VwSen-550062/23/Kl/Rd

Linz, 05.11.2002

VwSen-550062/23/Kl/Rd Linz, am 5. November 2002

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Linkesch, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Leitgeb) über die Berufung der M GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 22.5.2002, Gem-535045/9-2002-Wa/Gdl, wegen Abweisung eines Nachprüfungsantrages im Vergabeverfahren Restabfallbehandlung OÖ nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 11.9.2002 zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen.

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 10,11, 29, 41, 42, 58, 60 und 61 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 idF LGBl.Nr. 79/2000.

1. Mit Eingabe vom 22.3.2002 hat die Bw beantragt, nachstehende Entscheidungen der Auftraggeberin für rechtswidrig und nichtig zu erklären:

- die Ausschreibung samt Teilnahmewettbewerb

- die ergänzenden Ausschreibungen vom 7.9. und 14.9.,

All diese Entscheidungen seien für das Vergabeverfahren von wesentlichem Einfluss, da sie dazu dienten, unliebsame Bewerber, insbesondere die Antragstellerin, gleichheitswidrig aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden und dem von vornherein festgesetzten Ziel, den Zuschlag der Bietergemeinschaft A bzw E - L, zu erteilen, näher zu kommen.

Gleichzeitig wurde der Antrag gestellt, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, dass das gesamte Vergabeverfahren vorübergehend bis zur rechtskräftigen Beendigung des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt wird. In diesem Zuge wurde auch begehrt, die Vorschreibung von Mindestumsätzen als Eignungskriterien aufzuheben und die Entscheidung der Auftraggeberin, die Antragstellerin als Bewerberin auszuschließen, aufzuheben.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Oö. B GmbH per 2.8.2001 die Restabfallbehandlung OÖ ausgeschrieben hat, also die Behandlung der kommunalen Abfälle ab dem 1.1.2004 über einen Zeitraum von mindestens 17,5 Jahren progressiv ansteigend bis 150.000 t/Jahr in einem Behandlungsverfahren nach Wahl des Konzessionärs sowie Transport von regionalen Umschlagspunkten zu den anzubietenden Anlagenstandorten. Die Leistung wurde als Baukonzession im Verhandlungsverfahren ausgeschrieben. Die Antragstellerin hat per 30.8.2001 die konkreten Ausschreibungsunterlagen angefragt. Es wurde eine Klarstellung zur Wettbewerberinformation ausgesandt, wonach die Nachweise für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit erst im Verhandlungsverfahren von den zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bietern vorgelegt werden müssen. Mit Schreiben vom 7.9.2001 wurden weitere klarstellende Beantwortungen zu Bewerberfragen erteilt und sogleich ein sechs Seiten umfassendes Konvolut "Eignungsprüfung im Teilnahmewettbewerb" übermittelt. Erstmals wurden in diesem Schriftstück zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit neue Kriterien vorgegeben, in dem ohne nähere Begründung Gesamtumsatz- und Einzelumsatzvorgaben getätigt werden. Die ursprüngliche Abgabefrist für die Teilnahmeanträge wurde von 17.9.2001 auf 26.9.2001 verlängert. Mit Schreiben vom 23.10.2001 wurde die Antragstellerin mangels wirtschaftlicher und finanzieller Leistungsfähigkeit insbesondere wegen Nichterreichung der Mindestumsätze von der weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen.

In rechtlicher Hinsicht wurde ausgeführt, dass die Frist nach § 42 Oö. Vergabegesetz nicht eingehalten wurde, weil überarbeitete Ausschreibungsunterlagen erst per 14.9.2001 publiziert wurden. Weiters ist das Erreichen bestimmter Umsatzzahlen ausdrücklich nicht in § 29 Oö. Vergabegesetz vorgesehen. Das vorgesehene Kriterium des Mindestumsatzes von 55 Mio Euro sei unsachlich und ungerechtfertigt als Eignungskriterium aufgestellt worden. Nach den Ausschreibungsunterlagen seien ohnehin entsprechende Sicherheiten wie Bankhaftbriefe udgl. gefordert worden.

2. Mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 15.4.2002, Gem-535045/3-2002-Wa/Gdl, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 22.3.2002 stattgegeben und das nach der öffentlichen Erkundung des Bewerberkreises weiter durchzuführende Vergabeverfahren bis zur Entscheidung der Nachprüfungsbehörde vorübergehend ausgesetzt. Die weiteren Anträge wurden abgewiesen. Begründet wurde dies damit, dass die behauptete Rechtswidrigkeit eine solche sei, die für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlicher Bedeutung sei. Mit der Durchführung des weiteren Verhandlungsverfahrens würde der Abschluss des Vergabeverfahrens erfolgen und die Antragstellerin keine Möglichkeit mehr haben, an diesem Verfahren teilzunehmen, sodass mit Aussetzung des Verfahrens nach der öffentlichen Erkundung des Bewerberkreises vorzugehen war.

3. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 22.5.2002, Gem-535045/9-2002-Wa/Gdl, wurde der Nachprüfungsantrag vom 22.3.2002 als unbegründet abgewiesen. Gleichzeitig wurden die Anträge vom 22.3.2002 auf Nichtigerklärung als unbegründet abgewiesen. Schließlich wurde die einstweilige Verfügung vom 15.4.2002 aufgehoben. In der Begründung wurde ausgeführt, dass weder die Stadt Linz noch die S bzw L Gesellschafter der Konzessionsgeberin OÖ. B GmbH seien. Zur Fristberechnung wurde angeführt, dass der Tag der Absendung der Bekanntmachung der 25.7.2002 war, weshalb der Abgabetermin 17.9.2002 unter Einhaltung der Frist von 52 Tagen festgelegt wurde. Durch die Fristverlängerung bis zum 26.9.2002 wurde diese Frist bei weitem überschritten. Zum Ausschluss der Bw führte die Behörde aus, dass in der ersten Stufe des Verhandlungsverfahrens die Ermittlung der Teilnehmer erfolgt, wobei nur die bei der öffentlichen Erkundung des Bewerberkreises geeigneten Bewerber zum weiteren Verfahren zugelassen werden. Bei der Eignung sei ua die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nachzuweisen. Es wurden daher eine Erklärung über den Gesamtumsatz sowie eine Erklärung über den Umsatz mit Bauarbeiten der letzten drei Geschäftsjahre verlangt und es wurden in einer Bewerberinformation detaillierte Angaben zur Aufgabenstellung und zum geforderten Eignungsnachweis gegeben. Aufgrund von Bewerberanfragen wurden am 7.9.2001 an sämtliche interessierte Bewerber eine Beantwortung der aufgeworfenen Fragen zur Bewerberinformation sowie eine Erläuterung, anhand welcher näheren Kriterien die verlangten Nachweise hinsichtlich der Befugnis und ua der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geprüft werden, übermittelt. Wesentlich sei dabei die Frage, ob das Unternehmen im Stande sei, die mit der Auftragserteilung verbundenen Kosten ohne übermäßiges wirtschaftliches Risiko zu tragen. Bewertungsmaßstab hiefür sei der Unternehmensumsatz. Umsatz und Auftragswert müssen in einem wirtschaftlich vertretbaren Verhältnis stehen, ansonsten gefährden die Kosten der Umsatzausweitung den wirtschaftlichen Bestand des Unternehmens. Der geforderte Mindestjahresumsatz von 55 Mio Euro entspricht etwa 20 bis 25 % des Wertes der ausgeschriebenen Gesamtleistung. Es ist dabei zu beachten, dass bei einer Baukonzession der Konzessionär das Gesamtprojekt weitgehend vorzufinanzieren hat, sodass ein entsprechender Mindestumsatz als Grundlage für die Prüfung dienen kann, ob Umsatz- und Auftragswert in einem wirtschaftlich vertretbaren Verhältnis stehen. Es kann daher hinsichtlich der Prüfung, ob Umsatz und Auftragswert in einem wirtschaftlich vertretbaren Verhältnis stehen, nicht als rechtswidrig angesehen werden, wenn hiefür ein gewisser Mindestumsatz festgelegt wird. Im Übrigen handelte es sich bei dem Schriftstück "Eignungsprüfung im Teilnahmewettbewerb" nicht um die Bekanntgabe neuer Eignungskriterien und widerspricht dies auch nicht § 29 Oö. Vergabegesetz, da nur mitgeteilt wurde, wie das Verhältnis von Umsatz- und Auftragswert geprüft wird. Es konnten daher keine Entscheidungen, die in Widersprüchen zu den Bestimmungen des Oö. Vergabegesetzes stehen und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss wären, festgestellt werden. Weil die weiteren Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung weggefallen sind, war die einstweilige Verfügung von Amts wegen aufzuheben.

4. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und darin die ersatzlose Behebung der einstweiligen Verfügung sowie die Stattgabe des Nachprüfungsantrages, also die Änderung des Bescheides auf eine dem Antrag stattgebende Entscheidung, beantragt. In der Begründung wurde ausgeführt, dass die Behörde nur kursorisch und formelhaft die Abweisung des Anspruches darlegt und im Wesentlichen das Vorbringen der Auftraggeberin wiederholt habe. Erst durch eine Stellungnahme der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren habe die Bw erfahren, dass tatsächlich die Bietergemeinschaft E und L GmbH als Mitbewerber aufgetreten sind. Auch wenn keine formale gesellschaftsrechtliche Verflechtung vorliegt, ergibt sich eine Wettbewerbsverzerrung. Das Land Oberösterreich ist nach wie vor Alleinaktionär der E, die Stadt Wels als Standortgemeinde der geplanten Abfallverbrennungsanlage ist Mitgesellschafterin der Auftraggeberin, lediglich die Stadt Linz ist nicht Mitgesellschafterin der Auftraggeberin. Im Übrigen ist die B GmbH Hauptgesellschafterin der Auftraggeberin und sind alle Bezirksabfallverbände sowie die drei Statutarstädte S, L und W Gesellschafter der B GmbH. Weiters wird gerügt, dass die belangte Behörde nur die Absendung der ursprünglichen Bekanntmachung für die Fristberechnung der 52tägigen Frist als erheblich erachtete, wogegen von der Antragstellerin gerügt wird, dass inhaltlich abweichend die Ausschreibung per 14.9. völlig neu publiziert wurde und daher die verlängerte Frist bereits 12 Tage später, nämlich am 26.9.2001 endete. Im Übrigen sei im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft nur eine "Müllverbrennungsanlage" ausgeschrieben worden, sodass mögliche andere Arten der Abfallbehandlung ausgeschieden wurden. Ziel der Erkundung des Bewerberkreises ist, möglichst viele geeignete Bewerber zu erhalten, sodass es den Grundsätzen eines fairen Vergabeverfahrens widerspricht, nur eingeschränkt bzw missverständlich auszuschreiben, um dann den Ausschreibungsgegenstand oder die Vergabekriterien zu ändern, weil dadurch ursprünglich geeignete Bewerber vom Teilnahmewettbewerb abgehalten werden. Auch sei die volle Einsicht in die Niederschrift des Vergabeverfahrens zu Unrecht von der Behörde verweigert worden. Erst die volle Einsicht ermögliche einem rechtswidrig übergangenen Bewerber nachzuvollziehen, ob mit verschiedenen Maßstäben bei verschiedenen Bewerbern gemessen wurde oder ob in gleicher Weise die Eignungskriterien angewendet wurden. Im Sinn des § 29 Oö. Vergabegesetz sind die Eignungsvoraussetzungen abschließend und vollständig in der Bekanntmachung anzuführen. Das Schreiben vom 7.9.2001 stellt keine Erläuterung, sondern das Hinzufügen eines zusätzlichen Kriteriums dar. In den Bekanntmachungsunterlagen wurde ausschließlich eine Erklärung über den Gesamtumsatz sowie eine Erklärung über den Umsatz mit Bauarbeiten der letzten drei Geschäftsjahre gefordert, nicht aber das Erreichen eines bestimmten Mindestumsatzes. Vielmehr ist der Auftraggeber an den Katalog nach § 29 Oö. Vergabegesetz hinsichtlich Eignungskriterien und deren Nachweise gebunden. Überlegungen zum Verhältnis zwischen Unternehmensumsatz und Auftragswert sind in der ersten Stufe irrelevant, weil ohnehin von der Auftraggeberin entsprechende Sicherheiten wie Bankgarantien und Betriebs- und Berufshaftpflichtversicherungsdeckungen gefordert sind. Darüber hinaus sind Jahresumsatzziffern hinsichtlich ihres Aussagewertes äußert fragwürdig, insbesondere im Hinblick auf derzeit stattfindende rasche wirtschaftliche Veränderungen durch Fusionen und Abspaltungen von Unternehmen oder Unternehmensbestandteilen, sodass ein hoher Umsatz nicht unbedingt für wirtschaftliche Leistungsfähigkeit spricht und es wird auf das aktuelle Beispiel der Causa "Libro" verwiesen. Das Verhältnis von Auftragswert zu Umsatzzahlen könnte allenfalls bei der Zuschlagsentscheidung selbst eine Rolle spielen. Insbesondere hat die Bw die namhafte Baufirma S GesmbH als Subunternehmer angeführt, was entsprechend zu berücksichtigen gewesen wäre. Derartige Überlegungen hat die belangte Behörde bei der Prüfung der Mindestumsatzziffer nicht berücksichtigt. Darüber hinaus sei der Auftraggeberin die finanzielle Eignung der Bw hinreichend bekannt und werde auf jahrzehntelange Zusammenarbeit der Bw mit Gesellschaftern der Auftraggeberin hingewiesen. Die Bw betreibt seit Jahrzehnten eine mechanisch-biologische Abfallbehandlungsanlage mit Reststoffdeponie. Die Bw ist Entsorger für Haus- und Sperrabfälle im Einzugsgebiet der gesamten Bezirksabfallverbände R und S, großteils B, sowie V und E. Sie ist seit Jahrzehnten Müllabfuhrunternehmen für annähernd 80 Gemeinden, welche Mitglieder in insgesamt 8 Bezirksabfallverbänden sind. Bereits im Jahr 1995 hat die Bw die Garantie übernommen, dass die Abfälle nach jeweiligem Stand der Technik ordnungsgemäß und nötigenfalls auch auf Kosten der Bw durch Dritte entsorgt werden, sodass für die Bezirksabfallverbände und ihre Mitgliedsgemeinden völlige Entsorgungssicherheit bei marktkonformer Preisgestaltung gegeben war. Es hat in all diesen Jahren nie wirtschaftliche oder finanzielle Probleme bei oder mit der Bw gegeben. Die Anlage der Bw ist auf eine Jahresverarbeitungsmenge von 40.000 Jahrestonnen ausgelegt und genehmigt, sodass auch die voraussichtlich zu verarbeitenden Mengen insbesondere in den in den Unterlagen vorgegebenen Schritten jeweils bewältigt werden können. Dies wird auch durch beigezogene Subunternehmer abgesichert und gewährleistet. Es handelt sich bei dem Unternehmen der Bw um ein wirtschaftlich gesundes und leistungsfähiges Unternehmen, was nötigenfalls durch einen entsprechenden Buchsachverständigen durch Gutachten zu überprüfen beantragt wird. Weiters ist die Voraussetzung, dass ein Anteil am Stamm- oder Grundkapital der Betreibergesellschaft dem Konzessionsgeber einzuräumen ist, mit einer Baukonzession und dem Erwerb eines Bauwerks unvereinbar und unsachlich, zumal es sich um den Erwerb bzw Teilerwerb eines Unternehmens handelt.

Schließlich wurde die Aufhebung der einstweiligen Verfügung angefochten, weil jedenfalls bis zur Beendigung des ordentlichen Ermittlungsverfahrens, also zumindest bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Nachprüfungs- bzw Nichtigkeitsantrag die einstweilige Verfügung vollinhaltlich aufrecht sein müsste. Schließlich wurde die Zuerkennung der Parteistellung an die Bietergemeinschaft B-B als unrichtig gerügt.

5. Die Oö. Landesregierung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verfahrensakt vorgelegt.

Der Oö. Verwaltungssenat hat die mitbeteiligten Parteien durch Wahrung des Parteiengehörs am Berufungsverfahren beteiligt. Beweis wurde erhoben durch die Einsichtnahme in den gesamten Verfahrensakt sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11.9.2002, an welcher die Bw durch ihre Geschäftsführerin G sowie durch ihren Rechtsvertreter, die belangte Behörde durch eine Vertreterin, die Auftraggeberin durch den Geschäftsführer und den Rechtsvertreter sowie die B GmbH durch zwei Vertreter teilgenommen haben; diese vertreten auch die Interessen der B GesmbH. Der Rechtsvertreter der Bietergemeinschaft B-B ist trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen und es wurde auf eine rechtsfreundliche Vertretung in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich verzichtet.

5.1. In der mündlichen Verhandlung wurde von der Bw erörtert, dass schon in der öffentlichen Bekanntmachung die Ausschreibung dahingehend "monopolisiert" wurde, als eine "Müllverbrennungsanlage" ausgeschrieben wurde und dabei die Müllverbrennungsanlage in W im Auge behalten wurde.

Eine Vorbehandlung ist nicht nur thermisch, sondern auch mechanisch-biologisch möglich, wobei letztere Methode durch die Bw möglich wäre. Die Bezirksabfallverbände haben sich durch Syndikatsverträge zusammengeschlossen und ist eine Monopolbildung zur Abfallbehandlung zu verzeichnen, wobei dieses Monopol durch das Land Oberösterreich übernommen wurde, weil die E, deren Alleineigentümerin das Land Oberösterreich ist, und welche Alleineigentümerin der Müllverbrennungsanlage W ist, nunmehr als Bieterin auftritt.

Seitens der Auftraggeberseite wurde darauf hingewiesen, dass in der Bekanntmachung zwar unter dem Titel "Müllverbrennungsanlage" ausgeschrieben wurde, dieser Titel aber nur gewählt wurde, weil gleichzeitig mehrere CPV-Nummern angegeben wurden, an erster Stelle eben die Müllverbrennungsanlage. Die Eignungskriterien wurden ebenfalls in die Bekanntmachung aufgenommen, lediglich der Beurteilungsmaßstab für die Finanzierung wurde nachträglich bekannt gegeben. Es ist allgemein anerkannt, dass ein gewisses Verhältnis zwischen Umsatz- und Auftragswert vorhanden sein muss, wobei nach allgemeiner Regel bei Bauaufträgen der Umsatz durch den zusätzlichen Auftrag nicht mehr als 50 % wachsen darf. Im Hinblick auf die Gesamtauftragsgröße von 220 Mio Euro ist daher der geforderte Mindestumsatz von 55 Mio Euro nicht hochgegriffen. Darüber hinaus ist beim gegenständlichen Projekt der Finanzierungsbedarf am Anfang sehr hoch, wobei zu berücksichtigen ist, dass den anfangs sehr hohen Finanzierungsausgaben keine Einnahmen gegenüberstehen. Der Anfall der Abfallmengen beginnt im Jahr 2004 mit ca. 25.000 t im Jahr und steigt je nach Auslaufen bestehender Verträge der Bezirksabfallverbände an bis auf 180.000 Jahrestonnen ab dem Jahr 2016.

Die Oö. B (kurz Oö. B) setzt sich aus sämtlichen Bezirksabfallverbänden des Landes Oberösterreich sowie den Statutarstädten S und W zusammen. Die weitere Gesellschafterin B GmbH sollte Gesellschaftsanteile bis zum Beitritt der noch nicht beigetretenen Städte Wels und Steyr sowie der Bezirksabfallverbände F und P deren Anteile halten. Ab dem Beitritt ist sie nur mehr mit einem Minderheitsanteil von 1 % beteiligt. Die Stadt Linz ist in der B GmbH Gesellschafterin, aber weder bei der Gesellschaftsgründung der Oö. B noch in den Projektsgesprächen noch am Syndikatsvertrag beteiligt. Die Stadt Linz hat das Projekt an die stadteigene L weitergegeben.

Die Auftraggeberseite wies daraufhin, dass für das Vergabeverfahren ein externes Beratungsteam beigezogen worden sei und dieses auch im gesamten Verfahren mitgewirkt habe. Die allgemeinen Eignungskriterien seien in der öffentlichen Bekanntmachung festgelegt. Der Maßstab der Beurteilung bzw das Beurteilungskriterium, also konkret der Mindestumsatz, für ein sich bewerbendes Unternehmen wurde im Zuge des Verfahrens, nämlich bei Ausgabe der ersten Bewerberinformationen, bekannt. Die in der öffentlichen Bekanntmachung angekündigten näheren Bewerberinformationen wurden bereits im August 2001 auf Anfrage der Interessenten diesen zugeschickt. Im September 2001 wurde den Interessenten, die bereits vorausgehend eine Bewerberinformation angefordert hatten, die nähere Information über den Beurteilungsmaßstab hinsichtlich der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit übermittelt ("Eignungsprüfung im Teilnahmewettbewerb").

5.2. Mit Schriftsatz vom 17.9.2002 hat die Oö. B nachträglich (nach Schluss der Verhandlung) Tatsachen und Beweismittel bekannt gegeben.

Gemäß § 39 Abs.3 AVG sind neue Tatsachen und Beweismittel von der Behörde nur zu berücksichtigen, wenn sie allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens eine anderslautende Entscheidung der Sache herbeiführen könnten. Weil eine anderslautende Entscheidung nicht zu erwarten war, war auf das diesbezügliche Vorbringen nicht näher einzugehen.

5.3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der EG vom 2.8.2001, abgesendet am 25.7.2001, wurde durch die Oö. B ein Baukonzessionsvertrag im Verhandlungsverfahren zum Bau und Betrieb einer oder mehrerer Anlagen zur gesetzeskonformen Behandlung von Haus- und Sperrabfällen ab 1.1.2004 bis spätestens 1.1.2012 sowie Abtransport der Abfälle von entsprechenden Übergabestellen und Rücktransport der deponiefähigen Reststoffe aus der Behandlung, Dauer der Konzession mindestens 17,5 Jahre, ausgeschrieben und hinsichtlich Art und Umfang der Leistungen auf zusätzliche Projektinformationen beim Auftraggeber hingewiesen. Die Teilnahmefrist wurde bis 17.9.2001 festgesetzt. Unter den geforderten Eignungsnachweisen wurde ua verlangt: "Erklärung über den Gesamtumsatz; Erklärung über den Umsatz mit Bauarbeiten der letzten drei Geschäftsjahre". Weiters wurden "Nachweise sinngemäß auch für Betreiberleistungen" gefordert. Unter den "sonstigen Angaben" wurde in der Beilage darauf hingewiesen, dass beim Auftraggeber eine Informationsschrift angefordert werden kann, "aus der weitere wesentliche Randbedingungen des zu vergebenden Auftrages ersichtlich sind". Bei der CPV-Klassifizierung wurde der CPV-Code für Müllverbrennungsanlage, Müllbehandlung, Abfalltransport, Dienstleistungen in der Abfallentsorgung, Baureifmachung und Komplett- oder Teilbauleistungen im Hochbau sowie Tiefbauarbeiten angegeben.

Der in der Bekanntmachung angekündigten Bewerberinformation sind Erläuterungen zum Auftraggeber, Ort und Gegenstand der Konzession bzw Leistungserbringung, Umstände der Bewerbung und Anforderungen an den Unternehmer (Eignungsnachweise) zu entnehmen. In Punkt 2.4. wird erläutert, dass die Baukonzession im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb vergeben wird. Im Teilnahmewettbewerb wird die Eignung der Bewerber anhand der eingereichten Bewerbungsunterlagen geprüft. Im Einzelnen sind Befugnis, Zuverlässigkeit, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, technische und fachliche Leistungsfähigkeit für sämtliche angefragten Leistungen nachzuweisen. Im Fall von Bewerbern, die sich als Bewerbergemeinschaften bewerben oder den Einsatz von Subunternehmern vorsehen, muss jedes Mitglied der Bewerbergemeinschaft bzw jeder Subunternehmer die nachfolgend angeführten Nachweise für die Leistungsteile vorlegen, die das Mitglied der Bewerbergemeinschaft zu erbringen beabsichtigt bzw der Subunternehmer erbringen soll. Im Punkt 2.4.3. "finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit" wird als Nachweis für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit unter anderem verlangt:

"4. Eine Erklärung über den Gesamtumsatz und Einzelerklärungen über die Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre, die

* mit der Errichtung von Behandlungsanlagen für Haus- und Sperrabfälle,

* mit der Behandlung von Haus- und Sperrabfällen und

* dem Transport von Haus- und Sperrabfällen

erzielt wurden".

In einer "Beantwortung Fragen zur Bewerberinformation", versendet am 7.9.2001, wird klargestellt, dass maßgeblich für Art und Umfang der im Teilnahmewettbewerb geforderten Bewerberangaben die Vergabebekanntmachung und die vom Konzessionsgeber erteilten Bewerberinformationen sind. Weiters wurde zu Punkt 2.4.3. der Bewerberinformation ausgeführt, dass Bankerklärungen und Bankgarantien sowie Haftpflichtversicherungen frühestens in der Angebotsphase, teilweise auch erst nach Beauftragung, schlagend werden.

In einem weiteren Informationsschreiben "Eignungsprüfung im Teilnahmewettbewerb", versendet am 7.9.2001, wurde in Punkt 3. "Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit" ausgeführt, dass "die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im Teilnahmewettbewerb gegeben ist, wenn der Bewerber die nachfolgend aufgeführten Mindestumsätze überschreitet. Im Fall von Bewerbergemeinschaften werden die Mindestanforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit auch dann erfüllt, wenn die jeweils betrachteten Umsätze der Mitglieder der Bewerbergemeinschaft in Summe die geforderten Mindestumsätze überschreiten.

*Gesamtumsatz mindestens 55 Mio Euro in den letzten drei Jahren in Summe

* Einzelumsatz aus dem Betrieb von Restabfallbehandlungsanlagen mindestens ca. 10 Mio Euro in den letzten drei Jahren in Summe

* Einzelumsatz Errichtung Behandlungsanlagen für Haus- und Sperrabfälle mindestens 70 Mio Euro

* Einzelumsatz Transport mindestens 3,5 Mio Euro in den letzten drei Jahren".

Sowohl die Beantwortung der Bewerberfragen als auch die Information über die Eignungsprüfung im Teilnahmewettbewerb wurden am 7.9.2001 allen Bewerbern, die eine Bewerberinformation angefordert hatten, übersendet, so auch der Antragstellerin. Weiters wurden mit Schreiben vom 11.9.2001 die Bewerber über die Verlängerung der Teilnahmefrist bis 26.9.2001 verständigt. Die Friständerung für den Eingang der Teilnahmeanträge wurde am 14.9.2001 im Amtsblatt der EG veröffentlicht. Der Inhalt der Bekanntmachung wurde nicht geändert.

Die Antragstellerin hat am 26.9.2001, also nachdem ihr die vorgenannten Informationen zugegangen waren, - rechtzeitig - einen Teilnahmeantrag gestellt und in der Beilage Nachweise angeschlossen. Zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit wird darin auf Seite 4ff zu den Umsätzen angeführt:

"M GmbH:

1998 ATS 34 Mio

1999 ATS 36,6 Mio

2000 ATS 38 Mio

G:

1998 ATS 22,3 Mio

1999 ATS 23 Mio

2000 ATS 22 Mio

Im Übrigen verweisen wir darauf, dass zusammen mit unseren Subunternehmen laut beiliegenden Bestätigungen auch die gewünschten Umsatzziele leicht erreicht werden".

Es wurden ua Bilanzauszüge der genannten Firmen angeschlossen sowie eine Bestätigung der Fa. S GesmbH, dass diese als Subunternehmer zur Verwirklichung des Abfallentsorgungsprojektes für Haus- und Sperrmüll ab 2004 für die Bauleistungen zur Verfügung stehe und sämtliche notwendigen Baukonzessionen besitze (Beilage 1 des Teilnahmeantrages) sowie ein Schreiben der EN GesmbH W, als Subunternehmer gemeinsam mit EN aktiv zu werden (Beilage 7 zum Teilnahmeantrag). Umsatzzahlen der Subunternehmen wurden nicht bekannt gegeben und ausgewiesen.

Bei der Prüfung der Teilnahmeanträge am 22.10.2001 wurden von neun fristgerecht eingegangenen Bewerbungen vier Bewerber als geeignet befunden, fünf Bewerber als nicht geeignet ausgeschlossen. Zur Beurteilung des Teilnahmeantrages der Bw wurde im Vermerk vom 22.10.2001 festgehalten (vgl. Seite 22): "Der Bewerber weist für die letzten drei Jahre in Summe einen Umsatz von 108,6 Mio ATS (oder 7,9 Mio Euro) nach. Dieser vermutlich durch Abfallbehandlung hervorgerufene Umsatz ist deutlich geringer als der von den Bewerbern geforderte in Höhe von 10 Mio Euro aus dem Betrieb von Restabfallbehandlungsanlagen. Auch gemeinsam mit dem G kann der Gesamtumsatz von 175,9 Mio ATS (oder 12,8 Mio Euro) nicht den geforderten Mindestumsatz von 55 Mio Euro erreichen. Für die hier zu vergebene Baukonzession kann der Bewerber daher nicht als finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig angesehen werden."

Die Bw wurde daher mit Schreiben vom 23.10.2001 davon verständigt, dass sie gemäß § 28 Abs.6 Z2 Oö. Vergabegesetz von der weiteren Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, weil ihre wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit für ein Vorhaben der gegenständlichen Größenordnung als nicht ausreichend zu qualifizieren ist, indem insbesondere das Unternehmen nach den im Teilnahmeantrag gemachten Angaben den erforderlich erachteten und als Mindestbedingung bekannt gegebenen Mindestumsatz bei weitem verfehlt.

6. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Die Oö. B ist eine öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 2 Abs.1 Z4 Oö. Vergabegesetz. Die Absicht der Auftragsvergabe wurde bekannt gemacht und übersteigt einen Auftragswert von 5 Mio Euro. Die Auftragsvergabe fällt somit unter den Anwendungsbereich des Oö. Vergabegesetzes.

Gemäß § 3 Abs.2 Oö. Vergabegesetz sind auf die Vergabe von Baukonzessionsaufträgen, deren geschätzter Auftragswert mindestens 5 Mio Euro beträgt, die Bestimmungen dieses Landesgesetzes nach Maßgabe des zweiten Abschnittes des II. Hauptstückes des 3. Teiles anzuwenden.

Gemäß § 42 Abs.1 Oö. Vergabegesetz hat der Auftraggeber die Absicht, eine Baukonzession zu vergeben, öffentlich bekannt zu machen (§ 7). An einem Verhandlungsverfahren nehmen nur solche Unternehmer teil, die vom Auftraggeber zur Abgabe von Angeboten eingeladen werden und es hat der Einladung zur Angebotsabgabe eine öffentliche Erkundung des Bewerberkreises vorauszugehen (§ 10 Abs.1 und 2 Oö. Vergabegesetz). Gemäß § 11 Oö. Vergabegesetz beginnt die öffentliche Erkundung des Bewerberkreises mit der Bekanntmachung, einen Auftrag im Verhandlungsverfahren vergeben zu wollen. In der Bekanntmachung sind Unternehmer aufzufordern, sich um die Teilnahme am Vergabeverfahren zu bewerben. Die Bekanntmachung hat jedenfalls den Termin, bis zu dem die Teilnahmeanträge eingelangt sein müssen, die Zuschlagskriterien und jene Angaben zu enthalten, die es den Interessenten ermöglichen zu beurteilen, ob für sie eine Beteiligung am Verfahren in Frage kommt. Überdies hat der Auftraggeber bekannt zu machen, welche zur Eignungsprüfung erforderlichen Unterlagen dem Teilnahmeantrag beizuschließen sind. Die Eignung der Bewerber ist gemäß § 29 zu überprüfen. Hierüber ist ein Prüfbericht zu verfassen. Die nach Durchführung der Überprüfung als geeignet befundenen Bewerber sind am weiteren Verfahren jedenfalls zu beteiligen.

6.2. Den zitierten gesetzlichen Bestimmungen entsprechend wurde mit öffentlicher Bekanntmachung vom 25.7.2001 die Absicht der Vergabe eines Baukonzessionsauftrages im Verhandlungsverfahren bekannt gegeben und im Wege der öffentlichen Erkundung des Bewerberkreises zur Teilnahme aufgerufen. Die Teilnahmefrist wurde bis 17.9.2001 festgelegt.

Gemäß § 42 Abs.2 Oö. Vergabegesetz hat die Frist für den Eingang der Bewerbungen für die Konzession mindestens 52 Tage ab Absendung der Bekanntmachung zu betragen. Die Bekanntmachung wurde am 25.7.2001 abgesendet; die Frist von 52 Tagen endete somit am 16.9.2001. Die Fristsetzung mit 17.9.2001 ist daher rechtmäßig.

Wenn die Bw ausführt, dass erst am 11.9.2001 die vorgegebene Teilnahmefrist verlängert wurde auf den 26.9.2001 und sohin die Frist nach § 42 Abs.2 Oö. Vergabegesetz neu zu laufen begann, so ist auszuführen, dass sie damit nicht im Recht ist. Die Fristverlängerung auf 26.9.2001 wurde am 14.9.2001 bekannt gemacht. Der Inhalt der Bekanntmachung selbst wurde aber nicht verändert. Aufgrund dieses Umstandes begann auch die Bewerbungsfrist von 52 Tagen nicht neu zu laufen. Mangels eines geänderten Textes handelt es sich nämlich nicht um eine neue Ausschreibung.

Zum weiteren Vorwurf, dass in der Bekanntmachung lediglich eine "Müllverbrennungsanlage" ausgeschrieben worden sei, wird auf den genauen Bekanntmachungstext hingewiesen, der verschiedene CPV-Nummern aufweist und die dazugehörige Leistungsumschreibung. Darunter befindet sich auch eine Müllverbrennungsanlage wie auch weitere Leistungen, wie zB Müllbehandlung und Abfalltransport.

6.3. Zur Behauptung der "Monopolbildung" bzw Beteiligung von beteiligten bzw verbundenen Unternehmen wird ausgeführt, dass die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter es erfordern, dass an Vorarbeiten für eine Ausschreibung unmittelbar oder mittelbar beteiligte Unternehmer sowie mit ihnen verbundene Unternehmer, wenn zwischen ihnen ein Beherrschungsverhältnis besteht, von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen sind (vgl. § 5 Abs.1 und 3 Oö. Vergabegesetz). Eine solche Beteiligung liegt aber nicht vor. Diesbezüglich wird bereits auf die Ausführungen in der Begründung des Bescheides erster Instanz hingewiesen. Weiters wird festgestellt, dass die E (in 100%igem Eigentum des Landes Oberösterreich) als Mitbewerberin nicht ausgeschlossen ist, zumal das Land Oberösterreich nicht an der Auftraggeberin Oö. B beteiligt ist und auch keinen beherrschenden Einfluss ausübt. Gleiches gilt auch für die E selbst. Im Hinblick auf die sich mitbewerbende Bietergemeinschaft E GmbH ist weiters zu beachten, dass die L GmbH ein Tochterunternehmen der L ist, welche in 100%igem Eigentum der Stadt Linz steht. Nach der in Punkt 5. dargelegten Zusammensetzung der Oö. B ist aber die Stadt Linz unmittelbar nicht Gesellschafterin. Die Stadt Linz ist wohl Mitgesellschafterin der B GmbH, welche Gesellschafterin der Oö. B ist, die B GmbH hält aber lediglich einen Minderheitsanteil von einem Prozent an der Oö. B. Es besteht daher weder ein Beherrschungsverhältnis noch war eine Beteiligung an Vorarbeiten gegeben. Der Einwand der Bw ist daher abzuweisen.

6.4. Zum Einwand des ungerechtfertigten Ausschlusses der Bw und der nicht erfolgten Einladung zur Angebotsabgabe:

In der öffentlichen Bekanntmachung vom 25.7.2001 wurden der Termin für die Abgabe der Teilnahmeanträge, die Zuschlagskriterien sowie die für die Eignungsprüfung erforderlichen Unterlagen angeführt und auf nähere Randbestimmungen in einer Bewerberinformation hingewiesen.

Der Bw ist zuzugestehen, dass in der Bekanntmachung als Nachweise ua eine Erklärung über den Gesamtumsatz sowie eine Erklärung über den Umsatz mit Bauarbeiten der letzten drei Geschäftsjahre gefordert war und auch in der angeforderten (in der Bekanntmachung angekündigten) Bewerberinformation in diesem Punkt keine weiteren Ausführungen bestehen. Erst aufgrund von Bewerberanfragen wurde in einer gesonderten Informationsschrift "Eignungsprüfung im Teilnahmewettbewerb" zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ein Maßstab bzw eine Mindestanforderung an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erläutert, indem konkrete Mindestumsatzzahlen bekannt gegeben wurden. Gleichzeitig wurde mitgeteilt, dass bei Überschreiten der aufgeführten Mindestumsätze der Bewerber finanziell geeignet ist.

Fest steht, dass der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen in Abhängigkeit von der jeweils geforderten Leistung ein bestimmtes Niveau an technischer und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit bestimmt, bei dessen Erreichen der Bieter zur Angebotslegung oder -bewertung zugelassen wird, bei dessen Nichterreichen er aber wegen mangelnder technischer oder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen wird. Es wird daher ein auf den jeweiligen Auftrag bezogenes (vgl. § 29 Abs.2 Oö. Vergabegesetz) Grundniveau für die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit festgelegt, dh es wird die Leistungsfähigkeit in ihrer Größe festgelegt bzw quantifiziert. Es ist daher das wirtschaftliche Projektrisiko vom Auftraggeber zu ermitteln und festzulegen, und zwar im Voraus und nicht erst bei der Prüfung der Bieter. Es muss daher die Bekanntmachung zwingend die Kriterien enthalten, nach denen der Auftraggeber seine Teilnehmer auswählen wird (vgl. Platzer-Öhlinger, EU-konforme Ausschreibungen, Verlag Österreich, Seite 112, Punkt 2.4.1.). Es hat daher der Auftraggeber festzulegen, über welche Eignung ein Bewerber oder Bieter verfügen muss; hiezu sind Mindestkriterien in die Ausschreibungsunterlagen bzw Bekanntmachung aufzunehmen. Gibt es auch hiefür keine ausdrückliche gesetzliche Anordnung, so sind aber doch aus den gesetzlich aufgezählten Eignungsnachweisen die Eignungskriterien abzuleiten und stellen diese in Summe die Mindestanforderungen an den Bewerber oder Bieter dar. Dies heißt, dass die Eignungskriterien in Anlehnung an die zulässigen Eignungsnachweise festzulegen sind (vgl. Gölles, Systematik der Qualifikation von Bauunternehmen, ZVB 2002/99).

Dies bedeutet, dass zwar nach dem Gesetzeswortlaut in der Bekanntmachung die Eignungsnachweise anzuführen sind und tatsächlich auch in der gegenständlichen Bekanntmachung angeführt wurden, dass aber nach dem Sinn des Gesetzes mit der Festlegung der Nachweise bereits eine Festlegung der Eignungskriterien in concreto - und nicht in abstracto nach der gesetzlichen Aufzählung gemäß § 29 Abs.1 Oö. Vergabegesetz - durch den Auftraggeber stattgefunden haben muss. Diese auf den konkreten Auftragsgegenstand bezogenen Eignungsmerkmale hat der Auftraggeber schon bei der Bekanntmachung festzusetzen und die dadurch sich ergebenden Nachweise zu fordern, sodass schon aus den bekannt gegebenen Angaben für den Interessenten eine Beurteilung möglich ist, ob für ihn eine Beteiligung am Verfahren in Frage kommt. Es genügt daher nicht, nur den zu erbringenden Nachweis in die Bekanntmachung aufzunehmen, sondern es hätte vielmehr auch der Angabe des spezifischen Eignungskriteriums bedurft (vgl. auch den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 26.4.1995, N-1/95-9 ua). Auch der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 17.2.1999, XZR101/97, entschieden, dass dem Auftraggeber bei seiner Entscheidung der Rückgriff auf solche Anforderungen verwehrt ist, die in der Ausschreibung und den an die Bieter übermittelten Anforderungsprofilen keinen Ausdruck gefunden haben. Nur so kann eine Gleichbehandlung aller Bewerber um öffentliche Aufträge und eine Vergabe allein nach sachlichen und willkürfreien Kriterien sichergestellt werden. Könnte der Auftraggeber nachträglich den Kriterienkatalog beliebig ändern oder anders gewichten, wäre die nach dem Zweck der Regelung erforderliche Überprüfung seiner Vergabeentscheidung nach objektiven Kriterien nicht gewährleistet. Durch sie würden Veränderungen im Anforderungsprofil ermöglicht, mit deren Hilfe der Auftraggeber einen dem Gebot der Chancengleichheit widersprechenden Einfluss auf die Vergabeentscheidung nehmen könnte. Damit wären die Anbieter in einer mit dem Zweck der Regelung unvereinbaren Weise der Willkür der Vergabestelle ausgeliefert.

Es ist daher die Bw grundsätzlich mit ihrer Behauptung im Recht, dass die in der Bekanntmachung in Zusammenhang mit der ursprünglichen Bewerberinformation geforderten Nachweise über den Gesamtumsatz bzw Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre für Errichtung von Behandlungsanlagen, Behandlung und Transport von Haus- und Sperrabfällen einen Rückschluss auf bestimmte an den Bewerber gerichtete Mindestanforderungen noch nicht zulassen. Dies würde daher für sich betrachtet einen Verstoß gegen das Oö. Vergabegesetz darstellen.

In ähnlicher Weise verhält es sich mit der Festlegung der Zuschlagskriterien. Hiezu hat der EuGH bereits in seiner Rechtsprechung in der Sache C-87/94 (Wallonische Busse) dargelegt, dass es der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und der Grundsatz der Transparenz gebieten, dass der Auftraggeber in den Auftragsunterlagen oder in der Bekanntmachung alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, soweit wie möglich in der Reihenfolge ihrer Bedeutung anzugeben hat. Es darf daher ein Auftraggeber Varianten als Zuschlagskriterien nur berücksichtigen, soweit er sie als solche in den Auftragsunterlagen oder in der Bekanntmachung genannt hat. Auch in der Rechtssache C-19/00 führt der EuGH aus, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verlangt, dass die Bieter sowohl zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Angebote vorbereiten, als auch zu dem Zeitpunkt, zu dem diese vom öffentlichen Auftraggeber beurteilt werden, gleichbehandelt werden. Die Verwendung eines Zuschlagskriteriums, das sich auf eine Angabe bezieht, die genau erst zu einem Zeitpunkt nach der Vergabe eines Auftrags bekannt sein wird, ist mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Bieter nur dann vereinbar, wenn die Transparenz und die Objektivität des Verfahrens gewahrt sind, was voraussetzt, dass das Kriterium in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung erwähnt wird, dass es so gefasst ist, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter es bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können, dass sich der Auftraggeber während des gesamten Verfahrens an diese Auslegung hält und dass er das in Rede stehende Kriterium objektiv und einheitlich auf alle Bieter anwendet.

Gestützt auf die grundsätzlichen Aussagen zum Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot in der letztzitierten Judikatur war aber bei der rechtlichen Beurteilung der nachträglichen Konkretisierung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit durch Festsetzung eines bestimmten Mindestumsatzes als Mindestanforderung an den Bieter Folgendes zu berücksichtigen:

Die Festlegung der Mindestumsätze als Mindestanforderungen für die finanzielle und wirtschaftliche Eignung des Bieters in der Informationsschrift "Eignungsprüfung im Teilnahmewettbewerb" ist allen Bewerbern, die sich nach der in der Bekanntmachung angeführten Bewerberinformation erkundigt haben, zugegangen, und somit auch der Bw bereits mit Schreiben vom 7.9.2001 nachweislich übersandt worden. Die Information erfolgte auch noch vor Ablauf der ursprünglichen Teilnahmefrist. Es wurde darüber hinaus die Teilnahmefrist verlängert. Es stand daher der Bw - wie auch den übrigen Bewerbern - anhand der bekannt gegebenen Mindestumsatzzahlen offen, zu erwägen, ob eine Teilnahme in Betracht kommt. In Anbetracht dessen, dass sämtliche Bewerber verständigt wurden, war der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt. Darüber hinaus wurden die Mindestumsatzzahlen noch vor Ablauf der Teilnahmefrist bekannt gegeben und hat sich dann die Auftraggeberin an die vorgegebenen Mindestumsatzzahlen bei der Beurteilung der Eignung der Bewerber gehalten, sodass auch das Transparenzgebot nicht verletzt wurde. Es hat daher die Auftraggeberin dieses Kriterium objektiv und einheitlich auf alle Bewerber angewendet. Schließlich ist auch darauf hinzuweisen, dass - wie die Auftraggeberseite nachvollziehbar und glaubwürdig dargelegt hat und auch die Erstbehörde in ihrer Begründung ausgeführt hat - für die gegenständlich hohe Bauleistung auch eine besondere wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegeben sein muss, wobei als Bewertungsmaßstab der Unternehmensumsatz herangezogen wird. Umsatz und Auftragswert müssen in einem wirtschaftlich vertretbaren Verhältnis stehen, ansonsten gefährden die Kosten der Umsatzausweitung den wirtschaftlichen Bestand des Unternehmens. In diesem Zusammenhang wird von Platzer-Öhlinger, in EU-konforme Ausschreibungen, Verlag Österreich, S.88, ausgeführt: "Anhand der Entscheidungen der Vergabekontrollorgane kann davon ausgegangen werden, dass bei den in diesem Zusammenhang besonders fordernden Bauleistungen der jährliche Erlös aus einem einzigen Auftrag nicht größer sein sollte als die Hälfte des Jahresumsatzes des Bauunternehmens". Im Hinblick auf die Gesamtauftragshöhe von 220 Mio Euro ist der geforderte Mindestumsatz von 55 Mio Euro nicht hochgegriffen. Seine Festsetzung in dieser Höhe scheint dadurch gerechtfertigt, dass einerseits durch den längeren Errichtungszeitraum zwar auch der Finanzierungsbedarf aufgeteilt wird, dass dieser aber andererseits gerade in der Anfangsphase für die Bauleistung sehr hoch ist und diesem keine entsprechenden Einnahmen gegenüberstehen. Dem ist gegenüber zu stellen, dass die Bw für die letzten drei Jahre in Summe lediglich einen Umsatz von 7,9 Mio Euro nachweist und daher deutlich unter dem geforderten Umsatz von 10 Mio Euro aus dem Betrieb von Restabfallbehandlungsanlagen liegt und auch unter Hinzurechnung des Umsatzes des Müllabfuhrunternehmens, was einen Gesamtumsatz von 12,8 Mio Euro ergibt, weit unter dem geforderten Mindestumsatz von 55 Mio Euro liegt. Dies ist auch dem Prüfbericht der Auftraggeberin vom 22.10.2001 zu entnehmen, der über Verlangen der Bw zur Einsicht übermittelt wurde. Mit anderen Worten: Es hat die Bw die geforderten Mindestumsatzzahlen bei weitem nicht erreicht und ist in Anbetracht dieser allgemeinen Regel für Bauaufträge, dass ein bestimmtes Verhältnis zwischen Umsatz und Auftragswert vorhanden sein muss, in keinen Rechten verletzt, weil sie ein solches Verhältnis von Umsatz und Auftragswert nicht nachweisen bzw einem solchen Verhältnis nicht entsprechen kann.

Da die Mindestumsatzzahlen auf alle anderen Bieter gleichmäßig angewendet wurden und andere Bewerber diese Umsatzzahlen tatsächlich erfüllen konnten, die Bw aber diese Zahlen bei weitem unterschritten hat, wurde sie in keinen Rechten verletzt. Auch ist die Bekanntmachung des Eignungskriteriums der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit und des Nachweises des Gesamtumsatzes geeignet, dass ein durchschnittlich fachkundiger Bewerber daraus schließen konnte, dass die Auftraggeberin ein bestimmtes Mindestniveau des Gesamtumsatzes für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit vor Augen hatte. Es war daher jedermann erkennbar, dass die Auftraggeberin aus dem Unternehmensumsatz auf die Zahlungsfähigkeit und daher wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens schließt. In Anbetracht der Höhe des Auftragswertes war es auch für jedermann erkennbar, dass im Rahmen der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit eine bestimmte Zahlungskraft des Bewerberunternehmens gefordert ist. Es war daher die Bw vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen bzw nicht mehr zur Angebotsabgabe einzuladen (§ 11 Abs.6 und § 11a Abs.1 Oö. Vergabegesetz "als geeignet befundene Bewerber sind ... zu beteiligen"). Die Entscheidung der Auftraggeberin vom 23.10.2001, die Bw vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen, war daher nicht rechtswidrig.

6.5. Wenn die Bw weiters rügt, dass die Auftraggeberin an den Katalog nach § 29 Oö. Vergabegesetz gebunden ist, so ist dieser Behauptung grundsätzlich beizupflichten. In § 29 Oö. Vergabegesetz, der gemäß § 11 Abs.5 Oö. Vergabegesetz anzuwenden war, müssen ua gemäß Abs.1 Z3 die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit vorhanden sein und hat die Prüfung aufgrund von einschlägigen, vom Bieter beizubringenden Urkunden und Erklärungen zu erfolgen (Abs.2). Zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit kann der Auftraggeber ua eine Erklärung über den Gesamtumsatz und über den Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre, der mit Lieferaufträgen oder Dienstleistungsaufträgen, wie sie Gegenstand der Ausschreibung sind bzw mit der Ausführung von Bauarbeiten erzielt wurden, verlangen (§ 29 Abs.4 Z3a Oö. Vergabegesetz). Es war daher die Einforderung der Gesamtumsatzzahlen sowie auch der Einzelumsätze der letzten drei Geschäftsjahre rechtskonform. Die von der Auftraggeberin angegebenen Mindestumsatzzahlen hingegen sind Beurteilungsmaßstab für die Eignung, nämlich ob der Nachweis des Gesamtumsatzes oder Einzelumsatzes des jeweiligen Unternehmens diese vorgegebenen Mindestumsätze überschreitet oder nicht.

6.6. Wenn weiters die Bw ausführt, dass bei der Prüfung der Eignung anhand der Mindestumsatzzahlen von der Auftraggeberin nicht die Umsatzzahlen der von der Bw als Subunternehmen angegebenen S GesmbH berücksichtigt worden seien, so ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, dass entsprechende Umsatzzahlen dieser Unternehmung nicht angegeben und nachgewiesen wurden. Diese Erklärungen und Nachweise hätten aber mit dem Teilnahmeantrag vorliegen müssen. Darüber hinaus hat die Auftraggeberin nur eine Berücksichtigung bei Bietergemeinschaften, nicht bei Subunternehmen vorgesehen.

Dass die Bw an sich ein gesundes und leistungsfähiges Unternehmen ist, ist hingegen nicht Verfahrensgegenstand, weshalb ein diesbezügliches Beweisverfahren nicht erforderlich war.

6.7. Wie bereits ausgeführt wurde, wurde über Verlangen der Bw dieser von der Auftraggeberin ein Auszug aus dem Prüfbericht vom 22.10.2001 übermittelt. Gemäß § 11 Abs.5 Oö. Vergabegesetz ist die Eignung der Bewerber gemäß § 29 zu prüfen und ist hierüber ein Prüfbericht zu verfassen. In Anlehnung an die Angebotsprüfung gemäß § 28 Abs.11 Oö. Vergabegesetz ist sinngemäß auch § 28 Abs.11 zweiter Satz Oö. Vergabegesetz anzuwenden, wonach den Bietern auf Verlangen Einsicht in den ihr Angebot betreffenden Teil der Niederschrift zu gewähren ist. Es ist daher auch bei der Prüfung im Teilnahmewettbewerb dem Bewerber jeweils nur der ihn betreffende Teil des Prüfberichtes offen zu legen. Das Einsichtsrecht der Bw wurde daher weder von der Auftraggeberin noch von der Behörde erster Instanz verletzt.

6.8. Gemäß § 1 Z20 Oö. Vergabegesetz sind Baukonzessionen Bauaufträge, bei denen die Gegenleistung für die vom Unternehmer erbrachte Leistung ausschließlich im Recht zur Nutzung des Bauwerkes oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Entgeltes besteht. Es entspricht daher die Übernahme des Bauwerks sowie auch der Nutzung nach Ablauf der Konzessionsdauer dem Wesensgehalt eines Konzessionsvertrages.

6.9. Mit der Berufung wurde weiters die Aufhebung der einstweiligen Verfügung, mit welcher das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren ausgesetzt wurde, angefochten. Gemäß dem nach § 58 Abs.3 Oö. Vergabegesetz anzuwendenden § 64 Abs.1 AVG hat die Berufung aufschiebende Wirkung. Danach sind die Wirkungen der Aufhebung der einstweiligen Verfügung aufgeschoben, was bedeutet, dass die erlassene einstweilige Verfügung bis zur Entscheidung über die Berufung aufrecht bleibt und daher das Verfahren bis zur Entscheidung der Berufungsinstanz ausgesetzt bleibt. Es wird daher in subjektive Rechte der Bw nicht eingegriffen. Die aufschiebende Wirkung wurde auch nicht von der Behörde ausdrücklich ausgeschlossen. Mit der rechtskräftigen Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates über die Abweisung der beantragten Nichtigerklärung allerdings ist das Nachprüfungsverfahren beendet und es tritt daher die einstweilige Verfügung gemäß § 60 Abs.5 letzter Satz Oö. Vergabegesetz jedenfalls außer Kraft (vgl. auch Erkenntnis des VfGH vom 10.4.2002, B 685/02-2).

6.10. Mangels einer gesonderten Regelung im Oö. Vergabegesetz gilt die allgemeine Regelung des § 8 AVG, wonach Personen, soweit sie an der Sache vermögens eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien sind. Der VfGH hat daher in seiner Entscheidung vom 10.12.2001, B 546/00, B 609/00, jenem Bieter in einem Vergabeverfahren, der für den Zuschlag gemäß § 53 Bundesvergabegesetz ausgewählt wird, im Nachprüfungsverfahren, das über Antrag eines anderen, nicht zum Zuge gekommenen Mitbieters eingeleitet wird, Parteistellung eingeräumt. Analog muss dies auch für die erste Stufe des Verhandlungsverfahrens gelten, wonach dann jene Bewerber, die für die Angebotsabgabe ausgewählt werden bzw zur Abgabe eines Angebotes eingeladen werden, im Nachprüfungsverfahren, das über Antrag eines anderen Bewerbers, der nicht zur Angebotsabgabe eingeladen wird bzw in dieser Stufe ausgeschlossen wird, die Parteistellung haben. Gemäß § 11 Abs.6 Oö. Vergabegesetz sind die als geeignet befundenen Bewerber am weiteren Verfahren jedenfalls zu beteiligen und gemäß § 11a Abs.1 Oö. Vergabegesetz zur Angebotsabgabe aufzufordern. Durch die weitere Zulassung eines ausgeschlossenen Bewerbers können sie daher in ihren rechtlichen Interessen berührt werden. Sie sind daher Parteien im Nachprüfungsverfahren. Dies gilt daher auch für die Mitbeteiligten B GmbH und B GmbH.

6.11. Die Bw hat im Nachprüfungsantrag die Nichtigerklärung der Ausschreibung samt Teilnahmewettbewerb und der ergänzenden Ausschreibungen vom 7.9. und 14.9.2001 beantragt. Diese Anträge wären als unzulässig zurückzuweisen, da gemäß § 1 Z13 Oö. Vergabegesetz unter "Ausschreibung" die nach den in diesem Landesgesetz vorgegebenen Regeln an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Aufforderung, im Wettbewerb Angebote zur Erbringung einer bestimmten Leistung einzureichen, zu verstehen ist. Gemäß dieser Gesetzesstelle ist die öffentliche Erkundung des Bewerberkreises ausdrücklich keine Ausschreibung. Indem die belangte Behörde sämtliche Anträge abgewiesen hat, wurde die Bw aber nicht in subjektiven Rechten verletzt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Linkesch

Beschlagwortung:

Bewerberauswahl, Bekanntmachung der Eignungskriterien, Festsetzung der Eignungskriterien, finanzielle Leistungsfähigkeit, Mindestumsatz, Transparenzgebot

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 29.06.2005, Zl.: 2002/04/0180-9