VwSen-550073/3/Kl/Rd

Linz, 24.04.2003

 VwSen-550073/3/Kl/Rd Linz, am 24. April 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der HB Baugesellschaft mbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. JS, auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens betreffend das Vergabeverfahren "Abwasserbeseitigungsanlage, Bauabschnitt 02, Baulos 01" der Gemeinde zu Recht erkannt:

Die Anträge auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens, Aufhebung der Entscheidung hinsichtlich der Ausscheidung des Anbotes der Antragstellerin als rechtswidrig sowie Verpflichtung der Antragsgegnerin zum Ersatz der Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu Handen des ausgewiesenen Vertreters der Antragstellerin werden ohne weiteres Verfahren abgewiesen.

Der Antrag, der Antragstellerin den Zuschlag für das Bauvorhaben ABA-, Bauabschnitt 02, Baulos 01, Erd- und Baumeisterarbeiten zu erteilen, wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 3, 6, 10, 18 und 20 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LBGl.Nr. 153/2002 sowie §§ 51, 52, 54 und 98 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 22.4.2003 hat die Antragstellerin gemäß § 3 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz den Antrag auf Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens hinsichtlich des beabsichtigten Zuschlages an die Firma BM GmbH und hinsichtlich des Ausschlusses des Angebotes der Antragstellerin vom Vergabeverfahren gestellt und sowohl die Entscheidung der Auftraggeberin, wonach ihr Angebot gemäß § 51 Z5 und § 98 Abs.1 Bundesvergabegesetz 2002 ausgeschieden wurde, als auch die vorgesehene Zuschlagsentscheidung an die Firma BM GmbH angefochten. Zur Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin am 8.4.2003 gemäß § 100 Bundesvergabegesetz mitgeteilt bekam, dass für das vorbezeichnete Bauvorhaben der Zuschlag an die Firma BM GmbH vorgesehen sei. Mit Fax vom 15.4.2003 an die Auftraggeberin und vergebende Stelle wurde diese innerhalb offener Frist aufgefordert, die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebots der Antragstellerin sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Anbotes bekannt zu geben. Mit Schreiben vom 16.4.2003, zugegangen am 17.4.2003, wurde mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin aufgrund eines Abgabenrückstandes an Sozialversicherungsbeträgen gemäß §§ 51 Z5 und 98 Z1 Bundesvergabegesetz ausgeschieden wurde.

Es wurde von der Antragstellerin als richtig bestätigt, dass zum Zeitpunkt der Anbotsöffnung ein Abgabenrückstand hinsichtlich der letzten Vorschreibung der Sozialversicherungsbeiträge bestand und diese vorgeschriebene Summe noch nicht zur Anweisung gebracht worden war. Darin sei aber kein Ausschließungsgrund gemäß § 51 Z5 Bundesvergabegesetz zu erblicken, weil durch diesen Abgabenrückstand nicht auf eine mangelnde Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit geschlossen werden kann. Ein einmaliger kurzfristiger Rückstand mit einer Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge ist kein Ausschlussgrund nach dem Bundesvergabegesetz. Die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin aus dem Grund des einmaligen gerade zum Zeitpunkt der Anbotseröffnung bestehenden Abgabenrückstandes an Sozialversicherungsbeiträgen ist rechtswidrig und es hätte daher der Zuschlag des gegenständlichen Bauvorhabens der Antragstellerin als Bestbieterin erteilt werden müssen.

Dadurch, dass das Angebot der Antragstellerin nicht berücksichtigt wurde, erleidet die Antragstellerin einen Vermögensschaden und hat sie einen wirtschaftlichen Nachteil dadurch zu tragen, dass ihr nicht der Zuschlag erteilt wurde. Durch die Nichtberücksichtigung des Anbotes sind sämtliche Kalkulationen frustriert und hat sie allein aus diesem Grund einen Schaden zu tragen. Auch hat sie in Ansehung des erwarteten Zuschlags bereits diverse betriebliche Dispositionen getroffen und erleidet dadurch weitere Schäden.

Es wurden daher die Anträge gestellt, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die Entscheidung hinsichtlich des Ausscheidens des Anbotes der Antragstellerin als rechtswidrig aufzuheben, der Antragstellerin den Zuschlag für das Bauvorhaben ABA-, Bauabschnitt 02, Baulos 01, Erd- und Baumeisterarbeiten zu erteilen und die Antragsgegnerin zum Ersatz der Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu Handen des ausgewiesenen Vertreters der Antragstellerin zu verpflichten.

2. Wie vom Oö. Verwaltungssenat dazu erhoben wurde, wurde die gegenständliche Leistung mit einem geschätzten Auftragswert von 212.000 Euro als Bauauftrag im offenen Verfahren in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 1, vom 10.1.2003, bekannt gemacht. Die Angebotseröffnung fand am 6.2.2003 statt.

Die Verständigung über die Zuschlagsentscheidung vom 7.4.2003, der Antrag auf Mitteilung vom 15.4.2003 sowie die Mitteilung vom 16.4.2003 wurden dem Nachprüfungsantrag angeschlossen.

3. Weil ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsantrag nicht gestellt wurde und die Anträge gemäß § 10 Abs.1 ohne weiteres Verfahren abzuweisen sind, war eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen (§ 12 Abs.2 und 4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz).

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Die Gemeinde ist eine öffentliche Auftraggeberin iSd § 1 Abs.2 Z1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz. Weil das Vergabeverfahren nach dem 1.1.2003, also nach Inkrafttreten des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, durch einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt der Auftraggeberin (Bekanntmachung der Ausschreibung in der ALZ im Jänner 2003) eingeleitet wurde, war das Oö. Vergabenachprüfungsgesetz gemäß § 20 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz anzuwenden.

Gemäß Art. 151 Abs.27 B-VG iVm § 188 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG ist das Bundesvergabegesetz 2002 anwendbar.

Der Nachprüfungsantrag wurde am letzten Tag der Frist gemäß § 100 Abs.2 Bundesvergabegesetz 2002 eingebracht (§ 9 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz) und ist rechtzeitig. Er ist auch gemäß § 6 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zulässig.

4.2. Gemäß § 51 Z5 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG hat der Auftraggeber Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, wenn sie ihre Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge oder der Steuern und Abgaben nicht erfüllt haben.

Gemäß § 54 Abs.1 Z4 BVergG kann als Nachweis für die berufliche Zuverlässigkeit gemäß § 52 Abs.1 Z2 der Auftraggeber von Unternehmern den Nachweis verlangen, dass sie ihre Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge oder der Steuern und Abgaben erfüllt haben.

Gemäß § 52 Abs.5 Z1 BVergG muss, sofern in diesem Bundesgesetz nichts anderes vorgesehen ist, die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit beim offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.

Gemäß § 98 Z1 BVergG hat die vergebende Stelle vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, bei welchen die Befugnis, die finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder die Zuverlässigkeit nicht gegeben ist, auszuscheiden.

Wie die Antragstellerin als richtig bestätigt hat, war zum Zeitpunkt der Anbotsöffnung ein Abgabenrückstand der letzten Vorschreibung der Sozialversicherungsbeiträge gegeben und war die vorgeschriebene Summe noch nicht zur Anweisung gebracht worden.

Gemäß § 54 Abs.1 Z4 BVergG ist die Erfüllung der Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge eine Frage der allgemeinen beruflichen Zuverlässigkeit und diese gemäß § 52 Abs.1 Z2 BVergG eine Frage der Eignung, wobei aus § 52 Abs.5 BVergG hervorgeht, dass die Eignung (berufliche Zuverlässigkeit) zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung gegeben sein muss. Ein Nachweis der geforderten Verpflichtungen konnte aber vom Antragsteller zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung nicht erbracht werden, was zur Folge hat, dass die Auftraggeberin die Antragstellerin gemäß § 51 Z5 BVergG von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen hat. Dabei kommt ihr kein Ermessen zu. Es war daher mangels der geforderten Zuverlässigkeit das Angebot der Antragstellerin gemäß § 98 Z1 BVergG auszuscheiden. Es haftet daher der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin keine Rechtswidrigkeit an, es war daher auch aus diesem Grunde die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin nicht rechtswidrig und daher mangels Rechtswidrigkeit nicht die Nichtigkeit auszusprechen. Weil der Antragsinhalt bereits erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung offensichtlich nicht vorliegt, waren die Anträge ohne weiteres Verfahren abzuweisen.

Weil daher die Antragstellerin nicht obsiegte, und im Übrigen mangels einer Verordnung der Landesregierung gemäß § 18 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz Gebühren nicht zu entrichten waren, war auch der Ersatzanspruch gemäß § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz abzuweisen.

Der Antrag, den Zuschlag für das gegenständliche Bauvorhaben der Antragstellerin zu erteilen, ist hingegen unzulässig, weil gemäß § 13 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz der unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären hat, ihm aber keine Zuständigkeit eingeräumt ist, anstelle der Auftraggeberin eine Entscheidung zu fällen.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 27,40 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

 
 
Beschlagwortung:
Zuverlässigkeit, Erfüllung der Sozialversicherungsbeiträge, Zeitpunkt der Angebotseröffnung, Auschluss