Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550058/18/Kl/Ke

Linz, 30.07.2002

VwSen-550058/18/Kl/Ke Linz, am 30. Juli 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Linkesch, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Leitgeb) über die Berufung der M GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 4. April 2002, Fin-090917/4-2002-Schü/Spr, wegen Zurückweisung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Sanierung des B-Baus-Fassadenkonstruktion beim Aö. Krankenhaus der E in Linz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 6. Juni 2002 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und es wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 2, 58, 59 und 60 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 in der Fassung LGBl.Nr. 79/2000

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 26. März 2002 wurde ein Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin sowie ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, nämlich auf Aussetzung der Zuschlagserteilung, gestellt. Die Antragstellerin habe am 5. November 2001 ein Hauptoffert sowie ein Alternativangebot abgegeben; sie begründet ihren Antrag mit einer fehlerhaften Bewertung des Alternativangebotes. Es hätte daher die Antragstellerin als Bestbieterin hervorgehen müssen. Überdies hätte das Angebot der erstgereihten Firma L wegen Vorliegens unbehebbarer Mängel ausgeschieden werden müssen. Schließlich wurde die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung mangels Reihung und Gewichtung der Zuschlagskriterien behauptet. Zur Zuständigkeit der Nachprüfungsbehörde wurde die Eigenschaft des Konventes der E als Rechtsträger des Aö. Krankenhauses der E als öffentlicher Auftraggeber iSd Oö. Vergabegesetzes behauptet und auf die Ausschreibungsunterlagen unter Punkt 00 00.03 040 hingewiesen, wonach das Oö. Vergabegesetz ausdrücklich gilt.

Die Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde hat mit dem angefochtenen Bescheid vom 4. April 2002, Fin-090917/4-2002-Schü/Spr, beide Anträge im Grunde des § 2 Abs.1 Z4 lit.b Oö. Vergabegesetz als unzulässig zurückgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Konvent der E als Rechtsträger des Aö. Krankenhauses der E in Linz kein öffentlicher Auftraggeber ist und daher nicht in den persönlichen Geltungsbereich des Oö. Vergabegesetzes fällt. Begründend wurde ausgeführt, dass eine überwiegende Finanzierung durch Gebietskörperschaften öffentlichen Rechts nicht vorliege und auch eine Aufsicht mit umfangreichen Kontrollrechten durch Gebietskörperschaften oder Einrichtungen öffentlichen Rechts, welche über die Wirtschaftsaufsicht hinausgehen und bis zur Anordnung der Auflösung des Unternehmens reichen, nicht vorliegt. Auch liegt der ursprüngliche Zweck des Konventes der E in der Nachfolge Christi durch die Ordensleute und nicht in der Gründung und Einrichtung eines Krankenhauses.

2. Dagegen wurde - nach den diesbezüglich vom Oö. Verwaltungssenat durchgeführten Ermittlungen - fristgerecht Berufung eingebracht, und darin die Erfassung der Auftragsvergabe durch den persönlichen Geltungsbereich iSd § 2 Abs.1 Z4 Oö. Vergabegesetz dargelegt. Insbesondere wurde die Voraussetzung einer Einrichtung mit eigener Rechtspersönlichkeit, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im allgemeinen Interesse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, behauptet und dazu angemerkt, dass nicht nur auf den Gründungszeitpunkt abzustellen ist, sondern auf spätere Entwicklungen und es wurde auf die entsprechende EuGH-Judikatur bzw Schlussanträge des Generalanwalts A hingewiesen. ISd Oö. KAG 1997 sei Gemeinnützigkeit und Betriebspflicht vorgesehen, sodass auch von Aufgaben nicht gewerblicher Art auszugehen ist. Auch trage der Orden nicht das wirtschaftliche Risiko der Tätigkeit, zumal die Einrichtung überwiegend durch die öffentliche Hand finanziert werde. Zudem ist aber zu berücksichtigen, dass neben den Gebührenersätzen durch den Krankenanstaltenfonds der Betriebsabgang in ganz überwiegendem Ausmaß vom Land abgedeckt wird. Schließlich unterliege die Einrichtung hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch das Land und es wird dazu auf § 30 Oö. KAG 1997 verwiesen.

3. Die Oö. Landesregierung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt vorgelegt.

Der Konvent der E als Rechtsträger des Aö. Krankenhauses der E wurde als Auftraggeber am Verfahren beteiligt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt, Einholung von Stellungnahmen der Parteien sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Juni 2002, zu welcher die Verfahrensparteien bzw ihre Vertreter erschienen sind.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 58 Abs.1 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 in der Fassung LGBl.Nr. 79/2000, kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines diesem Landesgesetz unterliegenden Vertrages mit einem Auftraggeber behauptet, die Nachprüfung einer Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, wenn ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 2 Abs.1 Z4 Oö. Vergabegesetz gilt dieses Landesgesetz (persönlicher Geltungsbereich) für die Vergabe von Aufträgen durch Einrichtungen mit eigener Rechtspersönlichkeit, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und

  1. die überwiegend vom Land, von Gemeinden oder Gemeindeverbänden oder von anderen Einrichtungen im Sinne dieser Bestimmung finanziert werden, oder
  2. die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Land, Gemeinden, Gemeindeverbände oder andere Einrichtungen im Sinne dieser Bestimmung unterliegen, oder
  3. deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Land, von Gemeinden, Gemeindeverbänden oder von anderen Einrichtungen im Sinne dieser Bestimmung ernannt worden sind.

4.2. Mit Vorinformation vom 3. August 2001, veröffentlicht im Supplement zum Amtsblatt der EU wurden Bauarbeiten für Gebäude im Gesundheitswesen mit einem geschätzten Auftragswert von 180 Mio. S, nämlich der Zu- und Umbau des B-Baus, sämtliche erforderlichen Bauleistungen inkl. Haus- und Elektrotechnik, angekündigt und wurde in diesem Rahmen vom Konvent der E als Rechtsträger des Aö. Krankenhauses der E das Gewerk Alu- Glas- Fassadenkonstruktion betreffend die Sanierung des B-Baus nach Maßgabe des Oö. Vergabegesetzes ausgeschrieben.

Der Konvent der E hat seinen Sitz in Linz und besitzt Rechtspersönlichkeit. Sein Wirkungsbereich ist auf Linz beschränkt. Der Zweck des Ordens ist im Codex iuris Canonici festgelegt und wie folgt umschrieben: "Die Ordensleute sollen die Nachfolge Christi, wie sie im Evangelium dargelegt und in den Konstitutionen des eigenen Instituts zum Ausdruck gebracht ist, als oberste Lebensregel haben (CAN.662cic). Die erste und vorzügliche Verpflichtung aller Ordensleute hat in der Betrachtung der göttlichen Dinge und in der ständigen Verbindung mit Gott im Gebet zu bestehen (CAN.663 § 1 cic). Das Apostolat aller Ordensleute besteht in erster Linie im Zeugnis ihres geweihten Lebens, das sie durch Gebet und Buße pflegen müssen (CAN.673cic). Auch das Apostolat der Ordensleute muss vom Ordensgeist geprägt sein und ist nicht Selbstzweck (CAN.675 § 1 cic)." Ordenszweck ist daher nicht die Gründung und Führung eines Krankenhauses, sondern es ist die Führung des Krankenhauses nur ein Ausdruck der Erfüllung der Ordenspflicht bzw eine von mehreren Möglichkeiten, den Ordenszweck zu erfüllen. Es ist daher die Voraussetzung "zu dem besonderen Zweck gegründet, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen" nicht erfüllt. Zu Recht führt der Auftraggeber aus, dass die Führung des Krankenhauses weder Gründungszweck war noch wurde der Gründungszweck in diese Hinsicht geändert.

Unbeschadet dessen müsste aber auch kumulativ eine der Voraussetzungen gemäß lit.a bis c der Z4 des § 2 Abs.1 Oö. Vergabegesetz vorliegen, wobei das Vorliegen einer der Alternativen genügen würde. Eine Überprüfung zeigt aber, dass keine dieser Voraussetzungen gegeben ist.

4.3. Zur Finanzierung des Allgemeinen öffentlichen Krankenhauses der E ist aus dem Akt ersichtlich, dass der ordentliche Haushalt, ds die Ausgaben und Aufwendungen für den laufenden Betrieb und die Erhaltung der Krankenanstalt, im Jahr 2000 zu 48,35 % durch den LKF (Einnahmen durch den Oö. KRAF), zu 33,92 % aus Einnahmen wie Pflegegebühren, zu 17,02 % durch Beiträge des Landes und der Gemeinden gemäß Oö. KAG und zu 0,71 % vom Rechtsträger finanziert wurde.

Die Mittel des Oö. Krankenanstaltenfonds werden durch Anteile des Bundes, der Länder und Gemeinden und Beiträge der Sozialversicherung aufgebracht, wobei bei einem Gesamtbudget im Rechnungsjahr 1999 von 9 Mrd. S ca. 6,7 Mrd. S, das entspricht etwa drei Viertel des Gesamtbudgets, auf Beiträge der Sozialversicherung entfallen. Demgegenüber werden die Mittel im gleichen Verhältnis für Gebührenersätze für Patienten aufgewendet (ca. 6,5 Mrd. S). Es sind daher die Einnahmen aus dem Oö. KRAF hauptsächlich und überwiegend als Gegenleistung für tatsächlich an Patienten erbrachte Leistungen der Krankenanstalt zu sehen.

Der Europäische Gerichtshof hat in der Rechtssache C-380/98 vom 3.10.2000 ausgesprochen "Nicht alle Zahlungen eines öffentlichen Auftraggebers begründen oder festigen eine besondere Unterordnung oder Verbindung. Nur die Leistungen, die als Finanzhilfe ohne spezifische Gegenleistung die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung finanzieren oder unterstützen, können als ‚öffentliche Finanzierung' eingestuft werden (Randnr. 21)." und hat daher in seinem Urteilsspruch ausgeführt, dass "Zahlungen, die im Rahmen eines Vertrages über Dienstleistungen einschließlich Forschungsarbeiten oder als Gegenleistung für andere Dienstleistungen wie Gutachten oder die Veranstaltung von Tagungen von einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern getätigt werden, keine öffentliche Finanzierung im Sinn der genannten Richtlinien darstellen".

Aus der Sicht des oben dargestellten ordentlichen Haushaltes ist daher ersichtlich, dass auch das Krankenhaus der E nicht überwiegend - im Sinn von "zu mehr als der Hälfte" im Sinn der Rechtssache C-380/98 - von öffentlichen Auftraggebern finanziert wird. Es ist daher die Voraussetzung gemäß § 2 Abs.1 Z4 lit.a Oö. Vergabegesetz nicht erfüllt.

Aber auch durch die von der Berufungswerberin ins Treffen geführte gesicherte Abgangsdeckung durch das Land ist eine überwiegende Finanzierung nicht ableitbar. Auch der Betriebsabgang der Fonds-Krankenanstalten betrifft nur nicht gedeckte Betriebs- und Erhaltungsausgaben, nicht jedoch Investitions- und Errichtungsausgaben (vgl. § 75 Abs.3 Oö. KAG 1997). Dabei ist zu berücksichtigen, dass maximal 96 % des Betriebsabganges gedeckt sind (Höchstdeckung gemäß § 75 Abs.6 Oö. KAG 1997). Der Auftraggeber hat daher dem Oö. Verwaltungssenat gemäß den Rechnungsabschlüssen für die Jahre 2001 und 2000 offen gelegt, dass im Jahr 2000 der Abgang 17,7 % der Ausgaben betrifft, im Jahr 2001 betrifft er einen Anteil von 19,4 %. Davon werden jeweils maximal 96 % durch den Landesbeitrag gedeckt. Selbst unter Berücksichtigung dieser Betriebsabgangsdeckung ist insgesamt eine überwiegende Finanzierung durch die öffentliche Hand nicht zu erkennen.

4.4. Aber auch die Voraussetzung der durch den öffentlichen Auftraggeber beherrschten Leitung der öffentlichen Einrichtung iSd § 2 Abs.1 Z4 lit.b Oö. Vergabegesetz ist nicht gegeben. Der Rechtsträger der Krankenanstalt besitzt Rechtspersönlichkeit und bestimmt seine Leitung selbständig. Eine Fremdbestimmung ist gesetzlich nicht vorgesehen. Eine Überprüfung der Leitung der Fonds-Krankenanstalten, also insbesondere auch der gegenständlichen Krankenanstalt im Sinne eines allumfassenden Aufsichtsrechtes ist nach dem Oö. Krankenanstaltengesetz 1997 nicht vorgesehen. Wohl ist aber - wie die Berufungswerberin rechtens ausführt - eine Wirtschaftsaufsicht nach §§ 30 ff Oö. Krankenanstaltengesetz 1997 durch die Landesregierung und eine Gebarungskontrolle durch den Rechnungshof vorgesehen. Dies wird dadurch ausgedrückt, dass die Rechtsträger der Fonds-Krankenanstalten jährlich einen Voranschlag und einen Rechnungsabschluss der Landesregierung zur Genehmigung vorzulegen haben. Allerdings übersieht die Berufungswerberin, dass sowohl Voranschlag als auch Rechnungsabschluss lediglich die Ausgaben für den laufenden Betrieb und die Erhaltung der Krankenanstalt, sowie die diesbezüglichen Einnahmen erfassen (vgl. § 30 Abs.4 Oö. KAG 1997). Der außerordentliche Haushalt, also Investitionskosten wie zum Beispiel Bau- und Errichtungskosten, sind von dieser Wirtschaftsaufsicht und daher vom Voranschlag und Rechnungsabschluss nicht erfasst. Der Auftraggeber verweist daher zu Recht auf die Verordnung der Landesregierung gemäß LGBl.Nr.48/1998, § 1 Abs.2, wonach im Voranschlag Aufwendungen für die Errichtung und Erweiterung einer Krankenanstalt nicht als Betriebs- und Erhaltungskosten angeführt werden dürfen. Die im Oö. KAG 1997 vorgesehene Wirtschaftsaufsicht ist im Übrigen auch nicht als Einschränkung oder Ersatz der Leitung der Krankenanstalt bzw. des Rechtsträgers zu verstehen, sondern vielmehr als Garantie der Qualität sowie der Rechte und Pflichten der Fonds-Krankenanstalten, insbesondere die garantierte Gesundheitsvorsorge und deren geordnete Finanzierung. Es ist daher auch die Voraussetzung gemäß § 2 Abs.1 Z4 lit.b Oö. Vergabegesetz nicht erfüllt.

Die Voraussetzung nach § 2 Abs.1 Z4 lit.c Oö. Vergabegesetz wurde nicht behauptet und war daher nicht weiters zu prüfen.

4.5. Bau- und Investitionskosten stehen folglich im ausschließlichen und vollständigen wirtschaftlichen Risiko des Rechtsträgers der Krankenanstalt und werden über den außerordentlichen Haushalt abgewickelt. Es darf dabei aber nicht übersehen werden, dass die öffentliche Hand auch Nicht-Fonds-Krankenanstalten sowie Fonds-Krankenanstalten außerhalb des Oö. Krankenanstaltengesetzes 1997 subventionieren kann. In Umsetzung des Art.2 der Baukoordinierungsrichtlinie (Richtlinie 93/37/EWG idF Richtlinie 97/52/EG) hat daher § 40 Abs.1 Oö. Vergabegesetz vorgesehen, dass, wenn ein Bauauftrag gemäß Abs.2 (dazu gehört gemäß Z2 auch der Bau von Krankenhäusern), der einen gemeinnützigen Zweck verfolgt, von einem Auftraggeber, der nicht unter § 2 Abs.1 fällt, vergeben wird, aber von Auftraggebern iSd § 2 Abs.1 zu mehr als 50 % direkt subventioniert wird, der Subventionsgeber den Subventionsnehmer vertraglich zu verpflichten hat, dass bei der Vergabe des Bauauftrages und der in Verbindung mit diesem Bauauftrag stehenden Dienstleistungsaufträge die Bestimmungen dieses Landesgesetzes einzuhalten sind.

Aus dem vorliegenden Aktenvorgang ist ersichtlich, dass die Finanzierung des außerordentlichen Haushaltes des allgemeinen öffentlichen Krankenhauses der E (Ausgaben bzw. Aufwendungen für Investitionen, die im Zusammenhang mit Neu-, Umbau-, Ersatz- und Erweiterungsbauten, Generalsanierungen sowie medizinisch-technische Großgeräte stehen) wie folgt vorgesehen ist: 70 % aus dem Oö. KRAF, 20 % vom Land, 10 % vom Rechtsträger.

Der Oö. KRAF wird von Bund, Ländern und Gemeinden und Beiträgen der Sozialversicherungsträger, die nach dem Bundesvergabegesetz ex lege öffentliche Auftraggeber sind, finanziert und ist daher seinerseits eine Einrichtung öffentlichen Rechts und daher öffentlicher Auftraggeber. Durch die vorgesehene überwiegende Finanzierung des gegenständlichen Bauauftrages durch die öffentliche Hand (nämlich zu 90 %), wobei die Mittel zweckgebunden für den gegenständlichen Zu- und Umbau gewidmet werden, handelt es sich um eine Auftragsvergabe durch subventionierte Dritte und ist daher der § 40 Oö. Vergabegesetz anzuwenden. Dies bedeutet, dass die öffentliche Hand (Land ) bei Subventionierung vertraglich abzusichern hat, dass der Subventionsnehmer (also gegenständlich der Auftraggeber) das Oö. Vergabegesetz einhält. Es führt daher die Auftraggeberseite zu Recht aus, dass sie die Ausschreibung auf die Rechtsgrundlage des Oö. Vergabegesetzes stützt, um "für den Fall vorzusorgen, dass das Vorhaben durch das Land gefördert wird und die Auflage erteilt wird, dass Bestimmungen des Oö. Vergabegesetzes einzuhalten sind, und daher dieser Voraussetzung Rechnung getragen wird" (vgl. Niederschrift vom 6. Juni 2002). Eine unmittelbare Anwendbarkeit des Oö. Vergabegesetzes unabhängig vom Subventionsvertrag ergibt sich aber aus dieser Bestimmung nicht. Daraus erhellt aber auch, dass der besondere Rechtsschutz, der nach dem Oö. Vergabegesetz gewährleistet ist, nicht gegeben ist (vgl. Ausschussbericht zur Beilage 438/1994 des Oö. Landtages, XXIV. Gesetzgebungsperiode, zum II. Hauptstück). Vielmehr können allfällige Verletzungen der Vergabegrundsätze aus dem Vertrag vor den Zivilgerichten angefochten werden.

Es war daher der Berufung keine Folge zu geben und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Linkesch

Beschlagwortung: öffentliche Einrichtung; überwiegende Finanzierung, keine; Förderung bei adäquater Gegenleistung; Wirtschaftsaufsicht allein ist keine Beherrschung.

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