese zur Angebotslegung eingeladen."

In der Amtlichen Linzer Zeitung Nr. 17 vom 24.8.2000 erschien vom Amt der Oö. Landesregierung, PersR450256/32-2000/Hs/Hoe, eine Ausschreibungsbekanntmachung betreffend Pensionskassenleistungen für Oö. Landes- und Gemeindebeamte.

In der Folge wurden sämtliche österreichischen Pensionskassen vom Auftraggeber auf die Ausschreibung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften hingewiesen.

Aufgrund einiger Anfragen, versandte der Auftraggeber an die Pensionskassen mit Schreiben vom 8.9.2000 Erklärungen zum Teilnahmeantrag.

Hiebei wurde ausgeführt:

• Gesamtumsatz in Anlehnung an die Anlage 1 zu § 30 PKG,
• Vergütungen zur Deckung der Betriebsaufwendungen (gemäß Punkt II Z1),
• plus/minus Veränderung der geschäftsplanmäßigen Verwaltungskostenrückstellung (gemäß Punkt II Z3) = Umsatz der eigentlichen Geschäftstätigkeit,
• plus Finanzverträge gemäß Punkt II Z4,
• plus sonstige Erträge gemäß Punkt II Z6a,
• plus außerordentliche Erträge (gemäß Z8a),
• = Gesamtumsatz der Pensionskasse.

Berufsregister:

Der Begriff entstammt dem Gemeinschaftsrecht und ist durch Anhang der Richtlinie 92/50 EWG idF Richtlinie 97/52 EWG für Österreich insofern determiniert, als es sich dabei um einen Auszug aus dem Handelsregister handelt, sofern ein solcher nicht vorliegt, aus sonstigen Registern gesetzlicher beruflicher Interessenvertretungen.

Bilanzzeitraum:

Bilanzen sind für die Jahre 1997, 1998 und 1999 vorzulegen, wobei bei Pensionskassen nach dem PKG gemäß § 30 Abs.1 ohnehin dem Kalenderjahr entsprechen muss:

Bilanzsumme:

Unterschied zwischen den Formulierungen:

- "Für jedes im PK-Bereich veranlagtes Vermögen und Entwicklung der Höhe des veranlagten Vermögens in den letzten drei Jahren (Bilanzsumme der Veranlagungs- und Risikogemeinschaften)."

- "Umsätze und Entwicklung des veranlagten Vermögens im Sektor PK in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren (Bilanzsumme der Veranlagungs- und Risikogemeinschaften jeweils zum 31.12.1997, 1998 und 1999)."

Der Unterschied liegt dabei ausschließlich in der Bewertung:

• in einem ersten Schritt wird die absolute Höhe der Bilanzsumme bewertet,
• in einem zweiten Schritt wird die relative Entwicklung (Steigerung) der Bilanzsumme beurteilt und bewertet.

Anzugeben ist lediglich die Bilanzsumme der Veranlagungs- und Risikogemeinschaft zum jeweiligen Stichtag.

Unterteilung in Lose:

Es ist zum derzeitigen Zeitpunkt nicht auszuschließen, dass in den Angebotsunterlagen Teilangebote (mindestens 40 % des Leistungsumfanges) als Variantenangebote verlangt werden. Die vergaberechtliche Bezeichnung dafür lautet: "Los". ---------

Am 18.9.2000 wurden die Teilnahmeanträge geöffnet und darüber eine Niederschrift erstellt. Insgesamt wurden von sechs Bewerbern Teilnahmeanträge eingereicht und zwar:

• der A Pensionskasse AG,
• der A Pensionskasse AG,
• der B Pensionskassen AG,
• der Ö Pensionskassen AG,
• der Vereinigten Pensionskassen AG und
• der Victoria Volksbanken Pensionskassen AG.
• Am 3.10.2000 fand, lt. Aktenvermerk des Auftraggebers vom 4.10.2000, ein Gespräch mit einem Verhandlungsteam statt, welchem Mag. M P als Berater des Verfahrens sowie Vertreter der Dienstgeberseite und der Dienstnehmerseite und Vertreter des Oö. Gemeindebundes und des Städtebundes angehörten. Als wichtigstes Ziel im Vergabeverfahren wurde die möglichste Risikominimierung benannt.

Es wurde festgehalten, dass das Verhandlungsverfahren vor allem dazu dient, die Grundparameter festzulegen und die Angebote dadurch vergleichbar zu machen. Der Verfahrensberater erläuterte das System, nach welchem er die eingelangten Teilnahmeanträge bzw. die sich bewerbenden Unternehmen bewertet.

In der Folgezeit verfasste der zugezogene Berater einen Endbericht über die Auswertung der Teilnahmeanträge. Er vergab dort für die Kriterien "Referenzen, Größe des im PK-Bereich veranlagten Vermögens und Entwicklung der Höhe des veranlagten Vermögens in den letzten drei Jahren, Zahl und Entwicklung der Anwartschaftsberechtigten und Performance" vorgängig zu den in der Ausschreibung angegebenen Gewichtungsmaßstäben zunächst Punkte, und zwar eine Höchstzahl von drei Punkten je angeführten Kriteriums; er stellte bei der Auswertung der Bilanzsumme (veranlagtes Vermögen im PK-Bereich) nicht auf die einzelne absolute Größe und die Entwicklung ab, sonder ging auf eine Basiszahl, berechnet mit 5 % der gesamtösterreichischen Bilanzsumme (5 % von 43.307.378.502 ATS ds rd 2.165 Millionen ATS) über und nahm eine Einstufung vor:

Bilanzsumme 1997 kleiner als die einfache Basiszahl - einen Punkt,

Bilanzsumme 1997, größer als die einfache Basiszahl - zwei Punkte,

Bilanzsumme 1997, größer als die dreifache Basiszahl - drei Punkte.

Er bezeichnete als Grundanforderung des Vorhandenseins einer jährlichen Steigerung der angegebenen Bilanzsumme um 50 %. Im Falle, dass dies verfehlt wurde, nahm er 0,5 Punkte, im Falle der Differenz von mehr als 10 % nach unten einen Abzug von einem Punkt, vor. Für den Fall der Steigerung der Bilanzsumme in einem Jahr um mehr als 60 % verteilte er 0,5 Zusatzpunkte, im Fall der Steigerung von mehr als 70 %, einen Zusatzpunkt.

Die Basis und die Steigerungspunkte wurden addiert, wobei jedoch die Zahl der insgesamt zu vergebenen Punkte nicht mehr als mit drei beziffert wurde.

Er ging von der Theorie aus, dass drei Punkte damit von zwei Arten von Unternehmen erreicht werden können, nämlich von

kleinen aber schnell wachsenden Unternehmen, bei denen der Auftraggeber von der potenziellen künftigen Entwicklung profitiert

und von

größeren aber immer noch wachstumsstarken Unternehmen.

Der Berater legte fest, dass in dieser Bewertung große aber saturierte und daher nicht mehr stark wachsende Unternehmer, die hinter der Marktentwicklung zurückbleiben, keine Beachtung finden. Deren Benachteiligung bewertete er als sachlich gerechtfertigt und erwünscht, da auf diese Weise jene Unternehmen, derer Performance deutlich unter dem Marktschnitt zu liegen kommt, ausgesondert werden.

Festgestellt wird hiezu vom Oö. Verwaltungssenat, dass das Wachstum der berufungswerbenden A im Beobachtungszeitraum, gemessen an anderen teilnehmenden Pensionskassen, unterdurchschnittlich war, die A aber im Ergebnis die beste Performance aufwies.

Ein ähnliches Dreipunktesystem unterlegte der Berater der Auswertung der Zahl und Entwicklung der Anwartschaftsberechtigten. Als Basiszahl errechnete er 5 % des österreichischen Gesamtwertes zum Stichtag 31.12.1997. 5 % von 138.487 bezifferte er mit ca. 7000 Anwartschaftsberechtigten und leitete folgendes Bewertungssystem ab:

Anwartschaftsberechtigte 1997:

kleiner als die einfache Basiszahl - einen Punkt

Anwartschaftsberechtigte 1997:

größer als die einfache Basiszahl - zwei Punkte

Anwartschaftsberechtigte 1997:

größer als die dreifache Basiszahl - drei Punkte.

Dazu berechnete er den jährlichen Steigerungsprozentsatz und zwar von 1997 auf 1998 im Ausmaß von 28,3 % und weiters auf das Jahr 1999 mit einer Steigerung von 14.3 %. Er setzte als Grundforderung für eine jährliche Steigerung der angegebenen Zahl der Anwartschaftsberechtigten von 1997 auf 1998 25 % und von 1998 auf 1999 12,5 % ein. Bei einem Verfehlen der Zahl der Anwartschaftsberechtigten um diesen Prozentsatz in einem Jahr brachte er 0,5 % zum Abzug, bei einer Fehlerquote von mehr als 20 Prozentpunkteabweichung, und zwar weniger als 20 % Steigerung von 1997 auf 1998 und weniger als 10 % von 1998 auf 1999, legte er den Abzug mit einem Punkt fest.

Bei einer Steigerung der Zahl der Anwartschaftsberechtigten in einem Jahr um mehr als 20 % als der angestrebte Prozentsatz (mehr als 30 % von 1997 auf 1998 und mehr als 15 % von 1998 auf 1999) erteilte er 0,5 Zusatzpunkte.

Bei einer Steigerung von mehr als 40 Prozentpunkten (mehr als 35 % von 1997 auf 1998 und mehr als 17,5 % von 1998 auf 1999 ) gab er einen Zusatzpunkt.

Er addierte Basispunkte und Steigerungspunkte, wobei die Zahl der insgesamt zu vergebenden Punkte nicht mehr als drei betrug.

Bei der Bewertung der Performance vergab der Berater, ausgehend vom Jahresschnitt der drei Jahre (gemittelte SMR x 1,8 = 4,65 *1,8 = 8,37 abgerundet auf 7,5 %), für alle Bewerber eine Basispunktezahl von zwei und für das Über- bzw. Unterschreiten der oberen bzw. unteren Bandgrenze im Quartal 0,2 Zusatz- oder Abschlagspunkte.

Am Schluss erstellte der Berater eine Tabelle, bei der er die sechs anbotlegenden Pensionskassen, ausgehend von dem von ihm angewandten Punktesystem samt Zu- und Abschlägen mal Gewichtungsfaktor, in eine Reihung brachte und wobei die berufungswerbende A den fünften Rang einnahm. Diese Reihung bzw. dieser Vorschlag war in der Folge Grundlage für das weitere Vorgehen des Auftraggebers (und in weiterer Folge auch Grundlage für ein von der Nachprüfungsbehörde im laufenden Verfahren in Auftrag gegebenes mathematisches statistisches Gutachten).

Der Oö. Verwaltungssenat stellt fest, dass die vom Berater ins Spiel gebrachte Punktebewertung samt Zu- und Abschlägen bei der Ausschreibung der Auswahlkriterien nicht angeführt war. Ferner stellt er im Ergebnis fest, dass die auf dieser Basis beruhende Bewertung des Wachstums an Vermögen und an der Zahl der Anwartschaftsberechtigten für die vom Berater aufgestellte und vom Auftraggeber übernommene Reihung der Bewerber für die Aufnahme von Verhandlungen von ausschlaggebender Bedeutung war.

Das Land Oberösterreich teilte der A mit Schreiben vom 31.10.2000, PersR450256/86, mit, dass diese nach Ermittlung der bestgereihten Bewerber zur Abgabe eines Angebotes nicht eingeladen wird, weil sie nicht zu den vier bestgereihten Bewerbern zählt und darum aus dem Vergabeverfahren ausscheidet. Die Mitteilung enthält die Erläuterung, dass das unterdurchschnittliche Wachstum bei Vermögen und Zahl der Teilnehmer bzw. Anwartschaftsberechtigten deutlich unter dem durchschnittlichen Gesamtwachstum liegt und die ausgezeichneten Werte in den anderen Kriterien dieses Manko nicht wettmachen konnten. Dabei wurde der A eine Auflistung der bei den Referenzen "Vermögen, Anwartschaftsberechtigte, Performance" unter Berücksichtigung der Gewichtungsfaktoren zugeteilten Punkte im Gesamtausmaß von 1,96 mitgeteilt und sie darauf hingewiesen, dass der erstgereihte Bewerber auf 2,88 Punkte, der viertgereihte auf 2,66 Punkte, kam.

Hierauf unterrichtete die A den Auftraggeber mit Schreiben vom 20.11.2000 von der beabsichtigten Stellung eines Antrages auf Nachprüfung und behauptete Rechtswidrigkeit wegen der Wahl der Verfahrensart, des nicht erfolgten Ausschlusses von Bietern, der unzureichenden Anführung von Zuschlagskriterien und von mehrfach unzulässigen Kriterien für das Auswahlverfahren.

Daraufhin teilte der Auftraggeber, vertreten durch die Rechtsanwälte S, B und Partner, mit Schreiben vom 27.11.2000 mit, dass die behauptete Rechtswidrigkeit nicht vorliegt und für das Land Oberösterreich keine Veranlassung besteht, die bisherigen Entscheidungen im Vergabeverfahren zu revidieren und die A am weiteren Vergabeverfahren zu beteiligen.

Am 13.12.2000 stellte die A Pensionskasse AG, den die Grundlage dieses Verfahrens bildenden Antrag auf Nachprüfung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter Hinweis auf ein Interesse am Abschluss eines Pensionskassenvertrages zur gegenständlichen Ausschreibung, zumal es sich hiebei um einen der größten Aufträge in der Geschichte des österreichischen Pensionskassenmarktes handelt. Aufgrund der marktwirtschaftlichen Orientierung des Pensionskassenwesens und dem Umstand, dass ein Ausschluss von der Teilnahme einen beträchtlichen Schaden bedeutet und auch durch die frustrierten Kosten der Teilnahme am Auswahlverfahren Schaden entsteht, stellte die A das Begehren, im Vergabeverfahren ergangene Entscheidungen des Auftraggebers, welche im Eingang näher beschrieben sind, für nichtig zu erklären und zu beheben.

Begründend stützte sich die A im Wesentlichen auf die Umstände, welche sich im Berufungsvorbringen wiederfinden und oben dargetan wurden.

Auf den Nachprüfungsantrag hin hat die Nachprüfungsbehörde - die Oö. Landesregierung - das Nachprüfungsverfahren eingeleitet.

Im Verfahren hat sie ein Gutachten von Oberrat Mag. A M des Amtes der Oö. Landesregierung, Abteilung Statistik, zur Bewertung des Nachprüfungsantrages der A Pensionskasse aus finanzmathematischer/statistischer Sicht eingeholt und die Parteien gehört.

Nach dem Erlassen des abweisenden Bescheides und nach Einlangung der Berufung hat der Auftraggeber mit Schreiben vom 22.3.2001 bekannt gegeben, dass mit diesem Datum der Zuschlag zum gegenständlichen Vergabeverfahren an die Ö Pensionskassen AG erteilt worden ist.

Soweit ist der Sachverhalt durch Urkunden und Schriftsätze belegt und nicht strittig.

Der Oö. Verwaltungssenat hat im Berufungsverfahren - mangels Vorhandenseins eines einschlägigen fachkundigen Amtssachverständigen - den nichtamtlichen Sachverständigen Dr. H S, gerichtlich beeideter Sachverständiger für betriebliche Versorgungseinrichtungen und betriebliches Pensionswesen und Pensionskassen, bestellt und zugezogen.

Dieser hat in der mündlichen Verhandlung am 19.6.2001 ein Gutachten erstattet, welches der Oö. Verwaltungssenat den weiteren Feststellungen zu Grunde legt.

Demnach war den österreichischen Pensionskassen untereinander sowie einem interessierten Fachkundigen - wenn ein externer Berater eine solche Funktion für sich in Anspruch nahm, dann ist davon auszugehen, dass dies auch jenen miteinschließen musste - das veranlagte Vermögen, die Zahl der Anwartschaftsberechtigten und die Performance der Pensionskassen aufgrund der veröffentlichten Bilanzen, der Daten des statistischen Zentralamtes und der sonstigen Veröffentlichungen und Werbungen bekannt. Es war daher bei der Auswahl und bei der Auswertung der Auswahlkriterien für die Zulassung von Verhandlungen eine besondere Sorgfalt geboten, um keine Unsachlichkeit und Diskriminierung zu begehen.

Das System des österreichischen Pensionskassenrechtes (Arbeitsverfassungsgesetz BPG, PKG samt Verordnungen und Erlässen) stellt ein extrem starres Korsett dar, das den überbetrieblichen Pensionskassen wenig Spielraum für eine wettbewerbsorientierte Gestaltung lässt, dh, die gesetzlichen Vorgaben führen zu nahezu identischen Angeboten. Dies macht ein sinnvolles Banchemarking nicht nur schwierig, es kann im Extremfall zu minimalen Unterscheidungen in den Grenzfragen mit gravierenden Folgen für alle Beteiligten (ausschreibende Stellen, Leistungsempfänger, Anbieter) führen.

Die vom öffentlichen Auftraggeber Land Oberösterreich in der Ausschreibungsbekanntmachung und im ausformulierten Teilnehmerantrag angesetzten Kriterien sind nach dem Stand der Wissenschaft und der in der Branche üblichen Praxis, insbesondere aber nach europarechtlichen Entwicklungen, nicht geeignet, unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Bieter und des nichtverzerrten Wettbewerbs eine sachlich fundierte Auswahl zu treffen. Die Liste ist unvollständig, weist erhebliche Mängel auf und reduziert die Prüfung auf einfach zu quantifizierende Elemente (formaler Reduktionismus). Wesentliche Fragestellungen bleiben ausgeblendet. Dies muss zu suboptimalen Ausschreibungsergebnissen führen und hat auf die Berufungswerberin aber auch auf alle im geplanten Versorgungssystem Beteiligten negative Auswirkungen.

Der Ausschluss der A Pensionskasse AG von der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens durch den Auftraggeber war sachlich nicht gerechtfertigt.

Neben der Vermögenssituation und den historischen Leistungskennziffern verdienen Transparenz und umfassende Information, Offenlegung der Anlagestrategie, Methoden der Risikovorsorge und Qualifikation des Managements Beachtung, welche jedoch in der Ausschreibung des Auftraggebers nur indirekt zur Geltung kommen.

Nach einhelliger Expertenmeinung zählen die Fragen der Anlagestrategien und des Riskmanagements zu den zentralen Indikatoren.

Die Nichtberücksichtigung muss insbesondere deswegen als schwerer Mangel eingestuft werden, weil diese Punkte in anderen österreichischen Ausschreibungsverfahren (etwa ORF, Tilag, Akademie der Wissenschaften) dezidiert angesprochen werden. Der Verzicht fällt deswegen besonders negativ ins Gewicht, weil die übrigen Parameter nur einen knappen Zeitabschnitt (drei Jahre) berücksichtigen. Im Übrigen wurde im Teilnahmeantrag sehr wohl dazu aufgefordert, eine Beschreibung der im PK-Bereich verfolgten Veranlagungsstrategien des Riskmanagements sowie der personellen Ressourcen in diesem Bereich unbedingt gleichzeitig abzugeben, wobei in Klammer angefügt wurde, dass dies lediglich der Information des Auftraggebers dient und nicht in die Bewertung einfließt.

Angesichts des erklärten Zieles des Verfahrens, in Abhängigkeit von der gegenwärtigen Marktsituation, der potenziellen künftigen Entwicklung und unter Beachtung des Grundsatzes der sicheren Anlage jenen Anbieter zu finden, der für die Veranlagung der bereitgestellten Gelder den optimalen Risikoertragsmix zu bieten vermag, erschien die Ausblendung des Strategiekriteriums im Vorabverfahren absolut unverständlich.

Wenn die Wahl des Verhandlungsverfahrens mit der hohen Bedeutung der unterschiedlichen Konzepte und Strategien begründet wird, dann zeigt dies zweifelsfrei, dass dem Auftraggeber die zentrale Bedeutung dieser Kriterien "Anlagestrategie und Risikovorsorge" bewusst war.

Der sogenannte Teilnahmeantrag geht noch einen Schritt weiter, wenn dezidiert festgestellt wird, dass das Vergabeverfahren danach trachten wird, unterschiedliche Anlagestrategien und Konzepte zur Risikodiversifizierung zuzulassen, diese Konzepte nach vergleichbaren Parametern zu überprüfen, Optimierungsmög-lichkeiten in den Angeboten zu finden und zu realisieren und die Vergleichbarkeit der letztendlich zu bewertenden Angebote sicher zu stellen.

Vor dem Hintergrund dieses Wissens und Erkenntnisstandes sowie der Zielvorgaben war daher aus sachlicher Sicht eine Ausschreibung geboten, welche neben quantitativen auch qualitative Maßstäbe wie Informationspraxis, Transparenz, Anlagenstrategie, Risikomanagement, Informationspolitik, Kundenbetreuung etc. angemessen berücksichtigt.

Da im Konkreten selbst die Referenzen nach quantitativen Merkmalen gewichtet worden sind, liegt ein gravierendes Defizit vor, das wegen der Langfristigkeit der Bindungen zu erheblichen Nachteilen für die Vertragspartner führen kann.

Die Problematik verschärft sich noch im Licht des zweistufigen Verhandlungsverfahrens. Die erste bzw. Vorrunde verfolgt nach außen hin das Ziel, jene vier Unternehmen zu identifizieren, deren Potenzial Höchstleistungen im Interesse der ausschreibenden Stellen verspricht. Gerade diese Vorgabe hätte eine Bewertung der Strategien und des Risikomanagements in den Mittelpunkt der Analyse stellen müssen. Eine zukunftsorientierte Ressourcen- und Potenzialanalyse hätte eine qualitative Bewertung erfordert.

Hieraus ergibt sich der Schluss:

Die vorliegende Ausschreibung beschränkt in willkürlicher und unsachlicher Weise den gebotenen Kanon von absolut notwendigen Auswahlkriterien. Dazu kommt, dass die Kostenfrage, die üblicherweise sehr hoch (bis zu 30 %) ins Gewicht fällt, im Vorabverfahren nicht auftaucht. Der Kostenfaktor ist aber bemerkenswert, da das starre System des österreichischen Pensionskassenrechtes wenig Spielraum für differenzierte Leistungsangebote lässt. Stärken und Schwächen österreichischer Pensionskassen reduzieren sich auf den Aufwand, den sie betreiben und an die Kunden weiter verrechnen.

g) Bei der Würdigung der Beweise kam der Oö. Verwaltungssenat zum Schluss, dass dem Gutachten des im Berufungsverfahren zugezogenen Sachverständigen Überzeugungskraft zukam, zumal dieser Sachverständige in keinem Abhängigkeitsverhältnis zum Land Oberösterreich steht, am Ausgang des Verfahrens nicht interessiert war und auf eine lange Erfahrung im Pensionskassenwesen zurückblicken kann.

Ein maßgeblicher Teil seines Gutachtens wird auch von den von der Berufungswerberin im Vergabeverfahren beigebrachten Privatgutachten des Univ.Prof. Dr. W E einerseits und Frau Dipl.-Ing. B G andererseits gestützt, wonach (bezugnehmend auf das Korsett der österreichischen Pensionskassen wie es Dr. S beschreibt) bei sachlich nicht gerechtfertigter Punktebewertung des Wachstums in Prozent in Bezug auf Vermögen und Anwartschaftsberechtigten es zu einem Übergewicht dieser ohnedies rein quantitativen Merkmale kam, welches für die Reihung der zum Auswahlverfahren zuzulassenden Bewerber von ausschlaggebender Bedeutung war.

Demgegenüber konnte das Gutachten von Mag. A M, Amt der Oö. Landesregierung, Abteilung Statistik, nicht überzeugen, zumal er einerseits in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Auftraggeber stand, was zwar für sich alleine noch keine Befangenheit bedeutete. Im Zusammenhang mit dem Umstand, dass er die Beurteilung mehrerer Fragen, die nicht sein Fachgebiet sondern jene des Pensionskassenwesens und der Betriebswirtschaft betrafen, wagte, entstanden Zweifel an der Überzeugungskraft der gezogenen Schlüsse. Wesentlicher Punkt für diese Zweifel waren aber auch die Umstände, dass der Gutachter, wie allerdings durch die Nachprüfungsbehörde vorgegeben, an einigen wesentlichen Prämissen nicht zweifelte und diese offensichtlich als grundsätzlich richtig seinen Ausführungen zu Grunde legte. Er gab zwar der Berufungswerberin Recht, dass zum Punkt "Garantierter jährlicher Veranlagungserfolg" eine Garantie des Veranlagungserfolges nicht erreicht werden kann. Er führte zur statistischen Verteilung des Veranlagungserfolges (unter Einbeziehung betriebswirtschaftlicher Aussagen) aus, dass eine ex ante-Definition der Risikoklasse seitens des Auftraggebers wenig sinnvoll erscheine, da die daraus resultierende Performanceabschätzung der Anbieter für den Auftraggeber ein rein theoretisches Konstrukt darstelle, welches deutlich weniger aussagekräftig sei, als ein Performancevergleich unter nicht ganz vergleichbaren Rahmenbedingungen. Er führte aber betriebswirtschaftlich aus, dass der Umstand, dass kleinere Anbieter, die das Vermögen überproportional zu ihrem Ausgangswert steigern können, auf eine besondere Attraktivität des Anbieters am Markt hindeute und damit gesondert in geeigneter Weise zu berücksichtigen sei. Dasselbe gelte auch für das Zusatzkriterium der Zahl der Anwartschaftsberechtigten.

Er übernahm bedenkenlos die Grundlage der drei Punktevergabe und setzte sich nicht damit auseinander, ob das von Mag. P bei der Auswertung verwendete "robuste System" bei der Auswahl der zur Verhandlung zuzulassenden Bewerber überhaupt geeignet ist, wo doch anzumerken ist, dass, wie Dr. S ausführte, bei dem engen Korsett des Pensionskassensystems bereits minimale Unterscheidungen in Grenzfragen mit gravierenden Folgen für alle Beteiligten verbunden sind.

In der Zusammenschau konnte daher der Schluss des Amtssachverständigen, die Vorauswahl der Bewerber sei aus seiner Sicht korrekt erfolgt, sodass das Begehren des Nachprüfungsantrages als nicht berechtigt eingestuft werden müsse, nicht überzeugen.

h) Rechtlich war bei dem festgestellten Sachverhalt zu bedenken:

Für die Beurteilung der Rechtsfragen war das Oö. VergG vom 5.5.1994, LGBl.Nr. 59/1994 idF LGBl. Nr. 45/2000 - Oö. Vergabegesetz (Oö. VergG) - heranzuziehen.

Gemäß § 1 Z4 Oö. VergG ist ein Verhandlungsverfahren ein Verfahren, in dem mit einem Unternehmer oder mit mehreren ausgewählten Unternehmen über den Auftragsinhalt verhandelt wird.

Gemäß § 1 Z21a Oö. VergG sind Dienstleistungsaufträge, die zwischen einem Dienstleistungserbringer und einem öffentlichen Auftraggeber geschlossenen schriftlichen entgeltlichen Verträge, die andere als die in Z19, 20 und 21 genannten Leistungen zum Gegenstand haben (diese Ziffern betreffen Bauaufträge, Baukonzessionsaufträge und Lieferaufträge).

Die in § 1 Z21a in den lit.a bis g Oö. VergG beschriebenen weiteren Ausnahmen treffen im gegenständlichen Vergabeverfahren nicht zu.

Gemäß § 2 Abs.1 Z1 leg.cit. gilt dieses Landesgesetz für die Vergabe von Aufträgen durch folgende öffentliche Auftraggeber:

"das Land"......

Gemäß § 3 Abs.1 Z3 leg.cit. ist dieses Landesgesetz unbeschadet der Bestimmungen des III. Hauptstückes des 3. Teiles anzuwenden, auf Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, wenn der geschätzte Auftragswert (ohne Umsatzsteuer) bei Dienstleistungsaufträgen mindestens 200.000 Euro beträgt.

Gemäß § 3 Abs.5 leg.cit. hat das Land als Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen, die einen geschätzten Auftragswert die im Abs.1 genannten Schwellenwerte nicht erreicht, die ÖNORM A 2050 "Vergabe von Aufträgen über Leistungen, Ausschreibung, Angebot und Zuschlag, Verfahrensnorm" vom 1.1.1993 anzuwenden. Dies gilt nicht für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen gemäß Anlage II Teil B und Aufträgen, die zum Zweck der Durchführung einer der im § 44 Abs.1 beschriebenen Tätigkeiten vergeben werden.

Gemäß § 5 Abs.1 Oö. VergG sind Aufträge über Leistungen nach einem in diesem Landesgesetz vorgesehenen Verfahren entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, an - spätestens zum Zeitpunkt der Anbotseröffnung - befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben.

Gemäß § 5 Abs.3 Oö.VergG sind an den Vorarbeiten für eine Ausschreibung unmittelbar oder mittelbar beteiligte Unternehmer, sowie mit ihnen verbundene Unternehmer, wenn zwischen ihnen ein Beherrschungsverhältnis besteht, von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen, es sei denn, dass auf ihre Beteiligung in begründeten Sonderfällen nicht verzichtet werden kann.

Gemäß § 8 Abs.1 leg.cit. hat die Vergabe von Aufträgen über Leistungen im Wege eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens oder eines Verhandlungsverfahrens zu erfolgen.

Gemäß § 8 Abs.2 Oö. VergG hat, sofern in diesem Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ein offenes Verfahren stattzufinden.

Gemäß § 8 Abs.3 Z2 leg.cit. ist ein nicht offenes Verfahren nur dann zulässig, wenn die Leistung aufgrund ihrer Eigenarten nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen ausgeführt werden kann, weil ihre einwandfreie Ausführung besondere Fachkenntnisse, Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit erfordert.

Gemäß § 9 Abs.1 leg.cit. ist die Absicht, einen Auftrag im offenen oder im nicht offenen Verfahren zu vergeben, jedenfalls öffentlich bekannt zu machen.

Gemäß § 9 Abs.2 leg.cit. ist ebenso die Absicht, einen Auftrag im Verhandlungsverfahren zu vergeben, öffentlich bekannt zu machen, soweit nicht dieses Landesgesetz etwas anderes bestimmt.

Gemäß § 10 Abs.1 leg.cit. nehmen an einem nicht offenen Verfahren und an einem Verhandlungsverfahren nur solche Unternehmer teil, die vom Auftraggeber zur Abgabe von Angeboten eingeladen werden.

Gemäß § 10 Abs.2 leg.cit. hat der Einladung zur Angebotesabgabe, wenn dieses Landesgesetz nicht bestimmt, dass die Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe unterbleiben kann, eine öffentliche Erkundung des Bewerberkreises (§ 11) vorauszugehen.

Gemäß § 10 Abs.4 leg.cit. sind im Verhandlungsverfahren, soweit nicht ohnedies eine öffentliche Erkundung des Bewerberkreises vorzunehmen ist, falls möglich, entsprechend der Höhe des geschätzten Auftragswertes mehrere, mindestens jedoch drei verbindliche Angebote unter Bedachtnahme der Bestimmungen über die öffentliche Erkundung des Bewerberkreises einzuholen.

Gemäß § 11 Abs.2 Oö. VergG hat die Bekanntmachung jedenfalls den Termin, bis zu dem die Teilnahmeanträge angelangt sein müssen, die Zuschlagskriterien und jene Angaben zu enthalten, die es den Interessenten ermöglichen zu beurteilen, ob für sie eine Beteiligung am Verfahren in Frage kommt. Überdies hat der Auftraggeber bekannt zu machen, welche zur Eignungsprüfung erforderlichen Unterlagen dem Teilnahmeantrag beizuschließen sind.

Gemäß § 11 Abs.5 leg.cit. ist die Eignung der Bewerber gemäß § 29 zu überprüfen. Hierüber ist ein Prüfbericht zu verfassen.

Gemäß § 11 Abs.6 Oö. VergG sind die nach Durchführung der Überprüfung als geeignet befundenen Bewerber am weiteren Verfahren jedenfalls zu beteiligen. Darüber hinaus steht es dem Auftraggeber frei, auch verspätet eingelangte Bewerbungen zu berücksichtigen und von sich aus weitere Unternehmer in das Verfahren miteinzubeziehen.

Gemäß § 11a Abs.1 Oö. VergG sind die nach der öffentlichen Erkundung des Bewerberkreises zum weiteren Verfahren zugelassenen Bewerber vom Auftraggeber gleichzeitig schriftlich aufzufordern, ihre Angebote einzureichen. Dieser Aufforderung sind die Ausschreibungsunterlagen und allfällige zusätzliche Unterlagen beizufügen. Die Aufforderung hat zumindest zu enthalten:

Z1 bis Z5 ...... .

Z6 die Zuschlagskriterien, falls sie nicht in der Bekanntmachung enthalten sind, sowie

Z7 alle weiteren besonderen Teilnahmebedingungen.

Gemäß § 11a Abs.2 leg.cit. sind Bewerber, die nicht zur Abgabe von Angeboten einladen werden, hievon unverzüglich, jedenfalls aber innerhalb von acht Tagen nach Abschluss des Auswahlverfahrens, schriftlich zu verständigen.

Gemäß § 14 Abs.5 Oö. VergG sind in der Ausschreibung die als erforderlich erachteten Nachweise sowie die Kriterien für die Wahl des Angebotes für den Zuschlag einschließlich aller Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden, anzugeben. Die Zuschlagskriterien sind, soweit dies möglich ist, in der Reihenfolge der ihnen vom Auftraggeber zuerkannten Bedeutung anzuführen.

§ 20 Oö.VergG behandelt die Berichtigung der Bekanntmachung und der Ausschreibung und lautet:

1. Treten während der Angebotsfrist Veränderungen in den Ausschreibungsbedingungen ein, sind Berichtigungen der Ausschreibungsunterlagen vorzunehmen oder müssen zusätzliche Informationen gegeben werden, ist die Ausschreibung zu berichtigen. Die Angebotsfrist ist entsprechend zu verlängern, wenn die Berichtigung in den Ausschreibungsbedingungen auf die Erstellung der Angebote wesentlichen Einfluß hat und diese Berichtigung nicht vor Ablauf der halben Angebotsfrist erfolgt.
2. Ist eine Berichtigung von Bekanntmachungen erforderlich, so ist der Umstand der Berichtigung ebenso bekannt zu machen wie die ursprüngliche Bekanntmachung.
3. Ist eine Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen erforderlich, so ist allen Bewerbern, die Ausschreibungsunterlagen erhalten haben, diese Berichtigung schriftlich zu übermitteln. Ist dies nicht möglich, so ist die Berichtigung ebenso bekannt zu machen wie die Ausschreibung.

Bezüglich der Eignungskriterien und deren Nachweis bestimmt § 29 Oö. VergG Folgendes:

(Abs.1) Ein Bewerber oder Bieter gilt als zur Ausführung eines Auftrages geeignet, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

1. die Befugnis zur Erbringung der Leistung;
2. die Zuverlässigkeit,
3. die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit,
4. die technische und fachliche Leistungsfähigkeit,
5. im Falle eines Dienstleistungsauftrages, den nach Maßgabe der Rechtsvorschriften seines Herkunftslandes erforderliche Mitgliedschaft in einer bestimmten Organisation.

(Abs.2) Die Eignung eines Bieters ist vom Auftraggeber zu prüfen, soweit ihm die Eignung nicht hinreichend bekannt ist. Die Prüfung hat aufgrund von einschlägigen vom Bieter beizubringenden Urkunden und Erklärungen zu erfolgen. Der Auftraggeber darf jedoch jeweils nur jene Unterlagen verlangen, die dem Leistungsgegenstand und dem Leistungsumfang angemessen sind ..... .

(Abs.4 Z3a) Als Nachweis für die Eignungskriterien gemäß Abs.1 Z3 kann der Auftraggeber eine entsprechende Bankerklärung oder den Nachweis einer entsprechenden Betriebs- oder Berufshaftpflichtversicherungsdeckung, die Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszügen, soferne diese im Herkunftsland des Unternehmers zur Veröffentlichung vorgeschrieben sind und eine Erklärung über den Gesamtumsatz und über den Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre, der mit Lieferaufträgen oder Dienstleistungsaufträgen, wie sie Gegenstand der Ausschreibung sind, bzw. mit der Ausführung von Bauarbeiten erzielt wurde, verlangen. ....

Gemäß § 43a Abs.1 Oö. VergG ist dieses Landesgesetz auf die Vergabe von Aufträgen, die Dienstleistungen gemäß Anlage II Teil A zum Gegenstand haben, im vollen Umfang anzuwenden.

Gemäß § 43d Abs.1 leg.cit. können Dienstleistungsaufträge im Verhandlungsverfahren unter der Voraussetzung, dass der Auftraggeber die Vergabe öffentlich bekannt macht vergeben werden, wenn

1. .......,
2. es sich um Dienstleistungsaufträge handelt, deren Eigenheiten eine globale Preisgestaltung nicht ermöglichen oder wenn mit der Leistungserbringung verbundene Risiken eine solche verhindern oder,
3. wenn die zu erbringenden Dienstleistungen, insbesondere geistig schöpferische Dienstleistungen und Dienstleistungen der Kategorie 6 der Anlage II Teil A dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebotes in Übereinstimmung mit den Vorschriften über offene und nicht offene Verfahren vergeben zu können.

1. Versicherungsleistungen
2. .............. .

Über den Rechtsschutz bestimmt das Oö. VergG in seinem 4. Teil Folgendes:

Gemäß § 58 Abs.1 kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines diesem Landesgesetz unterliegenden Vertrages mit einem Auftraggeber behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, wenn ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 58 Abs.2 leg.cit. entscheidet über einen solchen Antrag die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde. Gegen ihre Entscheidung ist die Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zulässig.

Gemäß § 59 Abs.1 Oö. VergG ist, sofern nicht die Zuschlagsentscheidung bekämpft wird, ein Nachprüfungsantrag vor erfolgter Zuschlagserteilung nur zulässig, wenn der betreffende Unternehmer den Auftraggeber von der behaupteten Rechtswidrigkeit und der beabsichtigten Antragstellung nachweislich unterrichtet hat und der Auftraggeber nicht innerhalb von zwei Wochen die behauptete Rechtswidrigkeit beseitigt hat. Der Nachprüfungsantrag ist binnen weiterer zwei Wochen nach Ende dieser Frist einzubringen. ......

Gemäß § 59 Abs.3 leg.cit. hat der Antrag mindestens zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen Entscheidung,
2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers,
3. eine genaue Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,
4. Angaben über den drohenden oder bereits eingetretenen Schaden,
5. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
6. ein bestimmtes Begehren und
7. in den Fällen des Abs.1 den Nachweis, dass der Auftraggeber von der behaupteten Rechtswidrigkeit und der beabsichtigten Antragstellung unterrichtet wurde sowie den Hinweis darauf, dass der Auftraggeber die Rechtswidrigkeit nicht fristgerecht behoben hat.

Gemäß § 59 Abs.4 Oö.VergG kommt der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens keine aufschiebende Wirkung für das betreffende Vergabeverfahren zu.

Unter der Überschrift "Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers" bestimmt § 61 Oö.VergG:

(Abs.1) Eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers ist für nichtig zu erklären, wenn

1. diese im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Landesgesetzes oder einer auf Grundlage dieses Landesgesetzes ergangenen Verordnung steht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

(Abs.3) Über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers ist in erster Instanz spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Einlangen des Antrags zu entscheiden, sofern nicht bereits die Zuschlagserteilung erfolgt ist.

(Abs.4) Nach erfolgter Zuschlagserteilung kommt eine Nichtigerklärung nicht mehr in Betracht. Es ist jedoch festzustellen, ob eine behauptete Rechtsverletzung gemäß Abs.1 vorliegt und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Auf Antrag des Auftraggebers ist dabei auch auszusprechen, ob der Antragsteller auch ohne die festgestellte Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte.

i) Im Besonderen hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Auch im Berufungsverfahren sind die Verfahrensvoraussetzungen zu prüfen.

Der öffentliche Auftraggeber war das Land, somit war die persönliche Voraussetzung für die Anwendung des Oö. VergG erfüllt. Auch die sachliche Voraussetzung ist bei den geschätzten Beitragsleistungen von 45 Millionen Schilling pro Jahr für Beamte des Landes und 19 Millionen Schilling pro Jahr für Beamte der Gemeinden erfüllt und somit der Wert von 200.000 Euro beträchtlich überschritten.

Im Nachprüfungsantrag ist das Vergabeverfahren sowie die angefochtene Entscheidung hinreichend bezeichnet, ebenso wie der Auftraggeber.

Der Sachverhalt erscheint umfangreich dargestellt und ein Interesse am Vertragsabschluss und ein drohender Schaden bzw. ein Aufwand für die Verfahrensteilnahme glaubhaft gemacht.

Auch die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sind umfangreich dargestellt. Der Nachprüfungsantrag enthält bestimmte Begehren.

Der Nachprüfungsantrag wurde vor Erteilung des Zuschlages gestellt.

Eine Unterrichtung des Auftraggebers von der behaupteten Rechtswidrigkeit und der beabsichtigten Antragstellung ist nachgewiesen.

Der Auftraggeber hat die behauptete Rechtswidrigkeit nicht fristgerecht behoben und wurde auf diesen Umstand entsprechend hingewiesen.

Der Nachprüfungsantrag enthält somit alle wesentlichen Erfordernisse und war zulässig.

Auch die Berufung enthielt die wesentlichen Erfordernisse und war zulässig.

Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Berufung merkt der Oö. Verwaltungssenat an, dass beim Bescheid der Nachprüfungsbehörde vom 15.2.2001, Fin090807/7-2001/Für/Schü/Sa, kein Zustellnachweis an die A im Akt erliegt und auch trotz Recherchen des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht gefunden werden konnte. Der Bescheid wurde lt. den entsprechenden Vermerken am Entwurf am Donnerstag, den 15.2.2001, zur Post abgefertigt. Eine Ausfertigung wurde lt. Rückschein den Vertretern des Landes Oberösterreich am Freitag, den 16.2.2001, zugestellt.

Der Berufungswerber führt in seiner Berufung aus, dass ihm der Bescheid am (Montag) 19.2.2001 zugestellt worden ist. Ein Tag mehr Postlauf über das Wochenende und zum Zustellort W ist glaubhaft, zumal auch die lt. Poststempel am 5.3.2001 der Post zur Beförderung gegebene Berufung am 8.3.2001 beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, der als Adressat dieser Ausfertigung der Berufung angegeben war, eingelangt ist. Die Berufung erscheint demnach innerhalb der Zweiwochenfrist eingebracht und somit rechtzeitig.

Nach Einlangen der Berufung hat der Auftraggeber am 22.3.2001 bekannt gegeben, dass er den Zuschlag an eine andere Pensionskasse erteilt hat. Dieser Umstand wurde dem Vertreter der A bekannt gegeben und hat dieser die Berufung mit einem Eventualantrag dahingehend adaptiert, dass die Feststellung der Rechtswidrigkeiten der im Nachprüfungsantrag aufgezeigten behaupteten Gesetzesverstöße der Entscheidungen des Auftraggebers begehrt wird.

Nach erfolgtem Zuschlag ist die Berufung im Umfang dieses Eventualbegehrens zulässig.

Zur gerügten Wahl der Verfahrensart - Verhandlungsverfahren statt offenem Verfahren - hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Die Auffassung der Berufungswerberin, dass dem Auftraggeber bei der beabsichtigten Vergabe von Dienstleistungsaufträgen kein Wahlrecht zwischen offenem Verfahren und Verhandlungsverfahren zukommt, sondern letzteres nur zulässig ist, wenn die im § 43d Oö. VergG angeführten Voraussetzungen gegeben sind, wird geteilt.

Hiebei kommt es jedoch nicht auf die Benennung durch den Auftraggeber an, sondern es muss zumindest eine der taxativ aufgezählten Voraussetzungen objektiv gegeben sein.

Der Oö. Verwaltungssenat bezieht sich auf die Ausführungen des von ihm im Berufungsverfahren zugezogenen Sachverständigen und entnimmt dessen plausiblen und glaubwürdigen Ausführungen, dass es sich beim Abschluss eines Pensionskassenvertrages um ein langfristiges Bindungsverhältnis handelt, bei dem es von Seiten des Auftraggebers und der ihm anvertrauten Dienstnehmer wesentlich um ein ausgewogenes Mixtum an Risikovermeidung und Veranlagungserfolg geht, um ein Optimum an Leistungen erzielen zu können. Der Anlageerfolg wird wiederum von der Anlagestrategie der einzelnen Pensionskasse bestimmt.

Wenngleich der enge Spielraum der Pensionskassen ein relativ geringes Spektrum für die zu erwartenden Leistungen offen lässt, so muss es nicht nur erlaubt sondern Ziel eines Auftraggebers iSd Fürsorgepflicht für seine Beamten sein, ein Optimum für sie zu erreichen. Da hiebei nicht nur quantitative sondern auch qualitative Momente für die vertragliche Spezifikation eine wesentliche Rolle spielen, kommt der Oö. Verwaltungssenat unter Hinweis auf die Bestimmungen des § 43d Z3 Oö. VergG zum Schluss, dass es sich bei der ausgeschriebenen Versicherungsleistung im Sinne der Anlage II Teil A Punkt 6 um Dienstleistungen handelt, deren vertragliche Spezifikation nicht hinreichend genau festgelegt werden kann, um den Auftrag durch die Wahl des Bestangebotes in Übereinstimmung mit den Vorschriften über offene und nicht offene Verfahren vergeben zu können.

Daran ändert nichts, dass, wie die Berufungswerberin aufgezeigt hat, Pensionskassenleistungen verschiedentlich vormals schon im offenen Verfahren ausgeschrieben und zugeschlagen worden sind. Ob dabei für die Auftraggeber jeweils ein Optimum erreicht worden ist, mag dahingestellt bleiben. Wenngleich, wie erwähnt, die Bandbreite der zu erwartenden Leistungen infolge des engen Korsetts im Rahmen der Aufsicht über das österreichische Pensionskassenwesen relativ gering ist, so muss dem Auftraggeber im Interesse seiner Pflichten gegenüber den Dienstnehmern gewährleistet sein, jene Größe bzw. jenes Quantum an Leistungen herauszuholen, welches das Optimum bedeutet.

In der Zusammenschau erscheint dies nur auf dem Verhandlungswege möglich und war daher die Wahl des Verhandlungsverfahrens gerechtfertigt.

Was den Ausschluss der A von der Teilnahme am Verfahren anlangt, hat der Oö. Verwaltungssenat bedacht:

Aus der Zusammenschau des § 43a Abs.1 Oö. VergG mit § 43d Abs.1 Einleitungssatz ergibt sich, dass bei dem vorliegenden Dienstleistungsauftrag im Verhandlungsverfahren die öffentliche Bekanntmachung zwingend vorgeschrieben ist. Eine solche ist auch erfolgt.

Die Ausnahme des § 10 Abs.4 Oö. VergG, bei nicht öffentlicher Erkundung des Bewerberkreises mehrere, mindestens jedoch drei verbindliche Angebote einholen zu müssen und somit eine Beschränkung des Bewerberkreises vornehmen zu dürfen, kommt nicht zum Tragen, weil es sich im gegenständlichen Fall um ein Verfahren mit zwingender öffentlicher Erkundung des Bewerberkreises handelt.

Gemäß § 11 Abs.5 Oö. VergG ist, wie bereits bei der allgemeinen rechtlichen Würdigung aufgezeigt, die Eignung der Bewerber gemäß § 29 leg.cit zu überprüfen. Die Erfüllung der Eignungskriterien durch die A im Sinne dieser Gesetzesbestimmung wurde weder vom Auftraggeber noch von der Nachprüfungsbehörde dezidiert in Frage gestellt oder bestritten und sie ist auch durch die Beilagen zu ihrem Teilnahmeantrag bescheinigt (vergl. § 29 Abs.2 1. Satz Oö. VergG).

Gemäß § 11 Abs.6 Oö. VergG sind die nach Durchführung der Überprüfung als geeignet befundenen Bewerber am weiteren Verfahren jedenfalls zu beteiligen.

Diese Bestimmung, welche bei öffentlicher Erkundung des Bewerberkreises anzuwenden ist, lässt an Deutlichkeit nichts zu wünschen übrig und bietet durch den Gebrauch des Wortes "jedenfalls" eine Barriere gegenüber anderen Auslegungsversuchen.

Wenn daher § 1 Z4 Oö. VergG das Verhandlungsverfahren als ein Verfahren definiert, in dem mit einem Unternehmer oder mehreren ausgewählten Unternehmern über den Auftragsinhalt verhandelt wird und § 10 Abs.1 leg.cit. davon spricht, dass an einem nicht offenen Verfahren und an einem Verhandlungsverfahren nur solche Unternehmer teilnehmen, die vom Auftraggeber zur Abgabe von Angeboten eingeladen werden, dann kann es sich, wenn eine öffentliche Erkundung des Bewerberkreises stattgefunden hat und eine solche zwingend vorgeschrieben war, was im gegenständlichen Fall vorliegt, nur um solche ausgewählte und eingeladene Bewerber handeln, die nach der Eignungsprüfung verblieben sind. Diese sind aber nach der eindeutigen Vorschrift des § 11 Abs.6 leg.cit. jedenfalls zu beteiligen.

Das Oö. Vergabegesetz kennt den Begriff von Auswahlkriterien, anders als die ÖNORM 2050 oder das Bundesvergabegesetz, nicht.

Das Oö. Vergabegesetz spricht nur von Eignungskriterien und Zuschlagskriterien.

Auch die hilfsweise Heranziehung von Richtlinien des Europäischen Gemeinschaftsrechtes, welche bei einem Verhandlungsverfahren eine Beschränkung der Teilnehmerzahl durch ein Auswahlverfahren vorsehen, kann in diesem Fall angesichts des Klartextes des Oö. VergG nicht durchschlagen.

Wenn nach der teleologischen Ausrichtung des Europäischen Gemeinschaftsrechtes eine wettbewerbsbeschränkende Einschränkung durch Vorschriften des nationalen Rechtes vermieden wird und wettbewerbsfreundliche Vorschriften, wie sie in § 11 Abs.6 Oö. VergG zu erblicken sind, aufrecht sind, steht dies den Grundfreiheiten des EU-Vertrages nicht entgegen, sondern sind jene diesen förderlich.

Demnach ergibt sich, dass schon aus diesem Grunde die Durchführung eines Scoringverfahrens und die Beschränkung der Teilnehmer auf vier, mit denen verhandelt werden sollte, der ausdrücklichen Bestimmung des § 11 Abs.6 Oö. VergG zuwiderlief und daher rechtswidrig war.

Im Übrigen hat der Auftraggeber, offenbar im Wissen um den Oö. Rechtsbestand, die Auswahlkriterien mit den Eignungskriterien in seiner Stellungnahme vom 26. April 2001 mehrfach in Zusammenhang gebracht und das Wachstum am Vermögen und der Teilnehmerzahl stillschweigend gleichsam als erweitertes Eignungskriterium ins Treffen geführt.

Die Eignung ist nach den im Gesetz festgelegten Grundsätzen zu prüfen. Dort ist aber eine Punktebewertung nicht vorgesehen. Dies wird besonders anschaulich, wenn man das offene Verfahren betrachtet. Ein Bestbieter, der geeignet ist (dh die Befugnis zur Erbringung der Leistung besitzt, zuverlässig ist, die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachweist und die technische und fachliche Leistungsfähigkeit besitzt), darf nicht durch Einführung eines Bewertungs-Punkte-Systems bei der Eignung vom besten Angebot und somit vom Zuschlag ausgeschlossen werden. Bei der Eignungsprüfung herrscht aber zwischen offenem und nicht offenem und Verhandlungsverfahren kein Unterschied. Daraus ergibt sich bei der Lösung dieser Rechtsfragen, dass Eignungskriterien nicht zugleich Auswahlkriterien sein dürfen. Der Auftraggeber hat in der Ausschreibung und in der Berichtigung bzw. nachmaligen Erklärung die geforderten Angaben zu Vermögen und Bilanzen gleichgesetzt und somit Eignungs- und Auswahlkriterien vermischt, ein Verstoß, der sein Handeln mit Rechtswidrigkeit belastet.

Der Ausschluss der A verbaute der Berufungswerberin, obwohl sie eine geeignete Anbieterin war, den Weg zur Teilnahme am weiteren Verhandlungsverfahren.

Da einerseits die im Auswahlverfahren drittgereihte Ö nach durchgeführter Verhandlung zum Zug kam und andererseits die A aufgrund ihrer Veranlagungsstrategie gute Veranlagungsergebnisse vorweisen konnte, welche beim Angebot der Leistungen hätten durchschlagen können, ist evident, dass der Ausschluss der A vom weiteren Verhandlungsverfahren für den Ausgang des Verfahrens von wesentlichem Einfluss war. Aus diesem Grunde war die diesbezügliche Rechtswidrigkeit festzustellen.

Wenn man diesen Rechtwidrigkeitsgrund dahingestellt lässt und annimmt, dass ein gesondertes Auswahlverfahren unter Festsetzung von Auswahlkriterien zulässig ist, muss dieses dem Grundsatz des § 5 Abs.1 des Oö. VergG hinsichtlich der Benennung der Kriterien und dem Modus der Auswertung entsprechen.

Wie in den Feststellungen ausgesprochen, besteht für die Tätigkeiten der österreichischen Pensionskassen aufgrund der Vorgabe im Pensionskassengesetz ein relativ enger Rahmen und können daher mit der Festschreibung von Kriterien gezielt Ausschlüsse von leistungsfähigen Interessenten und Bietern bewirkt werden. Der Auftraggeber hat in seiner Ausschreibungsbekanntmachung im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften Auswahlkriterien samt deren Gewichtungsfaktor aufgelistet und hiebei benannt:

• an Referenzen 30 %
• veranlagtes Vermögen 25 %
• Höhe und Entwicklung und Zahl und Entwicklung der Anwartschaftsberechtigten 25 %
• Performance und Performanceentwicklung der Veranlagung 20 %, alle für die letzten drei Jahre 1997, 1998 und 1999.
• Im Text des als beachtlich erklärten Teilnahmeantrages erscheint gegenüber der Ausschreibung hinsichtlich des veranlagten Vermögens, die durch eine Beistrichsetzung an falscher Stelle schwer lesbar war, eine flüssigere Form der Formulierung auf, wobei auch der Zusatz "Bilanzsumme der Veranlagungs- und Risikogemeinschaften" angefügt wurde.

Bei der Zahl und Entwicklung der Anwartschaftsberechtigten in der Ausschreibungsbekanntmachung wurde im Teilnahmeantrag vor "Anwartschaftsberechtigten" die Wortfolge "der Teilnehmer" bzw. Zusatz angeführt "vom Bewerber geführten PK in den letzten drei Jahren". In den an alle interessierten Pensionskassen vom Auftraggeber gesandten Erläuterungen, abgesendet am 8.9.2000, deren zeitlich verzögerte Absendung nach ergangener Ausschreibung von der A nicht mit einem gesonderten förmlichen Begehren einer Rechtswidrigkeit bedacht wurde, wurde bekannt gemacht, dass einerseits in einem ersten Schritt die absolute Höhe der Bilanzsumme bewertet wird und im zweiten Schritt die relative Entwicklung (Steigerung) der Bilanzsumme beurteilt und bewertet wird.

War die Einforderung der Bilanzen und eine Erklärung über den Gesamtumsatz und über den Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre im Sinne des § 29 Abs.4 Z3a Oö. VergG zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zulässig, so stellte die Verquickung der absoluten Höhe der einzelnen Summe mit einer gesonderten Wertung für ein daraus abgelesenes Wachstum samt Zuschlags- bzw. Abschlagsgewichten im Zusammenhang mit dem weiteren Kriterium im Teilnahmeantrag betreffend Zahl und Entwicklung der Zahl der Teilnehmer bzw. Anwartschaftsberechtigten an vom Bewerber geführten PK in den letzten drei Jahren, wobei wiederum für das Wachstum gesonderte Zu- bzw. Abschläge bei der Auswertung berechnet wurden, schon für sich willkürliche Parameter dar.

Durch die Berücksichtigung des Vermögens und der Zahl und Entwicklung der Teilnehmer bzw. Anwartschaftsberechtigten an vom Bewerber geführten PK in den letzten drei Jahren wurden Bezugsgrößen, die aufeinander Einfluss haben, mit mehr Gewicht versehen, als es bei einer Trennung zwischen Auswahlkriterien und Eignungskriterien zulässig erscheint. Schon dies war unsachlich, weil damit in dem sensiblen Spielraum die Einschränkung des Bieterkreises bei ohnehin vorgängig bekannten Daten auf einen gezielten Ausschluss der Berufungswerberin hinauslief.

In einem verstärkten Maße wurde die Lauterkeit des Wettbewerbs gestört, indem vom zugezogenen Berater ein Punktesystem mit höchstens drei Punkten je Parameter, jedoch mit Zu- und Abschlägen, wenn sich auf den einzelnen Gebieten eine schlechtere oder bessere Lage als der vom Berater errechnete Durchschnitt ergab, anstelle der Wertung der absoluten Zahlen angewendet wurde. Durch die Bewertung unter Zugrundelegung eines Prozentsystems mit Zu- und Abschlägen wurde im Ergebnis eine Doppelverwertung erzielt, ähnlich wie sie in einem Strafverfahren, bei der Erfüllung eines Tatbestandsmerkmales für einen bestimmten Strafrahmen bei gleichzeitiger Anrechnung desselben Umstandes als erschwerend verpönt ist.

Waren diese Umstände für sich und in der Komplexwirkung schon nicht sachgerecht und verletzten das Fairnessgebot im Wettbewerb, so war dieser Eingriff um so bedeutender, als nach dem Gutachten Dris. S die vom Auftraggeber als Auswahlkriterien bezeichneten Kriterien unvollständig waren und durch Weglassung der Parameter Riskmanagement und Anlagenstrategie zentrale Indikatoren und somit qualitative Wesenselemente bei der Auswahl nicht gewertet worden sind.

In diesem Mangel sieht der Sachverständige, dem anzuschließen sich der Oö. Verwaltungssenat nicht entziehen konnte, noch das größere Maß der Sachwidrigkeit.

Wie bereits oben erwähnt, kennt das Oö. Vergabegesetz den Begriff von Auswahlkriterien nicht. Wenn daher § 11 Abs.6 Oö. VergG außer Betracht bleibt und überhaupt die Rede von einem Auswahlverfahren sein kann, dann erscheint der Stand der Wissenschaft und die Ansicht der beteiligten Kreise, dass die angesprochenen qualitativen Kriterien bei der Auswahl der Bewerber anzuführen und zu bewerten sind, auch als Maßstab der Prüfung der Rechtmäßigkeit im Sinne der Lauterkeit des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung der Bieter.

Dass Eignungskriterien nicht zugleich Zuschlagskriterien sein dürfen, ergibt sich schon aus der gesonderten Anführung im Oö. Vergabegesetz und aus der Natur der Sache.

Ob Kriterien, die in einem Verhandlungsverfahren zur Ermittlung eines beschränkten Teilnehmerkreises qualitativer Natur sind, nicht auch auf Zuschlagskriterien durchschlagen dürfen, wobei allerdings für den Rahmen der Verhandlungen immer noch ein Spielraum bleiben muss, weil ansonsten die Zweistufigkeit eines Verfahrens nicht sinnvoll wäre, ist weder im Oö. Vergabegesetz geregelt noch verbietet sich dies aus der Natur der Sache.

Aus all diesen Überlegungen war spruchgemäß die Rechtswidrigkeit festzustellen. Die Rechtsmittelwerberin besitzt eine ausgezeichnete Performance, was den Schluss zulässt, dass sie bei Verhandlungen in der Lage gewesen wäre den Veranlagungserfolg an den Auftraggeber bzw. dessen Beamte weiterzugeben. Der Ausschluss der A auf den Ausgang des Vergabeverfahrens war daher von wesentlichem Einfluss.

Eine Prognose, ob dann letzten Endes die A als Bestbieterin wirklich zum Zuge gekommen wäre oder ohnedies die Ö das beste Angebot gelegt hat, konnte der Oö. Verwaltungssenat nicht erstellen, zumal er nicht stellvertretend für den Auftraggeber im Berufungsverfahren eine imaginäre Verhandlung durchführen durfte, um die Position zu bestimmen.

Aus diesem Grunde konnte weder der Ausspruch erfolgen, dass der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde, noch der Ausspruch, dass die A auch ohne die festgestellte Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte.

Hinsichtlich der von der Berufungswerberin behaupteten weiteren Rechtswidrigkeiten hat der Oö. Verwaltungssenat bedacht:

Bezüglich der gerügten Mängel der Nichtangabe in der Ausschreibung, ob das Bestbieterprinzip oder der niedrigste Preis maßgebend für einen künftigen Zuschlag sein sollte und ferner, dass im Formblatt, welches die Ausschreibungs-bekanntmachung enthielt und zur Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften bestimmt war, ein anderer Text als auf dem unter Punkt 13.2.2. Spalte "Sonstiges" verwiesenen Teilnahmeantrag aufschien, ist festzuhalten, dass in der Tat eine förmliche Angabe, ob nun das Bestbieterprinzip oder das Billigstbieterprinzip zur Anwendung kommen sollte, fehlte und die reklamierten Textdifferenzen bei den Zuschlagskriterien vorhanden sind. Aus der Beschreibung der Ausgangslage im Punkt 1 des Teilnahmeantrages, wonach es Zweck des Vergabeverfahrens ist "....... für die Veranlagung der bereitgestellten Gelder den optimalen Risiko-Ertragsmix zu bieten" kann unschwer geschlossen werden, dass der Auftraggeber damit das Bestbieterprinzip zum Grundsatz eines in der Zukunft gelegen Zuschlages machen wollte.

Für Dienstleistungsaufträge nach der besonderen Art eines Pensionskassenvertrages liegt es in der Natur der Sache, dass nur das Bestbieterprizip in Frage kommt, zumal von der Zahlung des Preises (der Beitragsleistung) ausgegangen wird und sich daher nur die Frage stellt, wer daraufhin die beste Leistung zu erbringen vermag.

Da der Auftraggeber in seinem zum Bestandteil der Ausschreibungsbekanntmachung erklärten Teilnahmeantrag leicht erkennbar das Bestbieterprinzip ansprach, konnte kein Widerspruch zu den Bestimmungen des Oö. Vergabegesetzes festgestellt werden und war auch ein wesentlicher Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht griffig.

Bezüglich der Bezeichnung sowie der Abweichungen teils im Inhalt und teils, dass damit eine Reihung bewirkt werden solle oder nicht, und der Nichtgewichtung der Zuschlagskriterien, kann sich der Oö. Verwaltungssenat der Auffassung der Berufungswerberin - auf den Punkt gebracht, dass diese bei sonstiger Rechtswidrigkeit oder Nichtigkeit bereits richtig vollständig gereiht und gewichtet in der Ausschreibungsbekanntmachung angeführt sein müssen - nicht anschließen.

Wohl sind gemäß § 14 Abs.5 Oö. VergG in der Ausschreibung die als erforderlich erachteten Nachweise sowie die Kriterien für die Wahl des Angebots für den Zuschlag einschließlich aller Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden, anzugeben. Die Zuschlagskriterien sind, soweit dies möglich ist, in der Reihenfolge der ihnen vom Auftraggeber zuerkannten Bedeutung anzuführen. Bei dieser Bestimmung darf aber nicht übersehen werden, dass es sich, wie die Überschrift ausweist, um "allgemeine Bestimmungen über die Ausschreibung" handelt. Im Gesetzestext zwar vorgereiht aber als Sonderbestimmung bei einer öffentlichen Erkundung des Bewerberkreises sind gemäß § 11a Abs.1 Z6 Oö. VergG die nach der öffentlichen Erkundung des Bewerberkreises zum weiteren Verfahren zugelassenen Bewerber vom Auftraggeber gleichzeitig schriftlich aufzufordern, ihre Angebote einzureichen. Dieser Aufforderung sind die Ausschreibungsunterlagen und allfällige zusätzliche Unterlagen beizufügen. Die Aufforderung hat zumindest zu enthalten:

1. - 5. ...........

1. die Zuschlagskriterien, falls sie nicht in der Bekanntmachung enthalten sind
2. ............

Nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates eröffnet diese Sonderbestimmung bei einer öffentlichen Erkundung des Bewerberkreises dem Auftraggeber die Möglichkeit, anlässlich der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Zuschlagskriterien zu vervollständigen, von der Ausschreibung abweichende oder neue einzuführen und diese dann zu reihen und zu gewichten mit der Maßgabe, dass diesen "nachträglich" bekannt gegebenen Zuschlagskriterien Verbindlichkeit zukommt.

Insbesondere ist die Möglichkeit für nachträgliche Änderungen durch § 20 Oö. VergG ausdrücklich vorgesehen.

Der Oö. Verwaltungssenat verkennt nicht, dass dabei der Gesetzgeber das Risiko der frustrierten Kosten anlässlich der Beteiligung bei einer öffentlichen Erkundung des Bewerberkreisen zu Lasten eines Interessenten, der möglicherweise - hätte er die endgültigen Zuschlagskriterien bereits bei der ersten Bekanntmachung auf dem Tisch - sich gar nicht erst bewerben würde, eingeht.

Daraus ist jedoch kein diametraler Gegensatz zu den allgemeinen Grundsätzen im Vergabeverfahren iSd § 5 Abs.1 Oö. VergG zu erblicken und wird der freie und lautere Wettbewerb und die Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter nicht berührt.

Der Gesetzgeber nimmt sogar im § 11 Abs.6 leg.cit. in Kauf, dass bei der öffentlichen Erkundung des Bewerberkreises in einem nicht offenen Verfahren oder im Verhandlungsverfahren möglicherweise ein Wettbewerbsvorteil daraus entsteht, wenn er es dem Auftraggeber frei stellt, auch verspätet einlangende Bewerbungen zu berücksichtigen und von sich aus weitere Unternehmen in das Verfahren miteinzubeziehen. Obgleich in der Sache selbst der Größenschluss nicht angewendet werden kann, so erscheint von den zentralen Grundsätzen des Vergaberechtes aus betrachtet - und zwar, dass bei Vergaben von Leistungen, das Transparenzgebot und Willkürverbot herrschen muss, welche Grundsätze Denkvoraussetzungen für jede einzelne vergaberechtliche Vorschrift bilden -, eine Verletzung dieser Grundsätze bei frustrierten Kosten bei Teilnahme an der ersten Stufe eines Verhandlungsverfahrens jedenfalls nicht gegeben.

Hinsichtlich der Bestimmung des § 11a Abs.1 Z6 Oö. VergG hat der Gesetzgeber nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates einen ihm zustehenden Spielraum ausgenützt und hatte es auch für den Oö. Verwaltungssenat damit sein Bewenden. Eine Rechtswidrigkeit konnte aus diesem Grunde nicht festgestellt werden.

Zur behaupteten Rechtswidrigkeit der Unterlassung des Ausschlusses der Ö Pensionskasse AG am Verhandlungsverfahren, weil die P GesmbH, eine 100 %ige Tochter der Ö Pensionskassen AG, an den Vorarbeiten für die Ausschreibung des Vergabeverfahrens "Pensionskassenvorsorge für Vertragsbedienstete des Landes Oberösterreich" beteiligt gewesen sei, vermag der Oö. Verwaltungssenat aus der Aktenlage und aus dem unbestrittenen Umstand, dass vorbereitender und begleitender Berater des gegenständlichen Vergabeverfahrens Herr Mag. M P gewesen ist, eine Vorarbeit der P GesmbH in diesem Verfahren, welche die Beamten des Landes Oberösterreich und deren Pensionskassenvorsorge betraf, nicht zu erblicken.

Selbst wenn die P bei Vorarbeiten bezüglich der Vergabe von Pensionskassenleistungen für Vertragsbedienstete des Landes Oberösterreich beteiligt gewesen ist, stellen das abgeschlossene Verfahren bezüglich der Vertragsbediensteten und das nunmehr zur Nachprüfung und im Stadium der Berufung befindliche Verfahren bezüglich der Vergabe von Pensionskassenleistungen für Beamte des Landes Oberösterreich, zwei getrennte Verfahren dar. Aus diesem Grunde war eine Beweisführung, dass die P GesmbH bei Vorarbeiten zur Ausschreibung von PK-Leistungen bezüglich der Vertragsbediensteten beteiligt gewesen sei, entbehrlich.

Auf den ersten Blick mag wohl eine gewisse Nähe und Wechselbeziehung gegeben sein, weil der Auftraggeber es an der Hand hat, pragmatisierungswillige Vertragsbedienstete in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zu übernehmen.

Wenn Pensionskassenleistungen dabei gekündigt oder übergeführt werden sollen, dann ist es Sache der Vertragsgestaltung mit der Pensionskasse der Vertragsbediensteten, wie mit deren Anwartschaftsrechten umgegangen wird.

Wenn man es näher betrachtet, so kann nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates § 5 Abs.3 des Oö. VergG, wonach an den Vorarbeiten für eine Ausschreibung unmittelbar oder mittelbar beteiligte Unternehmer sowie mit ihnen verbundene Unternehmer, wenn zwischen ihnen ein Beherrschungsverhältnis besteht, von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen sind (es sei denn, dass auf ihre Beteiligung in begründeten Sonderfällen nicht verzichtet werden kann) eine mittelbare Beteiligung der Ö nur dann angenommen werden, wenn die P Vorarbeiten für die Ausschreibung des gegenständlichen Verhandlungsverfahrens für die Beamten des Landes Oberösterreich gemacht hätte. Solches ist aber nicht nachvollziehbar.

Aus all diesen Gründen konnte eine Rechtswidrigkeit zu diesem Anfechtungspunkt nicht festgestellt werden.

Zu der als Antrag formulierten Anregung, § 126a des Bundes-Vergabegesetzes idF des Bundesgesetzes vom 29.12.2001, BGBl. I Nr. 125/2000, welcher als Verfassungsbestimmung beschlossen wurde, wegen der behaupteten Gesamtänderung der Bundesverfassung und der nicht erfolgten Volksabstimmung auf den Prüfstand des Verfassungsgerichtshofes zu stellen und in dem Zusammenhang auch § 2 Abs.1 Z1 Oö. Vergabegesetz anzufechten wird bemerkt, dass die zitierte Bestimmung des Bundesvergabegesetzes ohnedies am Oö. Vergabegesetz vorbeigeht, weil auch vor Gesetzwerdung des § 126a Bundesvergabegesetz die landesgesetzlichen Vergabebestimmungen in Oberösterreich hinsichtlich der Organisation und Zuständigkeiten von Organen, denen der Rechtsschutz obliegt, mit der Verfassung nicht im Widerspruch standen und auch heute nicht stehen.

Als Nachprüfungsbehörde fungiert das höchste Vollzugsorgan des Landes - die Oberösterreichische Landesregierung. Tritt also als Auftraggeber das Land Oberösterreich auf, geht kein Rechtszug an eine Nachprüfungsbehörde außerhalb der bestehenden Landesbehördenorganisation.

Ein Rechtszug an den Unabhängigen Verwaltungssenat erscheint unbedenklich, weil dessen gesetzliche Vorsorge ("nach Erschöpfung des administrativen Instanzenzuges, sofern ein solcher in Betracht kommt") im sechsten Hauptstück des B-VG, welches die Garantien der Verfassung und Verwaltung regelt, in Artikel 129a Abs.1 Z3 BVG vorgesehen ist.

Die angezogenen Bestimmungen erscheinen daher für die oberösterreichische Rechtslage nicht präjudiziell. Aus diesem Grund wird dem Antrag (der Anregung) auf Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens nicht näher getreten.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Mag. K i s c h

Beschlagwortung: Verhandlungsverfahren, kein Ausschluss geeigneter Bewerber; Auswahlkriterien - keine Doppelverwertung als Eignungskriterien; keine Gewichtung bei Eignungskriterien

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 08.08.2003, Zl.: 2001/04/0166-5