VwSen-550074/6/Kl/Pe

Linz, 15.05.2003

 VwSen-550074/6/Kl/Pe Linz, am 15. Mai 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Linkesch) über die Berufung der PP und HAG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. LH, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 11. April 2003, Fin-090990/3-2003-Schü/Bla, über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren Neubau der Fachhochschule Wels zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben. Die Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren Neubau der Fachhochschule Wels, Ausschreibung der Generalunternehmerleistungen, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens bis 2. Juni 2003 ausgesetzt bzw. untersagt. Für diesen Zeitraum ist eine Zuschlagserteilung unzulässig. Der Antrag auf Festsetzung einer Sicherstellung wird zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 58 und 60 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 idF. LGBl.Nr. 79/2000

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 2.4.2003 wurde von der PP- und HAG, Wien, der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Ausscheidung des Hauptangebotes und aller Alternativangebote sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens bis 2. Juni 2003 zu untersagen und die Zuschlagserteilung auszusetzen, gestellt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass ausschreibungskonform mehrere Angebote gelegt wurden und das Begleitschreiben sich nur auf die Alternativangebote bezog. Unter Berücksichtigung sämtlicher Varianten wäre die Antragsstellerin Bestbieterin. Sie hat ein berechtigtes Interesse am Vertragsabschluss. Auch wurde der Schaden, insbesondere die Kosten der Angebotserstellung, aber auch Verdienstentgang und verlorengegangene Auslastung dargelegt. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde damit begründet, dass unmittelbar ein Schaden entstehe, weil nach der Zuschlagserteilung nur mehr eine Entschädigung für einen rechtswidrig nicht erteilten Zuschlag erkämpft werden könnte, allerdings darüber hinaus es auch darum geht, dass der gegenständliche Auftrag als Referenz verwendet werden könnte. Wesentliche öffentliche Interessen stünden dem nicht entgegen. Es müsse im Gegenteil im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen, dass der Zuschlag dem günstigsten Angebot erteilt werde, da dies dem Gesichtspunkt der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit entspricht. Es wurde darüber hinaus auch angeführt, dass nicht zu erwarten sei, dass die Folgen einer etwaigen Verzögerung durch das Nachprüfungsverfahren "teurer" sind als der Preisvorteil durch das gegenständliche Angebot. Im Übrigen sei auch eine Bauzeitverkürzung angeboten worden.

2. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Oö. Landesregierung vom 11. April 2003, Fin-090990/3-2003-Schü/Bla, wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unbegründet abgewiesen und die Abweisung im Grunde des § 60 Oö. Vergabegesetz damit begründet, dass nach den derzeitigen Planungen am Standort Wels für das Studienjahr 2004/2005 mit insgesamt 1.065 Studierenden zu rechnen sei, und nach den Empfehlungen des Fachhochschulrates für diese Anzahl an Studierenden ein Gesamtflächenbedarf von mindestens 9.585 m² bestehe. Eine nicht termingerechte Fertigstellung widerspreche dem öffentlichen Interesse insofern, als einerseits wesentlich weniger Ausbildungsplätze zur Verfügung stünden und andererseits die Zurverfügungstellung der erforderlichen Anzahl an Ausbildungsplätzen durch die zusätzliche Anmietung von tauglichen Objekten zu Mehrausgaben führen würde. Dies ist vor allem unter Berücksichtigung der Gesichtspunkte der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit in die Abwägung einzubeziehen.

3. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung sowie die Stattgabe der einstweiligen Verfügung, nämlich die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung in der Sache, längstens bis 2. Juni 2003 auszusetzen, beantragt. Unter Hinweis auf § 60 Abs.4 Oö. Vergabegesetz, wonach von einer einstweiligen Verfügung abzusehen ist, wenn deren nachteilige Folgen die damit für den Antragsteller verbundenen Vorteile überwiegen könnten, wurde ausgeführt, dass die Nichterlassung einer einstweiligen Verfügung ein absoluter Ausnahmefall sei, weil nur bei Gefahr für Leib und Leben oder etwa zur Abwendung einer unmittelbar drohenden Umweltkatastrophe von einer einstweiligen Verfügung abgesehen werden könne. In der Begründung der Entscheidung erster Instanz seien aber nur vage Planungen zu Grunde gelegt worden, wobei schon jetzt Flächen zugemietet sind und gegenwärtig auch so das Auslangen vorderhand gefunden wird. Die Errechnung der Zahl der prognostizierten 1.065 Studenten sowie des Richtsatzes von 9 m² pro Student blieben völlig offen. Außer einer Verzögerung der Bedarfsdeckung seien keine besonderen Probleme mit einer kurzfristigen Verlängerung der Zumietung von Standorten dargelegt worden. Die Verzögerung der Bedarfsdeckung hingegen sei kein besonderes öffentliches Interesse, weil ansonsten fast immer eine einstweilige Verfügung verhindert werden könnte.

4. Die Oö. Landesregierung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Akt vorgelegt. Der Oö. Verwaltungssenat hat die FOö.I GmbH als Auftraggeberin am Verfahren beteiligt. Diese wies in ihrer Stellungnahme unter Bezugnahme auf ihre ausführliche Stellungnahme am 9.4.2003 vor der Oö. Landesregierung besonders darauf hin, dass das Angebot der Antragstellerin in zahlreichen Punkten gegen zwingende Ausschreibungsbestimmungen verstößt. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass eine zweimonatige Verzögerung tatsächlich eine Verzögerung von zumindest einem Semester, möglicherweise auch von zwei Semestern bedeute, weil ein Beginn während des Studienjahres nicht möglich ist. Auch wurde auf ein bestehendes Risiko hingewiesen, dass der gesamte Platzbedarf in der Größe von rund 4.360 m² durch Anmietung geeigneter Mietobjekte im Raum Wels nicht abgedeckt werden könne. Es wurde den Argumenten entgegengetreten, dass von einer einstweiligen Verfügung nur bei Gefahr für Leib und Leben oder zur Abwendung einer unmittelbar drohenden Umweltkatastrophe abgesehen werden könne. Im Übrigen wurde auf ein beigelegtes Schreiben des Fachhochschulträgervereins vom 30.4.2003 hinsichtlich der Plansituation hingewiesen, wonach die Zahl der Studierenden aus der Vorschreibung der pro Studiengang und Studienjahr definierten und per Bescheid formalrechtlich rechtsverbindlich genehmigten Anzahl an Studienplätzen sowie aus zusätzlich zwei, bereits zur Genehmigung eingereichten Studiengängen resultiert. Der Raumbedarf gründet auf die nach § 6 Abs.2 Fachhochschul-Studiengesetz gegründete Empfehlung des Fachhochschulrates. Es wurde daher die Abweisung beantragt, in eventu die Festsetzung der Leistung einer angemessenen Sicherstellung in Höhe von mindestens einer Million Euro und den Ablauf der Zuschlagsfrist bis zwei Wochen nach der Entscheidung der Nachprüfungsbehörde in der Hauptsache auszusetzen, beantragt.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Zur Zuständigkeit:

Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet den Schwellenwert von mindestens fünf Millionen Euro bei Bauaufträgen im § 3 Abs.1 Z1 Oö. Vergabegesetz bei weitem. Es ist daher der sachliche Geltungsbereich des Oö. Vergabegesetzes gegeben.

Erhebungen des Oö. Verwaltungssenates haben erwiesen, dass einzige Gesellschafterin der FOö.IGmbH als Auftraggeberin die FOö.HGmbH ist. 100 %ige Eigentümerin der FOö.HGmbH ist der F. Dieser stellt das gesamte Kapital zur Verfügung. Mitglieder des F sind das Land Oberösterreich sowie die Standortkommunen W, S, H und L als Rechtsträger der Fachhochschullehrgänge.

Auch ist in den Vereinssatzungen die Mitgliedschaft so definiert, dass nur die Kommunen als Rechtsträger an Standorten von Fachhochschullehrgängen Mitglieder sein können. Eine unmittelbare Ausweitung zu den bisherigen Mitgliedern ist nicht zu erwarten.

Gemäß § 2 Abs.1 Z4 Oö. Vergabegesetz gilt dieses Gesetz für die Vergabe von Aufträgen durch Einrichtungen mit eigener Rechtspersönlichkeit, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, in allgemeinem Interesse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und a) die überwiegend vom Land, von Gemeinden oder Gemeindeverbänden oder von anderen Einrichtungen im Sinn dieser Bestimmung finanziert werden. Schulwesen und Ausbildung ist ohne Zweifel eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art. Die Auftraggeberin wird im Wege der FOö.HGmbH vom F finanziert, welcher seinerseits durch das Land Oberösterreich sowie die Gemeinden W, S, H und L finanziert und beherrscht wird. Es ist daher die FOö.IGmbH öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 2 Abs.1 Z4 lit.a Oö. Vergabegesetz und unterliegt daher auch die gegenständliche Auftragsvergabe dem persönlichen Geltungsbereich des Oö. Vergabegesetzes.

5.2. Gemäß § 60 Abs.1 Oö. Vergabegesetz kann während der Frist für die Einbringung des Nachprüfungsantrages, spätestens jedoch gleichzeitig mit dem Nachprüfungsantrag, bei der Nachprüfungsbehörde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt werden. Durch einstweilige Verfügungen hat die Nachprüfungsbehörde vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet scheinen, um die durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbare Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 60 Abs.2 leg.cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Maßnahmen des Auftraggebers bis zur Entscheidung über eine allfällige Aufhebung vorübergehend ausgesetzt werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 60 Abs.4 leg.cit. ist von der Erlassung abzusehen, wenn deren nachteilige Folgen die damit für den Antragsteller verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung sind folgende Gesichtspunkte maßgebend:

1. die voraussehbaren Folgen der einstweiligen Verfügung für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, des Auftragsgebers und der übrigen Bewerber oder Bieter sowie
2. ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens, einschließlich der Gesichtspunkte der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit.

Zu der sinngemäß gleichlautenden Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führt Bernd Elsner, Vergaberecht, Lindeverlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bietens kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S.172f.).

Es sieht daher das Bundesvergabeamt in seiner Entscheidung vom 14.10.2002, N49/02 (vgl. ZVB 2003/7) in dem Umstand, dass ohne zügigen Ausbau der A7 im Bereich Bindermichl die Eignung bestehe, dass die körperliche Sicherheit der Verkehrsteilnehmer, die die öffentliche Straße A7 benützen, gefährdet ist, ein solches besonderes öffentliches Interesse. Auch in der vom Berufungswerber zitierten Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 20.5.1998, N-16/98-7, kommt zum Ausdruck, dass nur ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, das Absehen von deren Erlassung rechtfertigt. Es hat daher das Bundesvergabeamt den Argumenten, dass durch die Verzögerung die Baukosten sowohl für die Baumeisterarbeiten als auch für die parallel ausgeschriebenen Lose erhöht werden würden, und ein öffentliches Interesse an der Einhaltung des Bauplanes gegeben sei, weil auf den Bauplan des geplanten Zubaues von zehn Klassenzimmern und mehreren Sonderunterrichtsräumen der gesamte Schulbetrieb abgestimmt sei und jede Verzögerung eine Reihe von organisatorischen und finanziellen Konsequenzen hätte, entgegengehalten, dass es in der Natur der Sache liege, dass durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand sich ergeben könne. Dies würde eine einstweilige Verfügung in einem Vergabeverfahren fast immer verhindern und dieses Rechtsschutzinstrumentarium gänzlich ausschalten. Von der vergebenden Stelle sei aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss nicht geltend gemacht worden. Es wurde daher einer Ablehnung der einstweiligen Verfügung nicht stattgegeben.

Gleiche Maßstäbe müssen daher auch im gegenständlichen Fall angelegt werden. Dass der von der Auftraggeberin angegebene Platzbedarf besteht, welcher sich wiederum aus den errechneten Schülerzahlen ergibt, ist grundsätzlich Voraussetzung für die öffentliche Ausschreibung. Dass im Fall einer Vergabeverzögerung bzw. Bauverzögerung allenfalls nicht so viele Schüler aufgenommen werden können bzw. dass auch eine Verzögerung der Studiengänge damit verbunden sein kann, liegt in der Natur der Sache. Ein darüber hinausgehendes "besonderes" Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens, wie es § 60 Abs.4 Z2 Oö. Vergabegesetz fordert, wurde damit von der Auftraggeberin nicht dargelegt.

Weiters war bei der Interessensabwägung aber auch zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es hat daher die Bw zu Recht darauf hingewiesen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes unter Umständen der Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwachsen würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw diese Kosten aufwiegen könnte.

Demgegenüber stehen aber die Ausführungen der Antragstellein, welche nicht nur frustrierte Kosten der Angebotslegung sowie entgangenen Gewinn geltend macht, sondern auch nicht im Wege des Schadenersatzes aufwiegbaren ideellen Schaden durch entgangene Referenzen.

Der Berufungsgegnerin ist aber insofern entgegenzutreten, dass die von ihr behaupteten mangelnden Erfolgsaussichten des gestellten Nachprüfungsantrages keinesfalls bereits bei der Interessensabwägung zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Betracht zu ziehen sind. Dies ist unmittelbar aus einer fehlenden Regelung in § 60 Oö. Vergabegesetz abzuleiten und auch herrschende Judikatur des Bundesvergabeamtes (vgl. Heid-Schiefer in Ecolex 2002, Heft 2, S. 73 mN).

5.3. Der Antrag der Antragsgegnerin FOö.IGmbH hingegen war als unzulässig zurückzuweisen, weil der Oö. Verwaltungssenat als Berufungsbehörde gemäß § 58 Abs.3 Satz 1 Oö. Vergabegesetz das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz anzuwenden hat und daher gemäß § 66 Abs.4 AVG nur in der "Sache" zu entscheiden hat, wobei nach der ständigen Judikatur des VwGH "Sache" des Berufungsverfahrens die Angelegenheit ist, die den Inhalt des Spruchs des Bescheides der Unterinstanz gebildet hat (vgl. Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, Band I, E 109 ff zu § 66 Abs.4 AVG mN). Eine Sicherstellung wurde vor der Nachprüfungsbehörde erster Instanz nicht beantragt und es erfolgte daher darüber kein Ausspruch in erster Instanz. Es ist daher der Berufungsbehörde verwehrt, unter Umgehung der ersten Instanz eine Entscheidung zu treffen. Darüber hinaus regelt § 60 Abs.6 Oö. Vergabegesetz, dass die einstweilige Verfügung von der Leistung einer angemessenen Sicherstellung abhängig gemacht werden "kann". In Anlehnung an die §§ 389 und 390 Exekutionsordnung, welchen die Bestimmung des § 60 Oö. Vergabegesetz im Grundsatz nachgebildet ist, ist aber darauf hinzuweisen, dass die den Antrag begründenden Tatsachen nicht von der Antragstellerin im Einzelnen dargelegt und dem Oö. Verwaltungssenat glaubhaft gemacht wurden (vgl. hiezu die EB 1996 zu § 96 Abs.2 Bundesvergabegesetz in Elsner, S.304). Auch traten keine besonderen Umstände hervor, die Veranlassungen des Oö. Verwaltungssenates im Hinblick auf eine Sicherstellung erfordern. Nach der Judikatur liegt die Anordnung der Sicherheit nach § 390 EO grundsätzlich im Ermessen des Gerichtes. Trotz Ausspruchs- und Gefahrbescheinigung ist eine Sicherheitsleistung etwa gerechtfertigt, wenn sehr erheblich in die Geschäftstätigkeit eingegriffen wird, oder wenn die Existenz der Antraggegnerin gefährdet sein könnte und der Ersatzausspruch in Brasilien geltend gemacht werden müsste (Angst-Jakusch-Pimmer, Exekutionsordnung, Manz, S.1097 mN).

6. Gemäß § 60 Abs.7 Oö. Vergabegesetz können einstweilige Verfügungen nicht abgesondert von der Entscheidung in der Sache selbst bekämpft werden. Sie sind sofort vollstreckbar.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath

 
Beschlagwortung:
Interessensabwägung, Bauverzögerung kein besonderes Interesse; Sicherstellung