VwSen-550054/3/Gf/Km

Linz, 21.02.2002

VwSen-550054/3/Gf/Km Linz, am 21. Februar 2002 DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Mag. Gallnbrunner, den Berichter Dr. Grof und den Beisitzer Dr. Langeder über die Berufung der L GmbH, vertreten durch RA Dr. W S, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 10. Jänner 2002, Zl. Fin-090886/2-2002-Schü/Spr, wegen der Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages im Rahmen einer öffentlichen Auftragsvergabe (mitbeteiligte Partei: K der B S, vertreten durch die RAe Dr. A H), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage:

§ 58 Abs. 2 und 3 OöVergG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

1.1. Als Betreiberin des Allgemeinen öffentlichen Krankenhauses der Stadt W beabsichtigt die mitbeteiligte Partei die Errichtung eines OP-Traktes. Im Zuge der Vergabe des entsprechenden Bauauftrages (vgl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 26. September 2001, S. 185, Nr. 126933) hat die Rechtsmittelwerberin Elektroinstallationsarbeiten angeboten. Aus der Sicht der Auftraggeberin hat die Beschwerdeführerin dabei zwar das Angebot mit dem billigsten Preis gelegt, doch erwies sie sich insgesamt nicht als Bestbieterin; die Zuschlagsentscheidung erging daher zu Gunsten der Elektrizitätswerke Wels AG. Davon wurde die Rechtsmittelwerberin am 17. Dezember 2001 in Kenntnis gesetzt.

1.2. Daraufhin begehrte diese mit Schreiben vom 4. September 2001 gemäß § 31 Abs. 4 des Oö. Vergabegesetzes, LGBl.Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 45/2000 (im Folgenden: OöVergG), eine Mitteilung über die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes.

Ein dementsprechendes Informationsschreiben wurde ihr am 24. Dezember 2001 zugestellt.

1.3. Mit Schriftsatz vom 4. Jänner 2002 stellte die Beschwerdeführerin bei der Oö. Landesregierung fristgerecht einen Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und auf Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin im Vergabeverfahren, insbesondere auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung.

1.4. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde vom 10. Jänner 2002, Zl. Fin-090886/2-2002-Schü/Spr, wurden diese Anträge als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass es sich bei der Auftraggeberin um eine private Krankenanstalt handle, die nicht überwiegend, sondern lediglich in Form einer 30%igen Abgangsdeckung aus Mitteln des Landes und der Gemeinde finanziert werde; die gegenständliche Auftragsvergabe falle daher gemäß § 2 Abs. 1 OöVergG nicht in den Anwendungsbereich des Oö. Vergabegesetzes.

2. Gegen diesen ihr am 23. Jänner 2002 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 6. Februar 2002 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Beschwerde.

Darin bringt die Rechtsmittelwerberin vor, dass die Nachprüfungsbehörde die von der Auftraggeberin vorgenommene Reihung in Wahrheit gar keiner inhaltlichen Überprüfung unterzogen hätte. Außerdem sei ihr deren Stellungnahme zum diesbezüglichen Vorwurf der Beschwerdeführerin nicht zur Kenntnis gebracht worden, was eine essenzielle Verletzung des Parteiengehörs bedeute. Das Begründungselement, dass lediglich 30% des Gesamtaufwandes der Auftraggeberin seitens der öffentlichen Hand gedeckt werde, sei schlechthin nicht nachvollziehbar. Insgesamt hätte vielmehr die Rechtsmittelwerberin als Bestbieterin festgestellt werden müssen, sodass letztlich unverständlich bleibe, weshalb die Zuschlagserteilung an die erst drittgereihte Bewerberin erging.

Aus allen diesen Gründen wird daher die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie des Vergabeverfahrens, in eventu die Feststellung der Rechtsmittelwerberin als Bestbieterin, beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Amtes der Oö. Landesregierung zu Zl. Fin-090886-2000; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, mit der vorliegenden Berufung lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht wird und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 58 Abs. 3 OöVergG i.V.m. § 67d Abs. 3 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Über die gegenständliche Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 lit. a OöVergG erfasst der persönliche Geltungsbereich dieses Gesetzes auch jene Einrichtungen mit eigener Rechtspersönlichkeit, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, die überwiegend vom Land, von Gemeinden, von Gemeindeverbänden oder von anderen Einrichtungen im Sinne dieser Bestimmung finanziert werden.

4.2. Im gegenständlichen Fall hat die Beschwerdeführerin zu der von der belangten Behörde negativ, nämlich dahin entschiedenen Frage, dass die Auftraggeberin nicht überwiegend von den in § 2 Abs. 1 Z. 4 lit. a OöVergG genannten Institutionen finanziert wird, nur vorgebracht, dass diese nicht allein anhand des Umstandes, dass sich aus dem Budgetvoranschlag des Landes Oberösterreich ergebe, dass jährlich nur 30% des Gesamtaufwandes der Auftraggeberin vom Land getragen werde, beurteilt werden kann, ohne allerdings gleichzeitig auch eigenständig Beweismittel zum Beleg des Gegenteils vorzulegen.

4.2.1. Aus h. Sicht läuft dies insgesamt auf die Erhebung eines Erkundungsbeweises hinaus, zu dessen Einholung der Oö. Verwaltungssenat aber nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht verpflichtet ist (vgl. die Nachweise bei W. Hauer - O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Wien 1996, 339), noch dazu, wo es sich beim Nachprüfungsverfahren um einen kontradiktorischen Prozess (vgl. näher VwSen-550019/16 vom 20. April 2000) handelt.

4.2.2. Dazu kommt, dass aus der Stellungnahme des Amtes der Oö. Landesregierung, Abteilung Sanitäts- und Veterinärrecht, vom 29. Jänner 2002, Zl. 50300/137-2002-2002-Wö, ohnehin zweifelsfrei hervorgeht, dass die Finanzierung der Auftraggeberin zu 48,36% über Einnahmen aus dem Oö. Krankenanstaltenfonds (der wiederum zum überwiegenden Teil aus Sozialversicherungsbeiträgen gespeist wird) und zu 27,65% über sonstige Einnahmen (Pflegegebühren, etc.) erfolgt.

Sie wird damit insgesamt zu mehr als 76% aus solchen Einnahmen finanziert, denen jeweils eine spezifische Gegenleistung der Auftraggeberin gegenübersteht. Solche Transferzahlungen stellen aber nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften von vornherein keine "öffentliche Finanzierung" dar (vgl. EuGH vom 3. Oktober 2000, C-380/98, RN 21).

Davon ausgehend, dass von einer "überwiegenden" Finanzierung durch öffentliche Einrichtungen zudem nur dann die Rede sein kann, wenn dieser Anteil die Hälfte des Gesamtaufwandes übersteigt (vgl. wiederum EuGH v. 3. Oktober 2000, C-380/98), liegt es auf der Hand, dass dieses Kriterium im gegenständlichen Fall selbst dann nicht erfüllt wäre, wenn - was ohnehin nicht zutrifft - zumindest der sonach verbleibende Aufwandsanteil von 24% zur Gänze durch derartige Institutionen getragen werden würde.

4.3. Im Ergebnis ist die belangte Behörde daher zu Recht davon ausgegangen, dass die vorliegende Auftragsvergabe nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 Z. 4 lit. a OöVergG fällt.

Da sich somit die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages der Beschwerdeführerin als rechtmäßig erweist, war die gegenständliche Berufung als unbegründet abzuweisen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (entspricht 2.476,85 S) zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r