VwSen-550045/10/Kl/Rd

Linz, 07.03.2002

VwSen-550045/10/Kl/Rd Linz, am 7. März 2002

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Langeder) über die Berufung der Z, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 29.5.2001, Gem-535031/28-2001-Sto/Shz, wegen Abweisung des Nachprüfungsantrages vom 6.11.2001 nach dem Oö. Vergabegesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 13.9.2001 zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 58, 59 und 61 sowie 5 Abs.1 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 idF LGBl.Nr. 79/2000.

1.1. Mit Eingabe vom 6.11.2000 hat die Bw "die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit der Zuschlagserteilung an V und die Feststellung, dass die behaupteten Rechtsverletzungen bei Zuschlagserteilung vorliegen" beantragt. Dazu wurde ausgeführt, dass die Stadt Linz, vertreten durch die S GmbH als Auftraggeberin das Gewerk "konstruktiver Stahlbau" für die Mehrzweck- bzw Sporthalle Linz ausgeschrieben hat. Die Angebotseröffnung fand am 25.4.2000 statt. Die S beabsichtigte die Zuschlagserteilung an die Antragstellerin als Bestbieterin. Das Angebot der V wurde ausgeschieden. Aufgrund berichtigter Interventionen der V wurden die Bieter, die Alternativen vorgeschlagen hatten, eingeladen, ihre Alternativangebote zu überarbeiten und neu einzureichen. Dies wurde dazu verwendet, die Preise, die durch die Angebotseröffnung bekannt geworden sind, zu unterbieten, die technischen Annahmen der Ausschreibung zu überprüfen, das Konzept zu verbessern und ein neues Angebot zu legen. Der Zuschlag wurde der V am 3.10.2000 erteilt. Durch die Eröffnung der "zweiten Runde" sei der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt worden. Niemand sei gehindert worden, vor dem 25.4.2000 die technischen Grundlagen der Ausschreibung zu recherchieren. Die Antragstellerin wäre ohne überarbeitetes Alternativangebot mit allen drei Varianten am 25.4.2000 Billigst- und Bestbieter. Aber auch unter Berücksichtigung der nachgebesserten Angebote wäre die Antragstellerin Billigstbieterin geblieben, weil der Entfall des Aufpreises zur Position 32.02.52B (79.920 S) schon am 15.6.2000 vereinbart war. Das Angebot der V hätte aber ausgeschieden werden müssen. Schließlich wurde der Zeitpunkt der Zuschlagserteilung als rechtswidrig angefochten, zumal der Zurückweisungsbescheid hinsichtlich des Antrages auf Nachprüfung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 18.9.2000 am 3.10.2000 zugestellt wurde, die Zurückweisung aber nicht rechtskräftig war und der neuerliche fristgerechte Antrag der Einschreiterin auf Nachprüfung vom 3.10.2000 die Zuschlagserteilung hätte hindern müssen.

1.2. Seitens der Auftraggeberin wurde die Abweisung des Nachprüfungsantrages begehrt und gleichzeitig der Antrag gestellt, die Behörde möge aussprechen, dass auch ohne die allenfalls festgestellte Rechtsverletzung die Antragstellerin keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte (Stellungnahme vom 26.2.2001).

2. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 29.5.2001, Gem-535031/28-2001-Sto/Shz, wurde der Nachprüfungsantrag vom 6.11.2000 im Grunde der §§ 1, 2, 3, 58, 59 und 60 Oö. Vergabegesetz als unbegründet abgewiesen. Die Begründung stützt sich im Wesentlichen darauf, dass in den der Nachprüfungsbehörde vorliegenden Ausschreibungs- bzw Vergabeunterlagen sich jedoch keine Hinweise finden, welche eine solche Annahme bzw den erhobenen Vorwurf der Antragstellerin (nämlich, dass niemand daran gehindert gewesen sei, vor dem 25.4.2000 die technischen Grundlagen der Ausschreibung zu recherchieren) stützen; vielmehr kann - wie die S GmbH in Schreiben und Stellungnahmen mehrmals darauf hingewiesen hat - nicht ausgeschlossen werden, dass der V auf deren Anfrage hin technische Auskünfte für die Erstellung eines Alternativangebotes nur mangelhaft erteilt wurden und für diese daher nicht erkennbar war, dass bei der Auslegung der Dachkonstruktion zusätzliche Anhängelasten zu berücksichtigen sind. Weder kam ein Widerruf der gegenständlichen Ausschreibung nach Ablauf der Angebotsfrist mangels Vorliegens eines zwingenden Grundes in Betracht, noch war eine Berichtigung der Ausschreibung wegen Ablaufs der Angebotsfrist möglich. Auch waren der Antragstellerin selbst die Angebotspreise der Mitbieter bekannt und wurde auch der Antragstellerin die Möglichkeit eingeräumt, unter denselben Bedingungen neuerlich ein Alternativangebot zu legen. Sie musste realistischerweise auch davon ausgehen, dass die anderen Bieter noch einmal anbieten würden und von diesen auch nicht damit gerechnet werden konnte, dass die Antragstellerin kein weiteres Alternativangebot mehr legen würde. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes liegt daher nicht vor. Eine Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung wurde verneint, weil § 60 Abs.3a Oö. Vergabegesetz eine Unzulässigkeit der Zuschlagserteilung lediglich bis zur Entscheidung über den Antrag, nicht jedoch bis zur rechtskräftigen Entscheidung normiert. Vom neuerlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erlangte die Auftraggeberin nachweislich erst am 4.10.2000 Kenntnis.

3. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und in dieser die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Stattgabe des Nachprüfungsantrages vom 6.11.2000 beantragt. Die Einleitung der "zweiten Runden" durch das Schreiben vom 28.6.2000 sei rechtswidrig, weil kein Grund zur Annahme bestanden habe, dass die V gegenüber anderen Bietern benachteiligt gewesen wäre. Es fehlen Angaben, welche Informationen fehlten und worin die Mangelhaftigkeit gelegen sei. Ein Nachprüfungsverfahren wurde nicht angestrengt. Vielmehr ist eine echte Fehlinformation des Mitbewerbers nicht aktenkundig, sondern könne bloß "nicht ausgeschlossen" werden. Es steht außer Zweifel, dass die Vergabeunterlagen für alle Bieter gleich waren und die entsprechenden Informationen nur für Alternativangebote erforderlich waren. Durch die neuerliche Einladung zur Angebotslegung konnte sich jeder Mitbewerber an dem Angebot der Bw als Bestbieterin orientieren. Es wurde der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt. "Entscheidung" iSd § 60 Abs.3 (gemeint wohl 3a) des Oö. Vergabegesetzes ist als rechtskräftige Entscheidung zu lesen. Eine Zuschlagserteilung vor Ablauf der Rechtsmittelfrist ist daher rechtswidrig. Offenbar wurde die Auftraggeberin vor Zustellung der Entscheidung der Nachprüfungsbehörde informiert, sonst hätte sie nicht am Tag der Bescheidzustellung (3.10.2000) eine Zuschlagsentscheidung getroffen. Erst mit Ablauf des Tages der Zustellung der Nachprüfungsentscheidung an die Antragstellerin wird eine derartige Entscheidung rechtswirksam; erst mit Zustellung an die Bw gilt der Bescheid als erlassen. Die Auftraggeberin hat die Erlassung des Bescheides nicht abgewartet.

4. Die Oö. Landesregierung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt. Die Auftraggeberin - nunmehr L GmbH - wurde durch den Oö. Verwaltungssenat am Verfahren beteiligt. Diese hat die Abweisung der Berufung beantragt und für den Fall der Feststellung einer Rechtsverletzung den Antrag gestellt, dass auch ohne die Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung bestanden habe.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Verwaltungsakten, insbesondere auch in die Ausschreibungsunterlagen und den Vergabeakt.

Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 13.9.2001 anberaumt und an diesem Tage im Beisein des Geschäftsführers und des Rechtsvertreters der Bw, zweier Vertreter der Auftraggeberin sowie einer Vertreterin der belangten Behörde durchgeführt. Folgender Sachverhalt wird als erwiesen festgestellt und der Entscheidung zu Grunde gelegt:

4.1. Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft vom 13.3.2000 wurde die Ausführung von Bauleistungen - konstruktiver Stahlbau für die Mehrzweck- bzw Sporthalle Linz - im offenen Verfahren durch die Auftraggeberin Stadt Linz, p.A. S GmbH öffentlich ausgeschrieben.

Laut Niederschrift über die Angebotseröffnung am 25.4.2000 beteiligten sich 5 Bieter, darunter die V mit einer Hauptangebotssumme von 21.641.937,22 S (Alternativangebotssumme 15.997.878,72 S) und die Bw mit einer Hauptangebotssumme von 22.398.417 S (Alternativangebot 1: 18.355.721 S, Alternativangebot 2: 17.535.595 S und Alternativangebot 3: 17.216.883 S).

Sowohl mit der erstgenannten als auch mit der zweitgenannten Bieterin fand ein Aufklärungsgespräch am 15.6.2000 (mit der erstgenannten Bieterin im Hinblick auf das Alternativangebot und die Berücksichtigung der entsprechenden Anhängelasten) statt und wurde erstmals bei diesem Gespräch vom Bietervertreter der V darauf hingewiesen, dass er den Belastungsplan 98068/009 vom 18.5.2000 erst am 14.6.2000 erhalten habe und durch diesen erstmals Kenntnis vom Erfordernis bisher nicht berücksichtigter Anhängelasten erhalten habe. Dieser Aussage wurde durch den Vertreter der Auftraggeberseite insofern entgegnet, dass bei einem erfolgten Informationsgespräch im Hause K dem Bietervertreter dezidiert die einzurechnenden Anhängelasten bekannt gegeben worden seien; somit hätten diese schon bei Anbotabgabe berücksichtigt werden können (Vorsprache am 6.4.2000 durch Hrn. Dipl.Ing. A) (vgl Protokoll der S vom 15.6.2000 über das Aufklärungsgespräch mit der V). Aufgrund der bekannt gegebenen Anhängelasten wurde dann ein Mehrpreis von 1.168.500 S (exkl. MWSt) am 26.6.2000 der Auftraggeberin bekannt gegeben.

Aufgrund der Angebotsprüfung vom 28.6.2000 wurde mit Schreiben vom 28.6.2000 den Bietern die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bw mit der Angebotssumme von 18.355.721 S bekannt gegeben.

Die Mitbieterin V (im Folgenden kurz: Mitbieterin) hat mit Schreiben vom 5.7.2000 der Auftraggeberin mitgeteilt, dass die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei, mangelhafte Information vorgelegen sei und es wurde um Bekanntgabe der Gründe ersucht.

Mit Schreiben vom 10.7.2000 wurde der Mitbieterin von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass die Zuschlagsentscheidung zurückgenommen wird. Mit Schreiben vom 11.7.2000 hat die Auftraggeberin alle Bieter, die Alternativangebote gestellt haben, eingeladen, die Alternativangebote zu überarbeiten und neu einzureichen und es wurde gleichzeitig unter Hinweis auf mangelhafte Auskünfte über technische Anforderungen für die Erstellung eines Alternativangebotes die Zuschlagsentscheidung zurückgenommen.

Bereits mit Schreiben vom 14.7.2000 hat die Bw darauf hingewiesen, dass durch die Wiedereröffnung des Vergabeverfahrens die Möglichkeit der Nachbesserung für die anderen Bieter eingeräumt werde.

Die Angebotseröffnung am 17.7.2000 enthielt ein Alternativangebot der Mitbieterin über 17.168.521,09 S (und der P über 17.899.100 S), sohin ein ausschließlich aufgrund der Anhängelasten verteuertes Alternativangebot.

Daraufhin wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 22.8.2000 die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Mitbieterin bekannt gegeben. Im Schreiben der Bw vom 4.9.2000 wurde auf die Rechtswidrigkeit der Wiedereröffnung des Vergabeverfahrens hingewiesen, die Einbringung eines Nachprüfungsantrages angekündigt und weiters darauf hingewiesen, dass zur Position 32.02.52B ein Abschlag von 79.920 S zu berücksichtigen sei. Im Antwortschreiben der Auftraggeberin vom 11.9.2000 wurden die Gründe für die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben und der von der Bw geforderte Abschlag als vergaberechtswidrig dargelegt.

Ein Antrag auf Nachprüfung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 18.9.2000 wurde mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 27.9.2000 als unzulässig zurückgewiesen. Dieser Bescheid wurde nachweislich der Auftraggeberseite am 2.10.2000, der Bw am 3.10.2000 zugestellt. Eine Anfechtung des Bescheides hatte keinen Erfolg.

Am 3.10.2000 wurde nachweislich der Auftrag an die V erteilt.

Ein weiterer Antrag auf Nachprüfung und Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 3.10.2000 ist am 4.10.2000 bei der Behörde erster Instanz eingelangt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Bescheid vom 10.10.2000 als unzulässig zurückgewiesen, weil der Zuschlag bereits am 3.10.2000 erteilt wurde. Dieser Bescheid wurde der Bw am 19.10.2000 zugestellt. Mit diesem Datum hatte sie Kenntnis von der Zuschlagserteilung. Eine Verständigung über die Zuschlagserteilung durch die Auftraggeberin ist nicht erfolgt.

Mit weiterem Schreiben der Bw vom 17.10.2000 verlangte die Bw unter Hinweis auf eine angebliche Zuschlagserteilung von der Auftraggeberin eine Mitteilung nach § 31 Abs.4 Oö. Vergabegesetz. Eine Information erging am 20.10.2000 unter Hinweis auf die Schreiben vom 22.8. und 11.9.2000 über die beabsichtigte Zuschlagserteilung.

4.2. Aus den Angebotsunterlagen in Punkt 2 "Grundlagen für die Anbotlegung" ist ersichtlich, dass die Abgabe des Anbotes voraussetzt, dass der Anbotleger vor Stellung der Kalkulation alle Pläne, LV und sonstige, ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen Einsicht genommen und sich volle Klarheit über die Art und den Umfang der Leistungen verschafft hat. Außerdem hat sich der Anbotleger über die Örtlichkeiten bestens zu informieren und sich volle Klarheit über alle weiteren, die Preisbildung und Bauführung betreffenden Faktoren zu verschaffen, sodass er über die Art und den Umfang aller Leistungen, welche von ihm angeboten werden, genau unterrichtet ist. Sollten die vorhandenen Unterlagen nicht genügend aussagen, oder sich Unklarheiten ergeben, ist der Anbotleger verpflichtet, sich die nötigen Erklärungen und Auskünfte bei der ausschreibenden Stelle geben zu lassen (Punkt 2.2.1. der Ausschreibung). Ein Alternativangebot ist nur zusätzlich zum Leistungsverzeichnis zulässig. Ein solches Alternativangebot kann sich auf die Gesamtleistung oder auch auf einzelne Leistungsteile beziehen (Punkt 2.4.1 und 2.4.4. der Ausschreibung). Stellt der Bieter in den Ausschreibungsunterlagen Widersprüche fest oder erscheinen ihm einzelne Punkte nicht zweifelsfrei, so hat er sich durch Rückfragen Klarheit zu verschaffen. Bedenken des Bieters gegen die Art der Ausführung sind dem Angebot gesondert schriftlich beizufügen ( Punkt 2.3.1. der Ausschreibung).

4.3. Weiters steht aufgrund der mündlichen Verhandlung als erwiesen fest, dass die Ausschreibung für eine Konstruktion mit Seilabspannung ausgelegt war und daher die statischen Berechnungen und Masseberechnungen für eine solche Konstruktion erfolgt waren und den Ausschreibungsunterlagen zu Grunde lagen. Die Berechnungen lagen nicht bei, weil diese für eine ausschreibungsgemäße Angebotslegung nicht erforderlich waren. Berechnungen waren erst für die Erstellung von Alternativangeboten erforderlich.

Das Hauptangebot sowie auch das Alternativangebot 1 der Bw bieten eine Konstruktion mit Seilabspannung an und es waren daher statische Berechnungen bzw Angaben über die Anhängelasten hiefür nicht erforderlich und nicht relevant. Das Alternativangebot 1 unterschied sich vom Hauptangebot nur dadurch, dass die gewalzten Träger durch geschweißte Träger ersetzt wurden, wobei eine seilabgespannte Konstruktion zugrunde gelegt wurde. Erst die Alternativen 2 und 3 legten eine andere Fassade und daher eine andere Tragekonstruktion zugrunde. Hiefür war die Berücksichtigung von Anhängelasten erforderlich.

Es steht weiters fest, dass die Bw sich die zugehörigen statischen Berechnungen und Informationen vom zuständigen Zivilingenieurbüro beschaffte und dass auch die Mitbieterin mit dem Zivilingenieurbüro noch in der Angebotsfrist Kontakt hatte und Informationen einholte. Aufzeichnungen darüber gibt es nicht.

Fest steht weiters, dass erst bei dem oben angeführten Aufklärungsgespräch mit der Mitbieterin am 15.6.2000 im Hinblick auf die fehlende Berücksichtigung der Anhängelasten eine mangelnde Information durch das Statikbüro durch die Mitbieterin geltend gemacht wurde und diesem Informationsmangel durch einen beim Aufklärungsgespräch anwesenden Vertreter des Statikbüros entgegengetreten wurde. Weder in der Frist zur Angebotsstellung noch in der darauffolgenden Zeit bis zum Aufklärungsgespräch am 15.6.2000 wurde durch einen Bieter und auch nicht durch die Mitbieterin ein Mangel der Angebotsunterlagen oder eine mangelhafte Information durch den Auftraggeber geltend gemacht. Vielmehr zeigt die Chronologie des Vergabeverfahrens, dass trotz des Aufklärungsgespräches vom 15.6.2000 und der Nachreichung unter Berücksichtigung der Anhängelasten und eines diesbezüglich errechneten Mehrpreises von 1,168.500 S (exkl. MwSt.) am 26.6.2000 die Auftraggeberin bei einer Angebotsprüfung am 28.6.2000 und der darauf gegründeten Zuschlagsentscheidung die Bw als Bestbieterin erkannte und bekannt gab.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat hierüber erwogen:

5.1. Gemäß § 58 Abs.2 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr.59/1994 idF LGBl.Nr.79/2000 entscheidet die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde über einen Nachprüfungsantrag und ist gegen eine solche Entscheidung die Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zulässig. Gemäß § 61 Abs.4 Oö. Vergabegesetz kommt nach erfolgter Zuschlagserteilung eine Nichtigerklärung nicht mehr in Betracht. Es ist jedoch festzustellen, ob eine behauptete Rechtsverletzung gemäß Abs.1 (also dass die Entscheidung im Widerspruch zu den Bestimmungen dieses Landesgesetzes steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist) vorliegt und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Auf Antrag des Auftraggebers ist dabei auch auszusprechen, ob der Antragsteller auch ohne die festgestellte Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte.

Die Berufung ist rechtzeitig und zulässig. Sie ist auch begründet.

5.2. Zur anzuwendenden Rechtsgrundlage:

Gemäß den allgemeinen Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen Punkt 2.1.1. ist unter den Grundlagen für die Anbotlegung das Oö. Vergabegesetz in der letztgültigen Fassung angeführt. Entsprechend der wörtlichen Anführung gilt daher diese Fassung des Oö. Vergabegesetzes (nämlich vor der Novelle LGBl.Nr.45/2000) nur für die Erstellung des Angebotes. Ansonsten ist im übrigen Verfahren die jeweils geltende Rechtslage anzuwenden. Dies bedeutet, dass insbesondere die von der Novelle LGBl.Nr.45/2000 erfasste Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung am 28.6.2000 bereits nach der mit 9.6.2000 in Kraft getretenen Novelle zu beurteilen ist. Auch gelten für das Vergabeverfahren und das Nachprüfungsverfahren die rechtlichen Bestimmungen in der Fassung der genannten Novelle. Es ist daher die Berufung mit den diesbezüglichen Ausführungen zur Rechtsgrundlage nicht im Recht.

5.3. Zur Zulässigkeit der Zuschlagserteilung:

Gemäß § 60 Abs.3a Oö. Vergabegesetz ist, wenn im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Aussetzung der Zuschlagserteilung begehrt wird, die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung über den Antrag unzulässig. Im Ausschussbericht, Beilage 944/1997 zum kurzschriftlichen Bericht des Oö. Landtages, XXIV. Gesetzgebungsperiode, Seite 24, wird dazu ausgeführt: "Dieser durch Abs.2 eingeräumte Rechtschutz ist nur bedingt wirksam, wenn zwar die Aussetzung der Zuschlagserteilung begehrt wird, der Auftraggeber aber vor Entscheidung über den Antrag auf einstweilige Verfügung den Zuschlag erteilen und das Nachprüfungsverfahren zu einem bloßen Feststellungsverfahren nach Zuschlagserteilung machen kann. Aus diesem Grund soll, falls im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung die Aussetzung der Zuschlagserteilung beantragt wurde, das Zuschlagsverbot des § 59 Abs.1 bis zur Entscheidung über den Antrag weiter gelten. Da über Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Abs.8 längstens innerhalb einer Woche zu entscheiden ist, beträgt die maximale Dauer des Zuschlagsverbotes somit fünf Wochen". Diese setzt sich sohin zusammen aus der Sperrfrist gemäß § 59 Abs.1a in der Dauer von maximal 4 Wochen und der Sperrfrist gemäß § 60 Abs.3a in der Dauer von einer Woche. Daraus ist klar ersichtlich, das selbst der Gesetzgeber nicht von einer rechtskräftigen Entscheidung über die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ausgeht.

Nach den Sachverhaltsfeststellungen ist der Bescheid der Oö. Landesregierung vom 27.9.2000 über die Zurückweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung der Auftraggeberin nachweislich am 2.10.2000 zugestellt worden und damit nach der ständigen Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts mit diesem Tag erlassen worden. Der Bescheid ist daher am 2.10.2000 gegenüber der Auftraggeberin wirksam geworden. Dies bedeutet, dass mit diesem Tage die Sperrfrist gemäß § 60 Abs.3a Oö. Vergabegesetz endete. Ein neuerlicher Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der die Aussetzung der Zuschlagserteilung beantragt wurde, ist nachweislich erst am 4.10.2000 bei der Nachprüfungsbehörde eingelangt und der Auftraggeberin zur Kenntnis gelangt. Eine Zuschlagserteilung am 3.10.2000 ist daher außerhalb der gesetzlichen Sperrfrist gemäß § 60 Abs.3a Oö. Vergabegesetz erfolgt. Der Zuschlag am 3.10.2000 war daher aus dieser Sicht nicht unzulässig.

5.4. Dennoch ist die Bw mit ihren weiteren Berufungsausführungen im Recht.

Gemäß § 5 Abs.1 Oö. Vergabegesetz sind Aufträge über Leistungen nach einem in diesem Landesgesetz vorgesehenen Verfahren entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter an - spätestens zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung - befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben.

Diese Vergabegrundsätze wurden in erheblichem Maße verletzt.

Gemäß § 16 Abs.1 Oö. Vergabegesetz sind in der Beschreibung der Leistung die Leistungen eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben. Es müssen sich daher ihrerseits die Bieter bei der Angebotserstellung präzise an die Ausschreibung halten. Dass sich die Ausschreibung im Angebot und damit im späteren Leistungsvertrag präzise wiederfindet, ist für die Gleichbehandlung der Bieter und die Transparenz des Verfahrens entscheidend.

Ist trotz aller Umsicht der Bedarf für eine Berichtigung der Ausschreibung entstanden oder sollen zusätzliche Informationen gegeben werden, ist dies bis zur Angebotseröffnung möglich. Eine entsprechende Verlängerung der Angebotsfrist ist zu gewähren, wenn die Berichtigung auf die Erstellung der Angebote wesentlichen Einfluss hat und nicht vor Ablauf der halben Angebotsfrist erfolgt (§ 20 Abs.1 Oö. Vergabegesetz). Erfolgt keine Berichtigung, darf weder der Auftraggeber noch der Bieter von der Ausschreibung abgehen oder weitere Zuschlagskriterien berücksichtigen.

Während der Angebotsfrist ist bei Vorliegen zwingender Gründe ein Widerruf vorzunehmen. Solche zwingenden Gründen liegen insbesondere vor, wenn bis zur Angebotsöffnung Umstände bekannt werden, bei deren früherer Kenntnis die Ausschreibung nicht oder wesentlich anders durchgeführt worden wäre, wie zB bei wesentlichen Einsparungsmöglichkeiten, Massenfehlern in den Ausschreibungsunterlagen, insbesondere in einer Vielzahl von Positionen usw (§ 21 Abs.1 Oö. Vergabegesetz).

Nach Ablauf der Angebotsfrist ist die Ausschreibung zu widerrufen, wenn zwingende Gründe vorliegen (§ 32 Abs.1 Oö. Vergabegesetz).

Dazu ist festzuhalten, dass eine Rüge der Bieter während der Angebotsfrist nicht erfolgt ist und es daher auch zu keiner Berichtigung des Angebots gekommen ist. Vielmehr hat sich erst nach Angebotseröffnung beim Aufklärungsgespräch vom 15.6.2000 gezeigt, dass das - zulässige - Alternativangebot der Mitbieterin fehlerhaft ist, wobei der Fehler von der Mitbieterin in einer mangelhaften Information behauptet und begründet wurde.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat gezeigt, dass eine mangelhafte Information durch das Statikbüro nicht erwiesen ist, zumal einerseits schriftliche Aufzeichnungen über die stattgefundenen Erkundigungen durch die Mitbieterin nicht vorliegen und andererseits schon während des Aufklärungsgespräches und der Rüge der mangelnden Information durch einen Vertreter des Statikbüros diesen Anschuldigungen entgegengetreten wurde. Die Behauptung der Mitbieterin über die mangelhafte Information konnte daher weder im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin noch im Nachprüfungsverfahren nachgewiesen werden. Vielmehr zeigt auch der Zeitpunkt der Rüge, dass ein Informationsmangel während der Angebotserstellung der Mitbieterin gar nicht bewusst wurde, obwohl der Mangel bei einer gewissenhaften Angebotslegung auffallen hätte müssen. Dies hat auch die Bw nachdrücklich im Berufungsverfahren geltend gemacht, indem sie darauf hinwies, dass sie sich die entsprechenden Informationen für ihre Alternativangebote 2 und 3 schon in der Angebotsfrist beim Statikbüro einholte.

Das Ermittlungsverfahren hat klar erwiesen, dass erst im Zuge des Aufklärungsgespräches am 15.6.2000, insbesondere zu dem gelegten Alternativangebot und ob es alle Bedingungen und Erfordernisse des Hauptangebotes erfüllt (hier insbesondere die Abhängelasten), erst zu Tage getreten ist, dass für die Erstellung eines Alternativangebotes die Kenntnis bestimmter weiterer Informationen erforderlich ist. Erst die bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung (vom 28.6.2000) veranlasste die nicht zum Zuge gekommene Mitbieterin, mangelhafte Auskunft geltend zu machen und daher die Behauptung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung aufzustellen. Verwunderlich ist, dass die Rüge nicht vor Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemacht wurde, sondern zunächst durch die nicht zum Zuge gekommene Mitbieterin eine Verbesserung ihres Angebotes am 26.6.2000 eingereicht wurde, indem die Anhängelasten berücksichtigt wurden und dadurch ein Mehrpreis von 1.168.500 S (ohne MWSt) errechnet wurde.

Für alle Verfahrensparteien steht fest, dass die Anforderungen an die zu erbringende Leistung klar und deutlich in den Ausschreibungsunterlagen definiert waren. Dies gilt grundsätzlich auch für mögliche Alternativangebote. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit der Erstellung von Alternativangeboten auch die Chance für neue Ideen eröffnen soll, wobei es daher begriffsimmanent ist, dass für neue Ideen und Lösungen nicht sämtliche (zusätzliche) Anforderungen - weil ja zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht bekannt - vorliegen. Für Alternativen sind die schon für das Hauptangebot geltenden Anforderungen als Mindestanforderungen und Maßstab der Vergleichbarkeit und Gleichwertigkeit anzusehen. Insofern war auch in den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen kein Mangel zu erblicken. Lag ein Mangel der Ausschreibungsunterlagen nicht vor, so war auch kein Grund für eine Änderung der Ausschreibungsunterlagen gegeben.

Geht aber die Auftraggeberin trotzdem davon aus, dass die Ausschreibungsunterlagen mangelhaft sind, so hätte sie noch während der Angebotsfrist eine Änderung vornehmen müssen und die Änderung - allenfalls unter Fristverlängerung - bekannt geben müssen. Nach Ablauf der Angebotsfrist hingegen ist bei solchen Änderungen, die eine wesentlich andere Ausschreibung bewirken, würden, unabdingbar, dass die Ausschreibung widerrufen wird. Dabei kann entweder die gesamte Ausschreibung oder Teile der Ausschreibung widerrufen werden. Es ist im Hinblick auf das Gebot der Transparenz und Fairness "das geringere Übel" zu wählen. Lediglich geringfügige Änderungen können ohne Neuausschreibung vorgenommen werden. Als Maß der Geringfügigkeit könnte dabei die 2%-Grenze bei Rechenfehlern herangezogen werden. Bleibt die Auswirkung einer geänderten Leistung unter 2% der Gesamtangebotssumme, so kann die Auswirkung als gering bezeichnet werden. Dies ist auch im Rahmen der Erörterung von Alternativangeboten nach ÖNORM A2050 Abschnitt 4.4.3. vorgesehen. Es darf nämlich die Geltendmachung eines Mangels oder Irrtums nicht dazu missbraucht werden, den Sinn und Zweck des gesamten Ausschreibungsverfahrens zu unterlaufen. Insbesondere darf nicht der Wert der angebotenen Leistung beeinflusst werden, sonst könnte der Bieter durch eine nachträgliche Ergänzung seines Angebotes seine eigene Position in Kenntnis der Angebotspreise seiner Mitbewerber in unzulässiger Weise nachträglich verbessern. Anderenfalls wäre auch die Versuchung groß, absichtlich Fehler oder Unvollständigkeiten einzubauen und deren Korrekturmöglichkeit zur nachträglichen Steuerung des Angebotspreises zu missbrauchen.

Es bedeutet daher eine Änderung der Ausschreibung bzw Änderung von Angeboten über dieser "Geringfügigkeitsschwelle", dass eine solche Änderung dem Grundsatz des fairen Wettbewerbs sowie der Gleichbehandlung aller Bieter widerspricht und daher unzulässig ist.

Das aufgrund der Aufforderung zur neuerlichen Einbringung eines Alternativangebotes beigebrachte Alternativangebot der dann erfolgreichen Mitbieterin wies eine Preisdifferenz von einem Mehrpreis in der Höhe von 1.168.500 S (ohne MWSt) - allein begründet auf die zusätzlichen technischen Angaben - auf und es lag daher die Änderung des Angebotes weit über der Geringfügigkeitsgrenze. Die erfolgte Aufklärung und neuerliche Aufforderung zur Legung von Alternativangeboten in Kenntnis der Angebote der Konkurrenten konnte zu einer Wettbewerbsverzerrung führen und widersprach daher dem Prinzip des fairen Wettbewerbes. In Kenntnis der Angebotspreise der Konkurrenten konnten die Mitbieter durch Alternativangebote ihr ursprüngliches Angebot verbessern, es war aber auch Bietern, die zunächst kein Alternativangebot gestellt haben, nunmehr die Änderung ihres Angebots durch erstmalige Legung von Alternativangeboten eröffnet. Dies immer unter dem Aspekt, dass bereits ein "Richtpreis" durch das günstigste Angebot der Bw für die Mitbieter vorhanden war. Unter diesem Aspekt erweist sich daher die von der Auftraggeberin gewählte Vorgangsweise als den Grundsätzen des Oö. Vergabegesetzes widersprechend und es war dies daher spruchgemäß festzustellen.

5.5. Der von der Bw geltend gemachte Abzug der Abschlagsposition 320252B ist hingegen im Hinblick auf die vorgängigen Erwägungen nicht mehr entscheidungsrelevant.

5.6. Zum Antrag der Auftraggeberin festzustellen, dass auch ohne die Rechtsverletzung die Antragstellerin keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte, ist aber insbesondere unter Hinweis auf die durch die Rechtsverletzung verursachte Reihung diesem Antrag keine Folge zu geben. Dies wird auch aus der später revidierten Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bw verdeutlicht.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath

Beschlagwortung:

geltende Rechtslage; Zuschlagsverbot bis zur Entscheidung über EV; Änderung der Angebotsunterlagen, Erteilung von Informationen nach Angebotseröffnung, Verletzung des fairen Wettbewerbs

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt;

VwGH vom 06.11.2002, Zl.: 2002/04/0052-9