VwSen-550046/9/Kl/Rd

Linz, 28.11.2001

VwSen-550046/9/Kl/Rd Linz, am 28. November 2001

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Linkesch, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Leitgeb) über die Berufung der S Vertriebs GesmbH & Co KG, vertreten durch Rechtsanwälte KEG, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 24.7.2001, Gem-535037/17-2001-Sto/Pl, über die Abweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend die Auftragsvergabe von "Miet- und Lohnwäsche sowie Inkontinenztextilien" des Sozialhilfeverbandes nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 16.11.2001 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 58 und 60 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 idF LGBl.Nr. 79/2000.

1. Mit Schriftsatz vom 17.7.2001 wurde der Antrag auf Nichtigerklärung des Widerrufes der Ausschreibung "Miet- und Lohnwäsche sowie Inkontinenztextilien" für die Bezirksaltenheime des Sozialhilfeverbandes, veröffentlicht am 30.11.2001 in der Amtlichen Linzer Zeitung und veröffentlicht am 16.11.2000 im Amtsblatt der EU, in eventu auf Feststellung, dass durch den Widerruf der Ausschreibung gegen die Bestimmung des § 32 Abs.1 Oö. Vergabegesetz verstoßen worden ist und deswegen der Zuschlag nicht der Antragstellerin als Bestbieterin erteilt wurde, gestellt. Gleichzeitig wurde eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung der neuerlichen Ausschreibung der Miet- und Lohnwäsche sowie Inkontinenztextilien für die Bezirksaltenheime des Sozialhilfeverbandes in eventu auf Unterlassung der Zuschlagserteilung in einem solchen neuerlichen Vergabeverfahren jeweils durch den Sozialhilfeverband, gültig bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag, beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass der Widerruf der Ausschreibung rechtswidrig erfolgt sei; ein Widerruf sei nur zulässig, wenn zwingende Gründe vorliegen. Selbst wenn in der Ausschreibung Zuschlags- und Eignungskriterien vermengt worden sein sollten, so hindere dies die korrekte Bewertung und Zuschlagserteilung im vorliegenden Fall nicht. Bei den Eignungskriterien hätte der Auftraggeber lediglich festzustellen, ob diese erbracht sind; im Übrigen wären Eignungskriterien neutral zu bewerten. Die verbleibenden Zuschlagskriterien können auch weiterhin als Zuschlagskriterien zur Ermittlung des Bestbieters herangezogen werden. Diese verbleibenden Zuschlagskriterien reichen jedenfalls aus, um eine objektive und überprüfbare Auswahl des Bestbieters zu gewährleisten. Durch den Widerruf der Ausschreibung droht der Antragstellerin die Schädigung ihrer Interessen, weil eine neuerliche Ausschreibung folgen werde und zu befürchten sei, dass die Mitbewerber nunmehr ihre Preise unter den ihnen bekannt gewordenen Preisen der Antragstellerin festsetzen, sodass sie in dieser neuerlichen Ausschreibung den Zuschlag als Bestbieter erhalten. Dieser Schaden kann nur durch die vorläufige Untersagung der neuerlichen Ausschreibung oder einer Zuschlagserteilung aufgrund einer neuerlichen Ausschreibung abgewendet werden. Sinnvollerweise habe die neuerliche Ausschreibung zu unterbleiben, da es nicht im Interesse des Auftraggebers und möglicher Bieter liege, Ausschreibungsverfahren durchzuführen, in denen es in weiterer Folge nicht zur Vergabe kommen könne. Der Anspruch der Antragstellerin auf die Erteilung des Zuschlages (infolge Nichtigerklärung des Widerrufes der Ausschreibung) könne nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Nachprüfungsantrag durch die Oö. Landesregierung bzw in weiterer Folge durch den unabhängigen Verwaltungssenat für OÖ in einem Stand gehalten werde, der ein allfällig späteres Vergabeverfahren und in diesem eine Zuschlagserteilung verhindere.

2. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 24.7.2001, Gem-535037/17-2001-Sto/Pl, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 17.7.2001 keine Folge gegeben. Begründend wurde ausgeführt, dass der Auftrag betreffend Miet- und Lohnwäsche sowie Inkontinenztextilien für die Bezirksaltenheime einen Lieferauftrag iSd § 1 Z21 Oö. Vergabegesetz darstellt und den im § 3 Abs.1 Z2 leg.cit. festgelegten Schwellenwert von 200.000 € jedenfalls überschreitet. Festgehalten wurde, dass bei der Beurteilung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung es nicht darauf ankommt, dass die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen; diese müssen aber zumindest möglich sein. Gemäß § 32 Oö. Vergabegesetz ist die Ausschreibung nach Ablauf der Angebotsfrist zu widerrufen, wenn zwingende Gründe vorliegen. Solche zwingende Gründe liegen insbesondere dann vor, wenn nach Ablauf der Angebotsfrist Umstände bekannt werden, die, wären sie schon früher bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten. Unter Berücksichtigung der Grundsätze der Gleichbehandlung aller Bieter und Bewerber sowie des freien und lauteren Wettbewerbes gemäß § 5 Oö. Vergabegesetz ist auch dann von einem zwingenden Widerrufsgrund auszugehen, wenn durch die Fortsetzung des Vergabeverfahrens wesentliche Grundsätze des Vergabeverfahrens verletzt würden. Nach § 31 Abs.1 Oö. Vergabegesetz ist der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäß den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erteilen (Bestbieterprinzip). Bei dem vom Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung unter Punkt 5 neben dem Preis und der Qualität festgelegten Kriterien der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters handelt es sich jedoch um Eignungskriterien. Auch die vom Auftraggeber für die Bewertung der Qualität von den Bietern geforderten Referenzen (Punkt 6b - IV) stellen Nachweise zur Überprüfung der technischen Leistungsfähigkeit eines Bieters und somit eines Eignungskriteriums dar. Damit hat der Auftraggeber aber (auch) Kriterien aufgestellt, die zur Ermittlung des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebots iSd § 31 Abs.1 Oö. Vergabegesetz nicht geeignet sind. Auch scheint die Aussetzung einer neuerlichen Ausschreibung bzw Zuschlagserteilung nicht geeignet bzw nötig, um den von der Antragstellerin aufgezeigten drohenden Schaden von ihr abzuwenden, weil auch dieser selbst die Preise ihrer Mitbieter bekannt sind und auch sie bei einer neuerlichen Ausschreibung die Möglichkeit hätte, ihren eigenen Angebotspreis zu unterbieten und den Auftrag zu erhalten.

3. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin beantragt, eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen, der Berufung Folge zu geben und die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen, in eventu den angefochtenen Bescheid der Oö. Landesregierung zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuerlichen Bescheides an die Oö. Landesregierung zurückzuverweisen.

Zur Zulässigkeit der Berufung wurde auf die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung der Behörde erster Instanz hingewiesen und eine Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 22.1.1999, VwSen-550014/10/Kl/Rd, zitiert. Inhaltlich wurde ausgeführt, dass eine Vermengung von Zuschlags- und Eignungskriterien die korrekte Bewertung und Zuschlagserteilung im vorliegenden Fall nicht hindern würde. Der Auftraggeber könne in Bezug auf die Eignungskriterien lediglich feststellen, ob diese bei den Bietern erfüllt sind und diese bei Nichterfüllung ausscheiden. In weiterer Folge habe der Auftraggeber diese Eignungskriterien neutral und bei allen Bietern gleich zu gewichten und den Zuschlag lediglich unter Berücksichtigung der "echten" Zuschlagskriterien zu erteilen. Diese verbleibenden echten Zuschlagskriterien reichen jedenfalls aus, um eine objektive und überprüfbare Auswahl des Bestbieters zu gewährleisten. Dies insbesondere unter Heranziehung der Bewertung des Preises, der Produktqualität, der Qualität der Dienstleistung, private Bewohnerwäsche/Berufswäsche und Mangelwäsche und der hausinternen Manipulation / des Aufwendungsaufwandes. Die Unterlassung unterschiedlicher Bewertungen der Eignungskriterien würde keine wesentlichen Grundsätze des Vergabeverfahrens verletzen. Es sei daher die Aussetzung der neuerlichen Ausschreibung bzw der Zuschlagserteilung notwendig, um drohende Schäden von der Antragstellerin abzuwenden. Der ordnungsgemäß kalkulierte Preis könne nicht mehr unterboten werden, um so Unterbote der Mitbewerber zu unterlaufen. Es könne nicht zugemutet werden, einen Preis, mit dem die Antragstellerin Billigst- und Bestbieterin sei, noch weiter zu unterbieten.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat in den vorgelegten Verwaltungsakt Einsicht genommen und eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 16.11.2001 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Die Verfahrensparteien haben durch ausgewiesene Vertreter an der Verhandlung teilgenommen.

Entscheidungserheblich ist daher festzuhalten:

Der Sozialhilfeverband hat die Leistung von Miet- und Lohnwäsche sowie Inkontinenztextilien für die Bezirksaltenheime des Bezirks im offenen Verfahren ausgeschrieben. Im Wesentlichen wurden folgende Leistungen gefordert: Die Zurverfügungstellung der Stationswäsche und Inkontinenztextilien, die Reinigung und Instandhaltung der Wäsche inklusive Abholung und Zustellung und kostenloser Austausch der Wäsche im Sinne einer üblichen Abnutzung. Als Kriterien für die Wahl des Angebots wurden angeführt: 75 % Preis, 20 % Qualität und 5 % Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit. Dazu wurde ausgeführt, dass der weitestgehende reklamationsfreie Ablauf der Wäscheversorgung für die Heime von größter Bedeutung ist. Aus diesem Grund legt die ausschreibende Stelle besonderen Wert auf die Bewertung der Qualität und Lieferzuverlässigkeit sowie der kompetenten Betreuung. In Punkt 6 der Leistungsbeschreibung sind Erläuterungen zur vorgesehenen Bewertung nach den angeführten Bestbieterkriterien enthalten, wobei unter Punkt 6b (Bewertung der Qualität) in Punkt IV Referenzen mit 7 % bewertet wurden.

Bei der Angebotseröffnung am 9.1.2001 haben neben der Bw die W GesmbH & Co KG und M Textil- Mietservice ein Angebot abgegeben. Die am 8.2.2001 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der W GesmbH & Co KG wurde durch die Bw mit Antrag vom 26.2.2001 angefochten. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 12.3.2001 wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und die Zuschlagserteilung ausgesetzt. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 26.4.2001 wurde dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung stattgegeben, weil die Zuschlagsentscheidung im Hinblick auf die Beurteilung der Referenzen der Bw nicht nachvollziehbar sei bzw bei der Beurteilung der Referenzen Fehler aufgetreten seien.

Am 25.6.2001 wurde die Ausschreibung vom Auftraggeber aufgrund eines gravierenden Verstoßes gegen das Oö. Vergaberecht widerrufen und damit begründet, dass die Eignungs- und Zuschlagskriterien in einem so hohen Ausmaß vermischt worden seien, dass eine korrekte Bewertung der Qualität, welche im Ausmaß von 20 % bei der Bewertung festgelegt wurde, nicht möglich sei.

Die Bw hat am 26.6.2001 dem Auftraggeber die Rechtswidrigkeit sowie die Absicht der Stellung eines Nachprüfungsantrages mitgeteilt. Am 4.7.2001 hat der Auftraggeber mitgeteilt, dass die ausgeschriebenen Leistungen kein Lieferauftrag, sondern ein Dienstleistungsauftrag seien und somit die Auftragsvergabe als Lieferauftrag ebenfalls mit Erfolg bekämpft hätte werden können. Es werden daher die in Frage stehenden Leistungen demnächst als Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 58 Abs.1 Oö. Vergabegesetz kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines diesem Landesgesetz unterliegenden Vertrages mit dem Auftraggeber behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, wenn ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 59 Abs.1 Oö. Vergabegesetz ist, sofern nicht die Zuschlagsentscheidung bekämpft wird, ein Nachprüfungsantrag vor erfolgter Zuschlagserteilung nur zulässig, wenn der betreffende Unternehmer den Auftraggeber von der behaupteten Rechtswidrigkeit und der beabsichtigten Antragstellung nachweislich unterrichtet hat und der Auftraggeber nicht innerhalb von zwei Wochen die behauptete Rechtswidrigkeit beseitigt hat. Der Nachprüfungsantrag ist binnen weiterer zwei Wochen nach Ende dieser Frist einzubringen.

Gemäß § 60 Oö. Vergabegesetz kann während der Frist für die Einbringung des Nachprüfungsantrages (§ 59 Abs.1), spätestens jedoch gleichzeitig mit dem Nachprüfungsantrag, bei der Nachprüfungsbehörde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt werden. Durch einstweilige Verfügungen hat die Nachprüfungsbehörde vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet scheinen, um die durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Maßnahmen des Auftraggebers bis zur Entscheidung über eine allfällige Aufhebung vorübergehend ausgesetzt werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Von der Erlassung ist abzusehen, wenn deren nachteilige Folgen die damit für den Antragsteller verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung sind folgende Gesichtspunkte maßgebend:

1) Die voraussehbaren Folgen der einstweiligen Verfügung für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, des Auftraggebers und der übrigen Bewerber oder Bieter sowie

2) ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens einschließlich der Gesichtspunkte der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit.

5.2. Den Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides, wonach es sich bei der Erlassung einer einstweiligen Verfügung um ein Provisorialverfahren handelt und es bei der Beurteilung eines solchen Antrages nicht darauf ankommt, dass die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, sondern diese zumindest möglich sein müssen, ist nicht entgegenzutreten.

Die belangte Behörde hat zu Recht ausgeführt, dass die gegenständliche Ausschreibung eine Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien enthält.

Aus der Systematik der Art. 15 bis 26 der Richtlinie 93/36/EWG kann man ableiten, dass bei der Prüfung der Angebote zwei unterschiedliche Vorgänge, nämlich Auswahl der Bieter und Auswahl der Angebote zu unterscheiden sind. Einmal ist die Eignung der Bieter, einschließlich der technischen und sonstigen Leistungsfähigkeit des Bieters vom Auftraggeber zu überprüfen. Für diese Überprüfung ist ua die Beurteilung von Referenzen vorgesehen (vgl. Art. 23 Abs.1 lit.a). Ist diese Überprüfung negativ, ist der Bieter vom Vergabeverfahren auszuschließen. Diese Eignung bzw Leistungsfähigkeit ist entweder zu bejahen oder zu verneinen, eine Bewertung, also ein Mehr oder Weniger scheint hier nicht möglich zu sein. Es ist daher eine Bewertung dieses Kriteriums für die Wahl des Angebotes ausgeschlossen.

Im Hinblick darauf, dass die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters sowie Referenzen mit insgesamt 12 % bei der Bewertung für die Auswahl des Angebotes aufscheinen, ist daher auch nicht ausgeschlossen, dass der Auftraggeber eine andere Gewichtung der für die Auswahl des Angebotes verbleibenden Kriterien vorgesehen hätte. Es hätte daher zu einer wesentlich anderen Ausschreibung kommen können. Darüber hinaus ist aber auch schwierig nachzuvollziehen, wie das Angebot des Bieters ausgesehen hätte, wenn es das rechtswidrige Kriterium nicht gegeben hätte. Letztendlich würde man sich bei einer solchen Prüfung mit einem fiktiven Angebot des Bieters befassen. Eine solche Vorgangsweise würde im Übrigen auch in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter stehen, weil dann eine fiktive Angebotsbewertung in Abweichung der tatsächlichen Vorgaben der Ausschreibung geführt werden müsste. Es ist daher die Annahme der belangten Behörde, dass ein zwingender Grund für den Widerruf der Ausschreibung vorliege, nicht denkunmöglich.

Darüber hinaus ist aber die von der Bw geltend gemachte unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen nicht nachvollziehbar, da sie unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze der Gleichbehandlung aller Bieter und Bewerber sowie des fairen und lauteren Wettbewerbs gemäß § 5 Oö. Vergabegesetz bei einer neuerlichen Ausschreibung unter gleichen Bedingungen wie die übrigen Bieter neuerlich ein Angebot legen kann. Dies insbesondere unter der Berücksichtigung, dass die Ausschreibung an sich bzw die Vergabekriterien und ihre Gewichtung nunmehr völlig anders gelagert sein können. Im Hinblick auf andere Vergabekriterien bzw eine andere Bewertung der Vergabekriterien (Zuschlagskriterien) ist daher auch eine neue Startsituation für eine Angebotslegung (zu den neuen Vorgaben) gegeben. Es wäre daher eine neue und andere Gestaltungsmöglichkeit sowohl bei der Berufungswerberin als auch bei allfälligen übrigen Bietern denkmöglich und auch wahrscheinlich.

Schließlich hat sich die Behörde bei der Entscheidung über die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach den im § 60 Abs.4 Oö. VergabeG vorgegebenen Maßstäben für eine Interessensabwägung leiten zu lassen. Als nachteilige Folge der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die ausgeschriebene Leistung für acht Bezirksaltenheime bereits laufend angefallen ist und noch anfällt und daher ein massives Interesse des Auftraggebers für eine sparsame wirtschaftliche und zweckmäßige Angebotsermittlung gegeben ist, dh dass ein besonderes öffentliches Interesse besteht, für die bereits laufend erforderlichen Leistungen einen geeigneten Bieter mit einem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu finden. Da auch als ausgeschriebene Vertragsdauer 1.4.2001 bis 31.3.2004 vorgesehen war, ist ein Interesse an einer möglichst raschen Auftragsvergabe ersichtlich. Daraus ist aber auch denkmöglich ableitbar, dass für den Überbrückungszeitraum wegen einer kurzen bzw unbestimmten Vertragsdauer für den Auftraggeber möglicherweise höhere Kosten anfallen.

Es könnten daher die nachteiligen Folgen die für den Antragsteller verbundenen Vorteile überwiegen. Es war daher die angefochtene Entscheidung zu bestätigen.

5.3. Zur Zulässigkeit der Berufung gegen die Abweisung einer einstweiligen Verfügung hat die Berufungswerberin zu Recht auf die ständige Judikatur des Oö. Verwaltungssenates hingewiesen. Im Grunde dieser Judikatur wurde die Zulässigkeit der Berufung damit begründet, dass gemäß § 60 Abs.7 Oö. VergabeG lediglich "einstweilige Verfügungen nicht abgesondert" bekämpft werden können und diese sofort vollstreckbar sind, was e contrario nicht ausschließt, dass Entscheidungen, mit denen ein Antrag auf die Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgewiesen wird - also eine einstweilige Verfügung nicht erlassen wird -, sehr wohl bei der Berufungsinstanz bekämpft werden können, weil hier eine einstweilige Verfügung noch nicht erlassen wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Linkesch

Beschlagwortung:

Referenzen, Leistungsfähigkeit, Eignung des Bieters, keine Bewertung, Gleichbehandlung der Bieter, Nachteile für Auftraggeber