VwSen-550068/7/Kl/Pe

Linz, 18.08.2003

VwSen-550068/7/Kl/Pe Linz, am 18. August 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Linkesch) über die Berufung der Landeshauptstadt Linz, vertreten durch B, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 20.4.2001, Gem-535025/01-2001-Sl/Shz, (Spruchpunkt 3 und 4) im Vergabeverfahren "Adaptierung und Erweiterung der bestehenden Spontantransportanlage (Kleingütertransportanlage) beim Neubau des Bauteiles D des AKH Linz" zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben. Spruchpunkt 3 des angefochtenen Bescheides wird dahingehend abgeändert, dass dem Nachprüfungsantrag vom 14. September 2002, festzustellen, dass die Entscheidung der Auftraggeberin vom 11. Mai 2000, die Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden, rechtswidrig war, nicht stattgegeben wird, und Spruchpunkt 4 des angefochtenen Bescheides wird aufgehoben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 58, 59, 61 Abs.4 und 28 Abs.6 Z5 Oö. Vergabegesetz; LGBl. Nr.59/1994 idF LBGl. Nr.79/2000.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 14.9.2000 wurde von der Antragstellerin T GmbH, beantragt, das Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die Entscheidung vom 11.5.2000, die Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden, die Entscheidung vom 25.5.2000, den Auftrag an die Firma S zu vergeben, sowie die Zuschlagsentscheidung vom 7.8.2000 als rechtswidrig festzustellen sowie weiters festzustellen, dass deswegen der Zuschlag nicht an die Antragstellerin als Bestbieterin erteilt wurde und der Auftraggeberin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Auftraggeberin von der Rechtswidrigkeit am 14.7.2000 unterrichtet wurde und der Zuschlag vom 7.8.2000 in der Sperrfrist unzulässig sei. Die Antragstellerin habe Unterlagen nachgereicht. Es hätte eine weitere Aufklärung stattfinden müssen. Es habe eine weitere Angebotsprüfung am 7.6.2000 gegeben. Fernmündlich habe die Antragsstellerin am 10.7.2000 erfahren, dass der Zuschlag an die Firma S GmbH erfolgen soll.

2. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 20.4.2001, Gem-535025/17-2001-Sl/Shz, wurde im Spruchpunkt 3 dem Nachprüfungsantrag vom 14.9.2000 insofern stattgegeben, als festgestellt wurde, dass die Entscheidung der Auftraggeberin vom 11.5.2000, die Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden, rechtswidrig war. Im Spruchpunkt 4 wurde dem Antrag der SBL GmbH vom 13.11.2000 auf Feststellung, dass die T GmbH auch ohne die festgestellte Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte, keine Folge gegeben. In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass das gegenständliche Vergabeverfahren in den sachlichen Geltungsbereich des Oö. Vergabegesetzes fällt. Der Antrag wurde rechtzeitig gestellt und entspricht den Voraussetzungen. Die behauptete Unzulässigkeit eines Zuschlages innerhalb der Sperrfrist ist nicht zutreffend, weil das Schreiben der Antragstellerin vom 10.7.2000 (gemeint wohl 14.7.2000) sich nicht gegen die Zuschlagsentscheidung richtet. Da sich der Nachprüfungsantrag vom 10.7.2000 nicht gegen die Zuschlagsentscheidung gerichtet hat, wurde die Sperrfrist nach § 59 Abs.1a Oö. VergG nicht ausgelöst. Auch widerspricht die Zuschlagsentscheidung vom 7.8.2000 nicht § 60 Abs.3a leg.cit, weil die Zuschlagserteilung zeitlich vor dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gelegen ist. Auch ist das Oö. Vergabegesetz idF LBGl. Nr.45/2000 auf das gegenständliche Nachprüfungsverfahren anwendbar, weil die Übergangsbestimmung das in Kraft treten mit 9.6.2000 vorsieht. Die Ausscheidensentscheidung vom 11.5.2000 war aber insofern rechtswidrig, weil sie damit begründet wurde, dass das Angebot nicht den im Leistungsverzeichnis gestellten Anforderungen entspricht (z.B. fehlende Referenzen). Es wurde daher auch lt. Vergabevermerk vom 23.5.2000 das Angebot der Firma T GmbH aufgrund fehlender Referenzen ausgeschieden. Das Ausscheiden wurde daher ausschließlich mit den fehlenden Referenzen begründet. Mit Schreiben vom 9.5.2000 wurden die geforderten Unterlagen nachgereicht. Die telefonischen Auskünfte vom 29. bzw. 30.5.2000 über die Referenzobjekte lagen zum Zeitpunkt der Erlassung der Ausscheidensentscheidung nicht vor, waren daher dem Auftraggeber nicht bekannt und waren daher unbeachtlich. Auch sei für die Eignung eines Bieters nach der Rechtsprechung des EuGH auch ausreichend, dass, wenn die technische Leistungsfähigkeit nicht selbst erbracht wird, sich die Bieterin auf die entsprechende technische Leistungsfähigkeit ihrer Tochtergesellschaften stützt, soweit sie unabhängig von der Art der rechtlichen Beziehung zu ihren Tochtergesellschaften tatsächlich über die diesen zustehenden Mitteln verfügen kann. Die Auftraggeberin hat aber bis zum Zeitpunkt der Ausscheidensentscheidung keine konkreten Feststellungen getroffen, in welchem Ausmaß die insolvente RE GmbH in die TTF GmbH eingeflossen ist, ob der Personalstand tatsächlich nahezu 100 % ident ist, ob die T GmbH tatsächlich über das technische Know-how der TTF GmbH verfügt oder gegen welche Punkte der Positionsnummer 0001 des Leistungsverzeichnisses verstoßen worden ist. Der Auftraggeber hat daher sein Verfahren durch die Unvollständigkeit der getroffenen Feststellungen und durch die Nichtnachvollziehbarkeit der Ausscheidungsentscheidung mit diesen wesentlichen Mängeln belegt.

3. Dagegen wurde fristgerecht mit Schriftsatz vom 19.9.2002 von der Auftraggeberin Stadt Linz Berufung eingebracht und darin dargelegt, dass die Firma SBL GmbH (nunmehr LS GmbH) von der Stadt Linz beauftragt war, die Planung und Errichtung der vierten Bauetappe betreffend Neu- und Umbau des AKH Linz im Namen und für Rechnung der Stadt Linz durchzuführen. Zu den Aufgaben zählt daher u.a. die Durchführung der erforderlichen Vergabeverfahren. Die Berufung richtet sich gegen Spruchteil 3 und 4 des Bescheides und es wurde mangelhafte Sachverhaltsfeststellung, Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Es wurde beantragt, die Nachprüfungsanträge der T GmbH vom 14.9.2000 als unzulässig zurückzuweisen, in eventu der Berufung gegen den Spruchteil 3 des Bescheides Folge zu geben und den Spruchteil 3 des Bescheides zu beheben und gemäß § 61 Abs.4 Oö. VergG festzustellen, dass eine Rechtsverletzung nicht vorliegt und der Berufung gegen den Spruchteil 4 Folge zu geben und diesen Spruchteil 4 des Bescheides zu beheben, die Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen oder gemäß § 61 Abs.4 Oö. VergG auszusprechen, dass die Antragstellerin auch ohne eine durch die Nachprüfungsbehörde zweiter Instanz allenfalls festgestellten Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte. Zum Sachverhalt wurde im Wesentlichen dargelegt, dass die Antragstellerin am 26.4.2000 aufgefordert wurde, die in ihrer dem Angebot beigelegten Referenzliste fehlenden Angaben zu ergänzen und ersucht wurde, technische Unterlagen der Leitprodukte beizubringen. Auch diese sogen. Systemdaten hätte die Antragstellerin als Teil ihres Angebotes vorlegen müssen. Systemdaten sind technische Angaben sowie Skizzen der einzelnen Komponenten, die lt. Spezifikation bereits im Rahmen der Angebotslegung zu erbringen waren, da diese Unterlagen für die Beurteilung der Angebote eine wesentliche Voraussetzung darstellen. Sie wurden auch nach Aufforderung nur teilweise bzw. unzureichend beschrieben. Insbesondere fehlten trotz Urgenz weiterhin die betreffend Stromversorgung und Fahrwerk für die Angebotsprüfung erforderlichen Systemskizzen. Bereits aus diesem Grund war das Angebot gemäß § 28 Abs.6 Z5 Oö. VergG vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen. Das Angebot der Antragstellerin war aus den genannten Gründen nicht vollständig und daher mangelhaft. Auch wurde der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin nicht ausschließlich mit den fehlenden Referenzen begründet, die fehlenden Referenzen wurden lediglich als Beispiel herangezogen. Zu den Referenzobjekten wurde dargelegt, dass mangels Rechtsnachfolge der Firma T GmbH nach der Firma R sowie aufgrund des Verkaufs der Patentrechte der Firma R an ein drittes Unternehmen, nämlich die Firma T GmbH, die Heranziehung der von der Firma R errichteten Anlagen als Referenzen unzulässig sei. Der Nachprüfungsantrag vom 14.9.2000 leide an einer wesentlichen Antragsvoraussetzung nach § 59 Abs.3 Z2 Oö. VergG hinsichtlich der genauen Bezeichnung des Auftraggebers. Die am 7.6.2000 erfolgte Besprechung diente lediglich dazu, der Antragstellerin die Gründe für die Ausscheidung ihres Angebotes darzulegen. Da die Mängel nicht behoben wurden und Unterlagen in wesentlichen Punkten nicht nachgereicht wurden, war das Angebot gemäß § 28 Abs.6 Z5 Oö. VergG auszuschließen. Referenzen zur Bescheinigung der technischen Leistungsfähigkeit waren bei der gegenständlichen Ausschreibung unumgänglich, weil aufgrund der Komplexität der ausgeschriebenen Leistungen nur Bieter mit hinreichender Erfahrung auf diesem Gebiet zur Errichtung einer derartigen Anlage im Stande sind. Die Forderung dieser Referenzen ist darin begründet, dass im AKH Linz ein Windows NT Netzwerk installiert ist, dessen Nutzung auch für die ausschreibungsgegenständliche Anlage vorzusehen war. Wesentlicher Vorteil der Windows Anwendung ist die sogen. Multitaskingfähigkeit. Das Betreiben eines Systems auf DOS-Basis, auf die sich die Referenzen der Antragstellerin lediglich beziehen, ist fachlich mit Windows NT Ausführungen keinesfalls vergleichbar. Die Multitaskingfähigkeit der Referenzanlagen war zwar nicht ausdrücklich gefordert, war aber der Forderung nach Referenzanlagen, die auf Basis eines Windows NT Client Server Netzwerkes aufgebaut sind, innewohnend. Von insgesamt 56 angegebenen Referenzen waren nur acht der Firma T zuzurechnen, wobei auch diese Referenzen keinesfalls gleichwertig waren. Nach der EuGH-Rechtsprechung war dies vom Bieter nachzuweisen sowie, dass er über die Mittel des Dritten verfügen kann, auf dessen Leistungsfähigkeit er sich beruft. Es handelt sich bei den angeblichen Referenzen teilweise bloß um Anlagen, für die die Antragstellerin oder die Firma R Materiallieferungen, Wartungs- oder Reparaturarbeiten übernommen hat. Es war daher die Vergabestelle verpflichtet, das Angebot der Firma T GmbH gemäß § 28 Abs.6 Z2 Oö. VergG auszuschließen, insbesondere weil lt. Leistungsverzeichnis Industrieförderanlagen, wie Gurt-, Roll-, oder Bandförderanlagen keine gleichwertige Referenz darstellen. Sowohl die Förderanlage der RZB Wien als auch jene der PVA Wien wurden von der Firma R errichtet und basieren auf einer DOS-Bedienoberfläche, sind also keinesfalls multitaskingfähig. Weiters wurden bei beiden Anlagen keine Multiweichen eingesetzt. Bei der RZB Wien wurden maximal Dreifachweichen verwendet, nicht jedoch Multiweichen. Die Anlage der PVA Wien ist überdies eine Kastenbandförderanlage, welche mangels Kommunikationsmöglichkeit zwischen dem eigen angetriebenen Fördermittel mit der Leitsteuerung nicht als gleichwertiges Referenzobjekt anerkannt werden kann. Selbst bei Vorliegen einer Rechtswidrigkeit im Vergabeverfahren hätte von der Nachprüfungsbehörde festgestellt werden müssen, dass die Antragsstellerin eben tatsächlich keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte, weil sie zwingend auszuschließen war.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Parteiengehör gewahrt und es hat die Antragstellerin und nunmehrige Berufungsgegnerin in einer Stellungnahme die Abweisung der Berufungsanträge begehrt.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung war nicht anzuberaumen, weil ein Antrag nicht gestellt wurde und eine solche nicht für erforderlich erachtet wird und auch aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der Bescheid aufzuheben war (§ 67d Abs.1 und Abs.2 Z1 AVG).

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Wie die Nachprüfungsbehörde erster Instanz zu Recht ausgeführt hat, trat das Oö. Vergabegesetz idF LBGl. Nr.45/2000 bzw. LBGl. Nr.79/2000 (kurz Oö. VergG) am 9.6.2000 in Kraft und war daher mangels einer Übergangsregelung auf das mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag vom 14.9.2000 eingeleitete Nachprüfungsverfahren anzuwenden. Die Stadt Linz ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 2 Abs.1 Z2 Oö. VergG. Lt. aktenkundiger öffentlicher Bekanntmachung wurde der gegenständliche Auftrag als Auftrag von Bauleistungen im offenen Verfahren ausgeschrieben und unterliegt gemäß § 3 Abs.1 Z1 Oö. VergG dem sachlichen Geltungsbereich dieses Landesgesetzes.

5.2. Aktenkundig wurde der Zuschlag am 7.8.2000 erteilt. Die Antragstellerin erlangte hievon mit Schreiben vom 21.8.2000, eingelangt am 23.8.2000, Kenntnis. Der Nachprüfungsantrag vom 14.9.2000 ist daher rechtzeitig (§ 59 Abs.2 Oö. VergG). Der Antrag ist auch zulässig. Den Ausführungen der Berufungswerberin, dass die Voraussetzung des § 59 Abs.3 Z2 Oö. VergG nicht erfüllt ist, ist entgegenzuhalten, dass der Schriftsatz auf den vorausgegangenen Nachprüfungsantrag vom 9.8.2000 verweist, dieser auf den vorausgegangenen Antrag vom 10.7.2000. Daraus geht klar hervor, dass die SBL mit dem Vergabeverfahren beauftragt wurde und zwar für die Auftraggeberin eines klar umschriebenen Auftragsverfahrens, nämlich Adaptierung und Erweiterung der bestehenden Spontantransportanlage beim Neubau des Bauteiles D des AKH der Stadt Linz. In der öffentlichen Bekanntmachung ist die Stadt Linz ausdrücklich als Auftraggeberin und die SBL als abwickelnde vergebende Stelle ersichtlich. Es war daher der Antrag nach dem klaren erkennbaren Willen der Antragstellerin so zu verstehen, dass als Auftraggeberin die Stadt Linz und als vergebende Stelle die SBL benannt wurde. Eine Zurückweisung des Nachprüfungsantrages kam daher nicht in Betracht.

5.3. Aus dem Akt steht als erwiesen fest, dass die Antragstellerin am 14.4.2000 ein gültiges Angebot eingebracht hat. Die Angebotseröffnung war am 19.4.2000. Die verlesene Angebotssumme betrug bei der Antragstellerin 27,6 Mio ATS, der Ing. WS GmbH 33,5 Mio ATS und der VATEEBG 39,5 Mio ATS. Mit Schreiben vom 26.4.2000, mit Fax übermittelt am 4.5.2000, wurden von der Auftraggeberin bei der Antragstellerin Unterlagen angefordert: "LV Position 0001 - Referenznachweis: In der dem Anbot beigelegten Referenzliste fehlen folgende Angaben: Streckenlänge horizontal und vertikal, Jahr der Errichtung, Art des Betriebes und Art der Anlagenverwendung, Ansprechpartner beim Kunden, Adresse, Telefonnummer des Kunden. Weiters ersuchen wir um technische Unterlagen der eingepreisten Leitprodukte (Fahrprofil, Weichen, Feuerschutzabschlüsse, Stromversorgungen, Fahrwerk, Föderbehälter, usw.)."

Mit Schreiben vom 9.5.2000, bei der Auftraggeberseite eingelangt am 12.5.2000, wurde mitgeteilt, dass technische Unterlagen über die eingepreisten Leitprodukte nachgereicht werden. Eine erweiterte Produkt-Referenzliste wurde beigelegt. Weiters wurde bekannt gegeben, dass "die entsprechenden Konstruktionszeichnungen über das Fahrwerk zur Zeit erstellt und nach Fertigstellung nachgereicht" werden. Weiters wurden für einen Referenzbesuch vorgeschlagen die RZB Wien unter Angabe eines technischen Ansprechpartners und der Telefonnummer sowie die PVA Wien ebenfalls unter Angabe eines technischen Ansprechpartners und der Telefonnummer. Zur PVA Wien wurde bekannt gegeben, dass es sich um eine "Kastenförderanlage" handelt. Weiters wurden hinsichtlich fünf Referenzobjekten technische Ansprechpartner und Telefonnummern angeführt.

Mit Schreiben vom 11.5.2000, expediert am 15.5.2000 und per Fax zugestellt am 24.5.2000, wurde der Antragstellerin mitgeteilt: "Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung und unter Berücksichtigung der beigebrachten Unterlagen mussten wir feststellen, dass Ihr Angebot den im Leistungsverzeichnis gestellten Anforderungen nicht entspricht (z.B.: fehlende Referenzen). Sie werden somit von uns in Kenntnis gesetzt, dass Ihr Angebot aus o.a. Gründen ausgeschieden wird." Dagegen wurde mit Schreiben vom 26.5.2000, eingelangt am 29.5.2000, Einspruch erhoben und erklärt, dass mit der Feststellung der Nichterfüllung der Anforderungen des Leistungsverzeichnisses die Antragstellerin nicht einverstanden sei. Insbesondere wurde auf den Rückgriff auf Referenzobjekte der RE GmbH sowie der TTF GmbH Bezug genommen. Es wurde die erweiterte Produkt-Referenzliste beigelegt.

Mit Schreiben vom 25.5.2000, eingelangt am 29.5.2000, wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass "beabsichtigt ist, den Zuschlag/Auftrag der Firma S mit einer Auftragssumme von ATS 33.595.298,-- (Euro 2.441.465,52) zu erteilen. Bis zur Auftragserteilung wird eine Stillhaltefrist im Ausmaß von 14 Tagen, gerechnet ab dem Datum dieses Schreibens, eingehalten. Allfällige schriftliche Auskunftsbegehren der nicht erfolgreichen Bieter, die binnen sechs Tagen ab dem Datum dieses Schreibens bei der SBL GmbH eingelangt sind, werden nach Befassung der ausschreibenden Stelle ehestmöglich beantwortet werden."

Den Auftrag hat die SBL GmbH "im Namen und auf Rechnung der Stadt Linz der Firma Ing. S GmbH" am 7.8.2000 erteilt. Damit ist das Vergabeverfahren beendet.

5.4. Gemäß § 59 Abs.1 Oö. VergG ist, sofern nicht die Zuschlagsentscheidung bekämpft wird, ein Nachprüfungsantrag vor erfolgter Zuschlagserteilung nur zulässig, wenn der betreffende Unternehmer den Auftraggeber von der behaupteten Rechtswidrigkeit und der beabsichtigten Antragstellung nachweislich unterrichtet hat und der Auftraggeber nicht innerhalb von zwei Wochen die behauptete Rechtswidrigkeit beseitigt hat. Der Nachprüfungsantrag ist binnen weiterer zwei Wochen nach Ende dieser Frist einzubringen. Ein Nachprüfungsantrag, der sich gegen die Zuschlagsentscheidung richtet, ist nur zulässig, wenn der Antragsteller eine Mitteilung gemäß § 31 Abs.4 beantragt hat und ist innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der Mitteilung einzubringen.

Gemäß § 59 Abs.1a ist die Zuschlagserteilung in der Zeit zwischen der Zuschlagsentscheidung und dem Ende der Frist für die Einbringung eines dagegen gerichteten Nachprüfungsantrages (Abs.1 letzter Satz) unzulässig.

Nach der vorzitierten Gesetzesbestimmung hätte daher der erste Nachprüfungsantrag vom 10.7.2000, der sich gegen die Zuschlagsentscheidung (vom 25.5.2000) richtet, zunächst einer Mitteilung nach § 31 Abs.4 bedurft. Allerdings war im Zeitraum nach der Zuschlagsentscheidung eine entsprechende Regelung noch nicht in Geltung. Es konnte daher diese Gesetzesbestimmung nicht von der Antragstellerin gewahrt werden und wurden daher die entsprechend geregelten Fristen nicht in Gang gesetzt. Es war daher auch die Bestimmung des § 59 Abs.1a Oö. VergG in diesem Fall nicht vollziehbar. Gleichzeitig mit diesem Nachprüfungsantrag wurde ein Antrag auf Erteilung einer einstweiligen Verfügung gestellt und dieser Antrag mit Bescheid vom 14.7.2000 zurückgewiesen.

Gemäß § 60 Abs.3a Oö. VergG ist die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der die Aussetzung der Zuschlagserteilung begehrt wird, unzulässig.

Der tatsächliche Zuschlag vom 7.8.2000 erfolgte aber nach Zurückweisung der beantragten einstweiligen Verfügung und vor einem neuerlichen Antrag auf einstweilige Verfügung, datiert mit 9.8.2000. Es steht daher dem Zuschlag vom 7.8.2000 ein gesetzliches Zuschlagsverbot nicht entgegen.

Wenn hingegen die Antragsgegnerin sich auf ihr Schreiben vom 14.7.2000 an die Auftraggeberin bezieht, in welchem sie die Rechtswidrigkeit der Vorgangsweise rügt, und in welchem sie auch darlegt, dass sie mit 10.7.2000 von der Absicht der Zuschlagserteilung an die Firma S GmbH erfuhr, so ist dieses Schreiben kein Antrag auf eine Mitteilung gemäß § 59 Abs.1 letzter Satz Oö. VergG sondern ist vielmehr auf ein Verfahren gerichtet, das sich nicht gegen die Zuschlagsentscheidung richtet. Es wird damit auch nicht die Sperrfrist gemäß § 59 Abs.1a Oö. VergG ausgelöst.

5.5. Gemäß § 61 Abs.4 Oö. VergG kommt nach erfolgter Zuschlagserteilung eine Nichtigerklärung nicht mehr in Betracht. Es ist jedoch festzustellen, ob eine behauptete Rechtsverletzung gemäß Abs.1 vorliegt und deswegen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde. Auf Antrag des Auftraggebers ist dabei auch auszusprechen, ob der Antragsteller auch ohne die festgestellte Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs.1 Oö. VergG sind während der Zuschlagsfrist die rechtzeitig eingelangten Angebote in rechnerischer, technischer und wirtschaftlicher Hinsicht, nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu prüfen. Bei der Prüfung ist auch zu berücksichtigen, ob eine einwandfreie Ausführung und die Gewährleistung zu erwarten sind.

Gemäß § 28 Abs.5 leg.cit ist vom Bieter, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot selbst einschließlich allfälliger Varianten - oder Alternativangebote sowie über die geplante Art der Durchführung ergeben oder Mängel festgestellt werden, die für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter innerhalb einer angemessenen Frist eine schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind in die Prüfung miteinzubeziehen und der Niederschrift (Abs.11) beizuschließen.

Gemäß § 28 Abs.6 leg.cit sind folgende Angebote vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen:

2. Angebote von Bietern, die nicht über die erforderliche Eignung (§ 29) verfügen;

5. unklare und mangelhafte Angebote iSd Abs.5, wenn die Mängel nicht behoben bzw. die geforderten Auskünfte nicht erteilt wurden.

In den besonderen Bewerbungsbedingungen für Bauleistungen der Ausschreibungsunterlagen wird unter 9.4.6. Referenzliste angeführt: "Angabe der ausgeführten Projekte und Anlagen ähnlichen Umfanges und Schwierigkeitsgrades (mit Angabe der Ausführungszeit)."

Weiters ist im Leistungsverzeichnis in den allgemeinen Bestimmungen unter Positionsnummer 0001 ausgeführt: "Die Referenzliste ist mit dem Angebot abzugeben und hat mindestens nachfolgende Angaben zu beinhalten:

Streckenlänge horizontal und vertikal

Behälteranzahl

Stationsanzahl

Jahr der Errichtung

Art des Betriebes und Art der Anlagenverwendung

Ansprechpartner beim Kunden

Adresse, Telefonnummer des Kunden

Industrieförderanlagen - wie Gurt-, Roll- oder Bandförderanlagen stellen keine gleichwertige Referenz dar, da keine Kommunikation des eigen angetriebenen Fördermittels mit der Leitsteuerung erfolgt. Es werden nur Referenzen, von dynamisch kommunizierenden, automatisch gesteuerten Fördersystemen, bei denen Förderwagen mit integrierter Prozesssteuerung im ständigen Datenaustausch mit einer modularen Netzwerksteuerung, die auf Basis eines Windows NT Client Server Netzwerks aufgebaut sind, anerkannt.

Der Auftraggeber behält sich vor, vor Auftragserteilung Referenzobjekte zu begutachten."

5.5.1. Dem eingereichten Angebot der Antragstellerin lag eine Produkt-Referenzliste bei, wobei diese Liste entgegen den vorgenannten Anforderungen Angaben über die Streckenlänge horizontal und vertikal, Jahr der Errichtung, Art des Betriebes und Art der Anlagenverwendung, Ansprechpartner beim Kunden, Adresse und Telefonnummer des Kunden nicht aufwies.

Es wurde daher mit dem vorzit. Schreiben der vergebenden Stelle vom 26.4.2000 dieser Mangel gerügt.

Mit Schreiben der Antragstellerin vom 9.5.2000, eingelangt am 10.5.2000, wurde zwar die Liste erweitert, Ansprechpartner beim Kunden und Adresse und Telefonnummer des Kunden wurden jedoch nicht ergänzt. Lediglich für sieben Referenzobjekte wurde ein namentlich genannter Ansprechpartner und die Telefonnummer bekannt gegeben. Die Angabe der Adresse fehlte weiterhin.

Weil trotz Verbesserungsauftrag und schriftlicher Verbesserung nicht sämtliche nach den allgemeinen Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses geforderten Angaben in der Referenzliste enthalten sind und aber nach eben diesen Bestimmungen die Referenzliste schon mit dem Angebot (vollständig) abzugeben war, war ein mangelhaftes Angebot, wobei der Mangel trotz Aufforderung nicht behoben wurde, gegeben und daher der Ausschließungsgrund gemäß § 28 Abs.6 Z5 Oö. VergG erfüllt. Es war daher die Ausscheidensentscheidung vom 11.5.2000 (also nach Einlangen der Mängelbehebung), weil das "Angebot den im Leistungsverzeichnis gestellten Anforderungen nicht entspricht (z.B. fehlende Referenzen)", zu Recht ergangen.

Wenn dem entgegengehalten wird, dass Referenzen Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit und daher für die Eignung des Bieters darstellen und daher in Ermangelung eines Nachweises der Ausschließungsgrund gemäß § 28 Abs.6 Z2 Oö. VergG vorliegt, ist dem zuzustimmen. Der gerügte Mangel "z.B. fehlende Referenzen" beinhaltet nicht nur eine Fehlerhaftigkeit der Referenzliste in Bezug auf die geforderten Angaben, sondern auch die inhaltliche Eignung der angeführten Referenzobjekte, insbesondere dahin, dass nach den Ausschreibungsbestimmungen Industrieförderanlagen keine gleichwertigen Referenzen darstellen und für Referenzobjekte festgelegt wurde, dass nur dynamisch kommunizierende, automatisch gesteuerte Fördersysteme anerkannt werden, bei denen Förderwagen mit integrierter Prozesssteuerung im ständigen Datenaustausch mit einer modularen Netzwerksteuerung, die auf Basis eines Windows NT Client Server Netzwerkes aufgebaut sind. Diese Forderung ist insofern begründet, als in den technischen Vorbemerkungen/Kalkulationsgrundlagen gefordert ist, dass das Anlagensteuerprogramm als Multitaskingsoftware auf einer Windows NT Plattform aufgesetzt sein muss (Seite 3) und es wurde daher in der Spezifikation unter 6.6.7. (Seite 18 der Ausschreibungsunterlage) festgesetzt, dass die PC-Zentrale über Ethernet LAN unter TCP/JP netzwerkfähig sein muss, um zusätzliche Fernzugriffe zu ermöglichen. Das geforderte Betriebssystem für die PC-Steuerung ist Windows NT oder Windows 2000. Es sind daher auch die Ausführungen der Antragstellerin nicht gerechtfertigt, dass als Betriebssystem Windows NT oder Win 2000 nicht gefordert bzw. möglich sind. Eine entsprechende Projektumschreibung findet sich ebenfalls in den technischen Vorbemerkungen, in welchen die Ausführung von Multiweichen und Programmierung als Multitaskingsoftware begründet ausgeführt ist (vgl. Seite 2 und 3 der Ausschreibungsunterlagen). Es ist daher der Mangel der "fehlenden Referenzen" auch insofern begründet, als nach Ermittlungen am 30.5.2000 die Referenzanlage der RZB Wien nur auf DOS Programm und nicht multitaskingfähig ist, und es sich bei der Anlage PVA Wien um eine Kastenförderanlage handelt (keine Multiweichen, keine Windows-Oberfläche).

5.5.2. Darüber hinaus wurde am 26.4.2000 schriftlich auch gerügt, dass technische Unterlagen der eingepreisten Leitprodukte (Fahrprofil, Weichen, Feuerschutzabschlüsse, Stromversorgungen, Fahrwerk, Förderbehälter, usw.) fehlen und nachzureichen sind.

Gemäß Pkt.12 (Angebotsunterlagen) der Spezifikationen (Seite 20 der Ausschreibungsunterlagen) sind als Anlage zu dieser Spezifikation ein Bieterschreiben und entsprechende Zeichnungen (Isometrie) beizufügen. Auch nach Pkt.18 (Systemdaten) der Spezifikationen (Seite 23 der Ausschreibungsunterlagen) sind die nachfolgenden Positionen bzw. die technischen Angaben vom Bieter einzutragen und planlich darzustellen (Skizzen).

Mit Schreiben vom 9.5.2000 (eingelangt am 10.5.2000) wurden technische Unterlagen der eingepreisten Leitprodukte nachgereicht. Es wurde weiters bekannt gegeben, dass "die entsprechenden Konstruktionszeichnungen über das Fahrwerk zur Zeit erstellt und nach Fertigstellung nachgereicht werden".

Dazu ist festzuhalten, dass es sich bei den geforderten technischen Angaben und planlichen Darstellungen (Skizzen), welche im Angebot vorhanden sein müssen (vgl. Pkt.18 der Spezifikationen), um einen wesentlichen Mangel handelt, weil die Angaben erforderlich sind, um das Angebot inhaltlich prüfen zu können. Wichtig dabei ist, ob es sich dabei um einen behebbaren oder unbehebbaren Mangel handelt.

Nach Kropik, Mängel in Angeboten für Bauleistungen und ihre Behebbarkeit, 2. Auflage, Der Wirtschaftsverlag, Seite 71f, hängt es davon ab, wie weit sich einerseits Bieter durch diese Mängel Vorteile verschaffen können und andererseits, welche Aufwendungen Bieter mit der Erstellung des ordnungsgemäßen Angebotes hatten. Unter Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung aller Bieter und des fairen und lauteren Wettbewerbes ist einer Beurteilung seitens der Auftraggeberseite dahingehend, eine umgehende Mängelbehebung aufzutragen, nichts entgegenzusetzen, insbesondere weil die Behebung nur als Nachreichung der (schon feststehenden) Informationen und Skizzen beabsichtigt war. Insofern konnte sich der Bieter auch keine Vorteile verschaffen, auch nicht hinsichtlich der Einsparung von Aufwendungen. Es entspricht aber nicht dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, wenn die Antragstellerin in ihrem Antwortschreiben vom 9.5.2000 angibt, dass die entsprechenden Konstruktionszeichnungen über das Fahrwerk erst erstellt werden und nach Fertigstellung nachgereicht werden. Eine Erstellung von - bereits bei Angebotslegung geforderten - Skizzen nach Angebotslegung würde der Bieterin insofern Vorteile verschaffen, weil ihr im Fall des Nichtinbetrachtkommens ihres Angebotes diese Aufwendung in der Angebotslegung im Gegensatz zu den übrigen Bietern erspart bleibt und daher ein Minderaufwand der Angebotslegung ihr zugute käme. So gesehen würde sie sich einen Vorteil verschaffen. Es widerspricht daher der Gleichbehandlung aller Bieter, dass schon bei der Angebotslegung geforderte Unterlagen erst nachträglich erstellt werden. Ein diesbezüglicher Mangel scheint ein unbehebbarer Mangel zu sein, welcher von vornherein mit Ausscheidung zu belegen ist. Davon zu unterscheiden ist aber ein Mangel der Vorlage von bereits vorhandenen und geforderten Unterlagen. Dieser Mangel ist ein behebbarer Mangel und ist daher im Wege einer schriftlichen Aufklärung zu verbessern. Werden daher von der Antragstellerin Fahrwerkkonstruktionszeichnungen erst angefertigt, so handelt es sich diesbezüglich um einen unbehebbaren Mangel und war daher auch diesbezüglich ein Ausschlussgrund gemäß § 28 Abs.6 Z5 gegeben. Die diesbezügliche Ausscheidensentscheidung vom 11.5.2000 ist unter Berücksichtigung der Formulierung "Ihr Angebot den im Leistungsverzeichnis gestellten Anforderungen nicht entspricht" gerechtfertigt, weil - wie schon ausgeführt - die planliche Darstellung der Fahrwerke (Pkt.19.10. der Spezifikationen) lt. Pkt.18 der Spezifikationen gefordert ist und nicht eingehalten wurde.

5.5.3. Die belangte Behörde führt zu Recht aus, dass bis zum Zeitpunkt der Ausscheidensentscheidung konkrete Feststellungen über die Firma RE GmbH und TTF GmbH durch die Auftraggeberin nicht getroffen wurden und daher diesbezügliche Erwägungen für die Ausscheidensentscheidung nicht maßgeblich sind. Auf die diesbezüglichen Parteienbehauptungen war daher nicht einzugehen. Insbesondere aber würden die diesbezüglichen Ausführungen auch zu keiner Änderung der bisherigen Beurteilung der getroffenen Ausscheidung führen.

5.6. Im Grunde der angeführten Erwägungen war daher der Berufung Folge zu geben und waren die angefochtenen Spruchpunkte aufzuheben und die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag dahingehend abzuändern, dass dem Nachprüfungsantrag betreffend die angefochtene Ausscheidensentscheidung vom 11.5.2000 nicht stattgegeben wird und die Ausscheidung als nicht rechtswidrig festgestellt wird.

5.7. Im Grunde dieser rechtlichen Beurteilung war daher auch die weitere in eventu von der Auftraggeberin beantragte Feststellung, dass auch ohne die festgestellte Rechtsverletzung keine echte Chance auf die Zuschlagserteilung bestanden habe, hinfällig.

5.8. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath

Beschlagwortung:

Ausscheidung, keine ausschreibungsgemäßen Referenzen, mangelhaftes Angebot, nicht behebbarer Mangel, erst auszufertigende Pläne