VwSen-550081/5/Kl/Pe VwSen550082/5/Kl/Pe

Linz, 10.07.2003

 VwSen-550081/5/Kl/Pe VwSen-550082/5/Kl/Pe Linz, am 10. Juli 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Linkesch) über die Berufung der 1. S AG, und 2. A-M Bau GmbH, beide vertreten durch Rechtsanwälte Prof. H&P, gegen den Bescheid der Oö. Landesregierung vom 30. April 2003, Fin(Just)-090998/3-2003-Schü/Bla, über den Antrag vom 17. April 2003 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren Neubau der Fachhochschule Wels, Generalunternehmerleistungen, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben. Die Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren Neubau der Fachhochschule Wels, Ausschreibung der Generalunternehmerleistungen, wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag, ausgesetzt bzw. untersagt. Für diesen Zeitraum ist eine Zuschlagserteilung unzulässig.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 58 und 60 Oö. Vergabegesetz, LGBl.Nr. 59/1994 idF LGBl.Nr. 79/2000.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 17.4.2003 wurde von 1. der S AG, und 2. der A-M Bau GmbH, der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der mit Schreiben vom 27.3.2003 mitgeteilten Entscheidung, den Zuschlag an die Firma G zu erteilen, sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, wonach der Zuschlag bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag nicht erteilt werden darf, gestellt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Einleitung des gegenständlichen Vergabeverfahrens vor dem 1.1.2003 erfolgte und die FOö.I GmbH eine Einrichtung mit eigener Rechtspersönlichkeit und öffentlicher Auftraggeber iSd § 2 Abs.1 Z4 Oö. Vergabegesetz ist. Die beiden Antragsteller hätten als Bietergemeinschaft im gegenständlichen Vergabeverfahren mit Schreiben vom 14.2.2003 ein Hauptangebot sowie sieben Alternativangebote fristgerecht gelegt. Mit Schreiben vom 27.3.2003 wurde den Antragstellern die Absicht mitgeteilt, der Firma G in als Bestbieterin den Zuschlag zu erteilen. Die Nichtigerklärung dieser Zuschlagsentscheidung wurde beantragt. Zum Schaden wurde ausgeführt, dass branchenüblicher Weise mit einem Reingewinn von 2 % der Angebotssumme zu rechnen sei, der Deckungsbeitrag liege bei 8 %. Bisher entstandener Schaden seien die Ausschreibungskosten, Vadium, Gehaltskosten sowie sonstige Nebenkosten. Eine Aufstellung wurde beigefügt. Zur Rechtswidrigkeit wurde ausgeführt, dass die Firma G insgesamt 16 Alternativen eingereicht hätte und nicht bekannt sei, inwieweit diese Alternativen den Formerfordernissen der Ausschreibung entsprechen. Darüber hinaus wurden neun Alternativen bei der Bestbieterermittlung berücksichtigt und wird auf die Judikatur des Bundesvergabeamtes verwiesen, wonach es unzulässig sei, wenn der Auftraggeber aus einem Alternativangebot lediglich einen Teil herausnimmt, um ihn mit dem Hauptangebot oder einem weiteren Alternativangebot zu kombinieren. Diese Vorgangsweise führe nämlich dazu, dass nicht der Bieter, sondern der Auftraggeber ein neues Angebot erstellt. Schon aus diesem Grund sei die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Firma G in rechtswidrig. Darüber hinaus sei die Preissumme der Firma G in Höhe von 25.776.900 Euro bei der Angebotseröffnung am 14.2.2003 nicht verlesen worden und sei daher im weiteren Vergabeverfahren nicht zu berücksichtigen. Darüber hinaus wurden hinsichtlich der Angebotsalternative Nr. 1 über Auftrag der Auftraggeberin mit Schreiben vom 28.2.2003 diverse Unterlagen zur Bewertung beigebracht, eine weitere Reaktion hierüber gab es seitens der Auftraggeberin nicht. Die Nichtberücksichtigung der Angebotsalternative Nr. 1 sei daher rechtswidrig. Auch sei diese Alternative zur ausgeschriebenen Leistung gleichwertig.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde neben dem aufgezeigten Schaden noch geltend gemacht, dass die Durchführung des Auftrages zur Sicherung wichtiger Arbeitsplätze erforderlich sei und ein besonders wichtiges Referenzprojekt darstelle. Im Hinblick auf die Regelung des § 60 Abs.4 Z2 Oö. Vergabegesetz sind besondere öffentliche Interessen an der Fortführung des Vergabeverfahrens nicht ersichtlich, weil solche nur in Ausnahmesituationen, die für die Öffentlichkeit zu einem unwiderbringbaren Schaden führen würden, gemeint sind. Besonders wird darauf hingewiesen, dass in der gegenständlichen Ausschreibung das Zuschlagkriterium Bauzeitplanung (Bauzeitverkürzung) nur untergeordnete Bedeutung hat. Daraus sei zu folgern, dass eine möglichst rasche Fertigstellung des Vorhabens nur von untergeordneter Bedeutung ist, was auch dadurch zum Ausdruck kommt, dass mit der Firma G ein Bieter in Aussicht genommen wurde, welcher keine Bauzeitverkürzung angeboten hat. Die Interessen der Antragsteller an der Durchführung eines gesetzeskonformen Vergabeverfahrens zur Vermeidung einer durch eine Rechtswidrigkeit eintretenden nachhaltigen Schädigung der Antragsteller überwiegen jedenfalls allfällige Interessen der Auftraggeberin. Nur durch diese Maßnahme ist eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragsstellerin möglich. Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist daher grundsätzlich vorrangig.

2. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Oö. Landesregierung vom 30.4.2003, Fin(Just)-090998/3-2003-Schü/Bla, wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unbegründet abgewiesen und die Abweisung im Grunde des § 60 Oö. Vergabegesetz damit begründet, dass nach den derzeitigen Planungen am Standort Wels für das Studienjahr 2004/2005 mit insgesamt 1.065 Studierenden zu rechnen sei, und nach den Empfehlungen des Fachhochschulrates für diese Anzahl an Studierenden ein Gesamtflächenbedarf von mindestens 9.585 m² bestehe. Eine nicht termingerechte Fertigstellung widerspreche dem öffentlichen Interesse insofern, als einerseits wesentlich weniger Ausbildungsplätze zur Verfügung stünden und andererseits die zur Verfügungstellung der erforderlichen Anzahl an Ausbildungsplätzen durch die zusätzliche Anmietung von tauglichen Objekten zu Mehrausgaben führen würde. Dies ist vor allem unter Berücksichtigung der Gesichtspunkte der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit in die Abwägung einzubeziehen.

3. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung beantragt, nämlich eine einstweilige Verfügung zu erlassen, wonach der Zuschlag im Ausschreibungsverfahren betreffend den Neubau Fachhochschule Wels, Generalunternehmerleistungen, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den diesbezüglichen Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht erteilt werden darf, sohin die Zuschlagserteilung ausgesetzt wird. Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit wurde ausgeführt, dass die von der Nachprüfungsbehörde vertretene Ansicht in diametralem Widerspruch zu den europarechtlichen Vorgaben betreffend den einstweiligen Rechtsschutz sowie die ständige Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte und des Bundesvergabeamtes stehe. Bei Verweigerung der Erlassung einer einstweiligen Verfügung müsse ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens bestehen. Von einem solchen spreche selbst die Nachprüfungsbehörde ohnedies nicht. Gemeint seien nur Ausnahmesituationen, die für die Öffentlichkeit zu einem unwiderbringlichen Schaden führen würden. Es wurde schon wie im ursprünglichen Antrag darauf hingewiesen, dass das Zuschlagskriterium Bauzeitplanung nur eine Bedeutung von 3 % hätte und daher ein öffentliches Interesse an der raschen Fertigstellung des Vorhabens nicht zu berücksichtigen sei. Schließlich würde durch das rechtswidrige Unterbleiben des Zuschlages an die Antragsteller diesen ein weitaus höherer Schaden entstehen als der Auftraggeberin durch die etwaige kurzzeitige Anmietung von Ersatzräumlichkeiten. Letztlich wurde darauf hingewiesen, dass die gesetzlich festgelegte Entscheidungsfrist durch die Behörde erster Instanz überschritten wurde.

4. Die Oö. Landesregierung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Akt vorgelegt. Der Oö. Verwaltungssenat hat die FOö.I GmbH als Auftraggeberin am Verfahren beteiligt.

In ihrer Stellungnahme vom 28.5.2003 macht sie Ausführungen zur Rechtmäßigkeit der Zuschlagsentscheidung zugunsten der Firma G und beantragte die Abweisung der Anträge.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Zur Zuständigkeit:

Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet den Schwellenwert von mindestens fünf Millionen Euro bei Bauaufträgen im § 3 Abs.1 Z1 Oö. Vergabegesetz bei weitem. Es ist daher der sachliche Geltungsbereich des Oö. Vergabegesetzes gegeben.

Erhebungen des Oö. Verwaltungssenates haben erwiesen, dass einzige Gesellschafterin der FOö.I GmbH als Auftraggeberin die FOö.H GmbH ist. 100 %ige Eigentümerin der FOö.H GmbH ist der F. Dieser stellt das gesamte Kapital zur Verfügung. Mitglieder des F sind das Land Oberösterreich sowie die Standortkommunen W, S, H und L als Rechtsträger der Fachhochschullehrgänge.

Auch ist in den Vereinssatzungen die Mitgliedschaft so definiert, dass nur die Kommunen als Rechtsträger an Standorten von Fachhochschullehrgängen Mitglieder sein können. Eine unmittelbare Ausweitung zu den bisherigen Mitgliedern ist nicht zu erwarten.

Gemäß § 2 Abs.1 Z4 Oö. Vergabegesetz gilt dieses Gesetz für die Vergabe von Aufträgen durch Einrichtungen mit eigener Rechtspersönlichkeit, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, in allgemeinem Interesse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und a) die überwiegend vom Land, von Gemeinden oder Gemeindeverbänden oder von anderen Einrichtungen im Sinn dieser Bestimmung finanziert werden. Schulwesen und Ausbildung ist ohne Zweifel eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nicht gewerblicher Art. Die Auftraggeberin wird im Wege der FOö.H GmbH vom Fachhochschulträgerverein finanziert, welcher seinerseits durch das Land Oberösterreich sowie die Gemeinden W, S, H und L finanziert und beherrscht wird. Es ist daher die FOö.I GmbH öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 2 Abs.1 Z4 lit.a Oö. Vergabegesetz und unterliegt daher auch die gegenständliche Auftragsvergabe dem persönlichen Geltungsbereich des Oö. Vergabegesetzes.

5.2. Die Zuschlagsentscheidung wurde mit Schreiben vom 27.3.2003 bekannt gegeben. Ein Antrag auf Mitteilung gemäß § 31 Abs.4 Oö. Vergabegesetz wurde mit Schreiben der Auftraggeberin vom 7.4.2003 beantwortet. Der Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 17.4.2003 ist daher rechtzeitig.

5.3. Gemäß § 60 Abs.1 Oö. Vergabegesetz kann während der Frist für die Einbringung des Nachprüfungsantrages, spätestens jedoch gleichzeitig mit dem Nachprüfungsantrag, bei der Nachprüfungsbehörde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt werden. Durch einstweilige Verfügungen hat die Nachprüfungsbehörde vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet scheinen, um die durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbare Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 60 Abs.2 leg.cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Maßnahmen des Auftraggebers bis zur Entscheidung über eine allfällige Aufhebung vorübergehend ausgesetzt werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 60 Abs.4 leg.cit. ist von der Erlassung abzusehen, wenn deren nachteilige Folgen die damit für den Antragsteller verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Für die Beurteilung der Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung sind folgende Gesichtspunkte maßgebend:

1. die voraussehbaren Folgen der einstweiligen Verfügung für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, des Auftragsgebers und der übrigen Bewerber oder Bieter sowie
2. ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens, einschließlich der Gesichtspunkte der Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit.

Zu der sinngemäß gleichlautenden Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führt Bernd Elsner, Vergaberecht, Lindeverlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bietens kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S.172f.).

Es sieht daher das Bundesvergabeamt in seiner Entscheidung vom 14.10.2002, N49/02 (vgl. ZVB 2003/7) in dem Umstand, dass ohne zügigen Ausbau der A7 im Bereich Bindermichl die Eignung bestehe, dass die körperliche Sicherheit der Verkehrsteilnehmer, die die öffentliche Straße A7 benützen, gefährdet ist, ein solches besonderes öffentliches Interesse. Auch in der vom Berufungswerber zitierten Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 20.5.1998, N-16/98-7, kommt zum Ausdruck, dass nur ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung das Absehen von deren Erlassung rechtfertigt. Es hat daher das Bundesvergabeamt den Argumenten, dass durch die Verzögerung die Baukosten sowohl für die Baumeisterarbeiten als auch für die parallel ausgeschriebenen Lose erhöht werden würden, und ein öffentliches Interesse an der Einhaltung des Bauplanes gegeben sei, weil auf den Bauplan des geplanten Zubaues von zehn Klassenzimmern und mehreren Sonderunterrichtsräumen der gesamte Schulbetrieb abgestimmt sei und jede Verzögerung eine Reihe von organisatorischen und finanziellen Konsequenzen hätte, entgegengehalten, dass es in der Natur der Sache liege, dass durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand sich ergeben könne. Dies würde eine einstweilige Verfügung in einem Vergabeverfahren fast immer verhindern und dieses Rechtsschutzinstrumentarium gänzlich ausschalten. Von der vergebenden Stelle sei aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss nicht geltend gemacht worden. Es wurde daher einer Ablehnung der einstweiligen Verfügung nicht stattgegeben.

Gleiche Maßstäbe müssen daher auch im gegenständlichen Fall angelegt werden. Dass der von der Auftraggeberin angegebene Platzbedarf besteht, welcher sich wiederum aus den errechneten Schülerzahlen ergibt, ist grundsätzlich Voraussetzung für die öffentliche Ausschreibung. Dass im Fall einer Vergabeverzögerung bzw. Bauverzögerung allenfalls nicht so viele Schüler aufgenommen werden können bzw. dass auch eine Verzögerung der Studiengänge damit verbunden sein kann, liegt in der Natur der Sache. Ein darüber hinausgehendes "besonderes" Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens, wie es § 60 Abs.4 Z2 Oö. Vergabegesetz fordert, wurde damit von der Auftraggeberin nicht dargelegt.

Weiters war bei der Interessensabwägung aber auch zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher darauf hinzuweisen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes unter Umständen der Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwachsen würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw diese Kosten aufwiegen könnte.

Demgegenüber stehen aber die Ausführungen der Antragstellein, welche nicht nur frustrierte Kosten der Angebotslegung sowie entgangenen Gewinn geltend macht, sondern auch nicht im Wege des Schadenersatzes aufwiegbaren ideellen Schaden durch entgangene Referenzen.

Der Berufungsgegnerin ist aber insofern entgegenzutreten, dass die von ihr behaupteten mangelnden Erfolgsaussichten des gestellten Nachprüfungsantrages keinesfalls bereits bei der Interessensabwägung zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Betracht zu ziehen sind. Dies ist unmittelbar aus einer fehlenden Regelung in § 60 Oö. Vergabegesetz abzuleiten und auch herrschende Judikatur des Bundesvergabeamtes (vgl. Heid-Schiefer in Ecolex 2002, Heft 2, S. 73 mN).

6. Gemäß § 60 Abs.7 Oö. Vergabegesetz können einstweilige Verfügungen nicht abgesondert von der Entscheidung in der Sache selbst bekämpft werden. Sie sind sofort vollstreckbar.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath

 
Beschlagwortung:
kein öffentliches Interesse an Fortführung; Ersatzräume, Mietkosten, kein besonderes Interesse