VwSen-550083/4/Kl/Rd

Linz, 28.05.2003

 VwSen-550083/4/Kl/Rd Linz, am 28. Mai 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer: Dr. Linkesch) über den Antrag der S&FGesmbH, , vertreten durch K&N Rechtsanwältepartnerschaft, vom 22.5.2003 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach dem Oö. Vergabenachprüfungsgesetz im Vergabeverfahren Um- und Neubau des KdKdBB in , Bauteil I, Gewerk Stark- und Schwachstrom BKG: 3.Ca zu Recht erkannt:

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 22.5.2003 wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1,2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 22.5.2003 wurde von der S&FgesmbH, der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung sowie der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, nämlich dem KdBB in als Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens längstens jedoch zwei Monate ab Antragstellung zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin am 14.3.2003 fristgemäß ein Angebot samt Alternativangebot einbrachte und nach der Angebotseröffnung am 17.3.2003 als Bestbieterin aufschien. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 5.5.2003, eingelangt bei der Antragstellerin am 8.5.2003, wurde die vorläufige Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bieterin LGmbH, mitgeteilt. Die Antragstellerin hat am 14.5.2003 schriftlich um die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sowie der Merkmale und Vorteile des angenommenen Angebotes beantragt und wurde diesem Antrag mit Schreiben vom 16.5.2003 samt Anhang nachgekommen. Als Bestbieterin hätte sie ein Interesse am Vertragsabschluss. Bei Nichtabschluss des Vertrages erwachse ihr ein Schaden, der mit einem zu erwirtschaftenden Gewinn von 6 % der Nettoauftragssumme vor Steuern beziffert wird. Ein Nachweis über die Verständigung des Auftraggebers von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens wurde beigeschlossen. Als verletzte Rechte wurden Verletzungen des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, Verletzung der Verpflichtung zur Prüfung der Angebote sowie Verletzung der Verpflichtung, vom Bieter erforderlichenfalls verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen, vermuteter Verstoß gegen das Verhandlungsverbot im Vergabeverfahren, Verletzung des Rechts der Antragstellerin, dass die Vergabe nur an geeignete Bieter zu angemessenen Preisen erfolgen darf, sowie Verletzung des Anspruches auf Zuschlagsentscheidung geltend gemacht und im Wesentlichen als Gründe ausgeführt, dass nach der Entscheidungsmatrix zu entnehmen ist, dass die Antragstellerin mit dem angegebenen Leistungsverzeichnis Preisbilligstbieterin war (Kriterium A). Zu den übrigen Kriterien hingegen wurden der Antragstellerin 0 Punkte gewährt, insbesondere Kriterium B, C, D, und es wurden zum Kriterium E nur 2 Punkte vergeben. Zusätzliche Auskünfte und Aufklärungen wurden hiezu nicht eingeholt. Hiezu wäre die Auftraggeberin verpflichtet gewesen. Darüber hinaus ist auch das Punkteschema selbst nicht nachvollziehbar. Es wurde daher die Untersagung der Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, spätestens jedoch 2 Monate ab Antragstellung begehrt. Ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der beantragten einstweiligen Verfügung ergibt sich nicht, da bei Behebung der Rechtswidrigkeiten mit einer raschen Zuschlagsentscheidung auf korrekter Basis zu Gunsten der Antragstellerin zu rechnen ist. Nachdem sich das Angebot der Antragstellerin um ca. 80.000 Euro günstiger darstellt als das Angebot der Firma LGmbH und die übrigen Zuschlagskriterien bei richtiger Auswertung gleichfalls einen Überhang zu Gunsten der Antragstellerin ergeben, entsteht auch der Auftraggeberin ohne einstweilige Verfügung ein solcher Schaden.

2. Der KdBB als Auftraggeber hat in seiner Stellungnahme auf die mangelnde Zuständigkeit der Nachprüfungsbehörde hingewiesen. Der Auftraggeber ist kein öffentlicher Auftraggeber iSd Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, weil der KdBB keinesfalls vom Land allein oder überwiegend finanziert und auch nicht die Leitung der Aufsicht des Landes unterliegt sowie die Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgane nicht aus Mitgliedern gebildet werden, die vom Land ernannt worden sind. Darüber hinaus ist der Orden keinesfalls zu dem in § 7 Bundesvergabegesetz 2002 angeführten besonderen Zweck gegründet worden. Der Zweck des Ordens ist im Kirchenrecht eindeutig festgelegt. Es wäre daher verfehlt, den besonderen Zweck der Gründung iSd Vergaberechtes darin zu sehen, dass der Orden im Allgemeininteresse liegende Aufgaben iSd Vergaberegimes zu erfüllen hat bzw zu diesem Zweck gegründet wurde. Auch bewegt sich der Betrieb des K darüber hinaus in einem, wie zahlreiche nicht von Orden, Gemeinden und Ländern betriebene K zeigen, durchaus wettbewerblich geprägten Umfeld. Aber auch hinsichtlich des K liegt keine rechtsverbindliche Finanzierungszusage des Landes vor. Der Auftraggeber wird auch keinesfalls überwiegend vom Land, Gemeinden odgl. finanziert, auch nicht für das gegenständliche Bauvorhaben. Nach der Judikatur des EuGH sind nur Leistungen bei der Beurteilung des Maßstabes der überwiegenden Finanzierung zu berücksichtigen, die als Finanzhilfe ohne spezifische Gegenleistung für die Tätigkeit der betreffenden Einrichtung gewährt werden (EuGH 3.10.2000, 10-380/98). Soweit aus dem Oö. Krankenanstaltenfonds Leistungen erbracht werden, sind diese Leistungen für spezifische Gegenleistungen aufgrund eines festgelegten Verrechnungssystems. Solche Transferzahlungen stellen nach der ständigen Rechtsprechung keine öffentliche Finanzierung dar. Darüber hinaus wird auch der K nicht überwiegend iSd vom "zu mehr als der Hälfte" von öffentlichen Auftraggebern finanziert. Der KdBB steht auch keinesfalls unter Leitung oder Aufsicht des Landes. Nachprüfungsinstanzen haben daher zu Recht entschieden, dass Orden, auch wenn sie Krankenhäuser betreiben, nicht dem Vergaberegime unterliegen und auch nicht einer Nachprüfung durch eine Verwaltungsbehörde zugänglich sind.

In der Sache selbst wurde im Wesentlichen darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin zu den Zuschlagskriterien B, C und D keine Angaben machte und daher keine Punkte vergeben werden konnten. Ein Nachschieben nach Angebotseröffnung würde aber gegen den fairen Wettbewerb verstoßen. Es war daher auch keine Unklarheit im Angebot vorhanden und keine Aufklärung erforderlich. Zu den Voraussetzungen einer einstweiligen Verfügung bzw Interessenabwägung wurde ausgeführt, dass dem Interesse auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung das Interesse des Auftraggebers an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegenüber steht und für den Auftraggeber als Betreiber des bereits bestehenden K dringendster zeitlicher Handlungsbedarf für die Ausführungsleistung des Gewerks Stark- und Schwachstrom besteht. Durch eine Verzögerung würde es zu einem Baustillstand und zu einer erheblichen Verzögerung der Realisierung des Kooperationsbaus der BB und des KdBS in, welches unmittelbar angrenzt, kommen. Durch die nicht termingerechte Fertigstellung der Arbeiten im Bereich des K des Auftraggebers ist die gesamte Verpflegungsübernahme für beide K durch die gemeinsame Produktionsküche in Frage gestellt und damit auch die Verpflegung der Patienten. Eine Verzögerung der Fertigstellung der bereits begonnenen Arbeiten würde zu kaum lösbaren Umstellungsschwierigkeiten, abgesehen von unübersehbaren Mehrkosten führen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Die Verständigung der Antragstellerin von der Zuschlagsentscheidung vom 5.5.2003 ist ihr per Fax am 8.5.2003, 7.33 Uhr zugegangen. Hiemit begann auch die 14tägige Einbringungsfrist für einen Nachprüfungsantrag und Antrag auf einstweilige Verfügung gemäß § 9 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz iVm § 100 Abs.2 Bundesvergabegesetz 2002. Der Antrag wurde rechtzeitig eingebracht.

3.2. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (B-VergG) unterliegt, getroffen wurden.

Öffentliche Auftraggeber bzw öffentliche Auftraggeberinnen iSd Landesgesetzes sind nach Abs.2

1. das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände;

a) vom Land alleine oder überwiegend finanziert werden,

b) hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht des Landes unterliegen oder

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz obliegt die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 dem unabhängigen Verwaltungssenat.

In Umsetzung des Art. 1 der Baukoordinierungsrichtlinie, RL 93/37/EWG idF RL 97/92/EG, zählen zu den öffentlichen Auftraggebern Einrichtungen des öffentlichen Rechts und gelten als solche jene Einrichtungen, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und die Rechtspersönlichkeit besitzen und die überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.

Der KdBB besitzt Rechtspersönlichkeit und ergibt sich der Zweck des Ordens aus dem Kodex Iuris Canonici. Ordenszweck ist daher nicht die Gründung und Führung eines K, sondern es ist die Führung des K nur ein Ausdruck der Erfüllung der Ordenspflicht bzw eine von mehreren Möglichkeiten, den Ordenszweck zu erfüllen. Allerdings ist nach der jüngsten Judikatur des EuGH von einer Einrichtung des öffentlichen Rechts auch dann auszugehen, wenn erst nachträglich im Allgemeininteresse liegende Aufgaben von der Einrichtung übernommen werden und diese Aufgaben staatliche Aufgaben sind, die anstelle der öffentlichen Hand nun von der Einrichtung übernommen werden. Insbesondere liegt dies dann vor, wenn hiezu eine gesetzliche Ermächtigung und Verpflichtung besteht (RS C-470/99).

Zudem führt der Auftraggeber aus, dass im Hinblick auf zahlreiche nicht von Orden, Gemeinden und Ländern betriebene K von einem durchaus wettbewerblich geprägten Umfeld auszugehen ist. Dieses Wettbewerbsumfeld ist allerdings durch die Finanzierung aus dem Oö. Krankenanstaltenfonds und die sich daraus ergebenden reglementierten Gebührenersätze zu relativieren.

Nicht hingegen liegt aber die weitere kumulativ erforderliche Voraussetzung "vom Land allein oder überwiegend finanziert" vor. So wird nämlich der ordentliche Haushalt, also die Ausgaben und Aufwendungen für den laufenden Betrieb und die Erhaltung der K, überwiegend durch Einnahmen durch den Oö. Krankenanstaltenfonds, sowie durch Einnahmen wie Pflegegebühren finanziert und nur zu einem geringeren Ausmaß durch Beiträge des Landes und der Gemeinden gemäß Oö. KAG sowie durch den Rechtsträger. Die Mittel des Oö. Krankenanstaltenfonds werden durch Anteile des Bundes, der Länder und Gemeinden und Beiträge der Sozialversicherung aufgebracht, wobei etwa 3/4 des Gesamtbudgets auf Beiträge der Sozialversicherung entfallen. Mittel im gleichen Verhältnis werden für Gebührenersätze für Patienten aufgewendet. Es sind daher die Einnahmen aus dem Oö. KAF hauptsächlich und überwiegend als Gegenleistung für tatsächlich am Patienten erbrachte Leistungen der K zu sehen. Der EuGH hat in der Rechtssache C-380/98 vom 3.10.2000 ausgesprochen: "Nicht alle Zahlungen eines öffentlichen Auftraggebers begründen oder festigen eine besondere Unterordnung oder Verbindung. Nur die Leistungen, die als Finanzhilfe oder spezifische Gegenleistung die Tätigkeiten der betreffenden Einrichtung finanzieren oder unterstützen, können als "öffentliche Finanzierung" eingestuft werden (Rn 21)." und hat daher in seinem Urteilsspruch ausgeführt, dass "Zahlungen, die im Rahmen eines Vertrages über Dienstleistungen einschließlich Forschungsarbeiten oder als Gegenleistung für andere Dienstleistungen wie Gutachten oder die Veranstaltung von Tagungen von einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern getätigt werden, keine öffentliche Finanzierung iSd genannten RL darstellen". Aus der Sicht des dargestellten ordentlichen Haushaltes kann daher nicht von einer überwiegenden Finanzierung iS von "mehr als der Hälfte" iSd Rechtssache C-380/98 - von öffentlichen Auftraggebern ausgegangen werden. Auch die in § 75 Oö. KAG 1997 geregelte Abgangsabdeckung durch das Land lässt eine überwiegende Finanzierung nicht ableiten, weil nach § 75 Abs.3 Oö. KAG 1997 der Betriebsabgang der Fonds der Kn nur nicht gedeckte Betriebs- und Erhaltungsausgaben nicht jedoch Investitions- und Errichtungsausgaben betrifft.

Der Rechtsträger der K besitzt Rechtspersönlichkeit und bestimmt seine Leitung selbständig. Eine Fremdbestimmung ist nicht vorgesehen. Auch eine Prüfung der Leitung der Fonds-K iS eines allumfassenden Aufsichtsrechts ist nach dem Oö. KAG 1997 nicht vorgesehen. Der jährlich vom Rechtsträger der Fonds-K vorzulegende Voranschlag und Rechnungsabschluss betrifft lediglich die Ausgaben für den laufenden Betrieb und die Erhaltung der K sowie die diesbezüglichen Einnahmen (§ 30 Abs.4 Oö. KAG 1997), der außerordentliche Haushalt, also Investitionskosten wie zB Bau- und Errichtungskosten, sind von dieser Wirtschaftsaufsicht und daher vom Voranschlag und Rechnungsabschluss nicht erfasst.

Bau- und Investitionskosten stehen daher im ausschließlichen und vollständigen wirtschaftlichen Risiko des Rechtsträgers der K und werden über den außerordentlichen Haushalt abgewickelt. Es darf aber dabei nicht übersehen werden, dass die öffentliche Hand auch Nicht-Fonds-K sowie auch Fonds-K außerhalb des Oö. KAG 1997 subventionieren kann. In Umsetzung des Art.2 der Baukoordinierungsrichtlinie hat daher § 8 des BVergG 2002 vorgesehen, dass, wenn im Oberschwellenbereich öffentliche Auftraggeber einer Einrichtung, die nicht öffentlicher Auftraggeber ist, Bauaufträge iS des Anhanges II oder iVm solchen Bauaufträgen vergebene Dienstleistungsaufträge zu mehr als 50 v.H. finanzieren oder direkt fördern, in dem Rechtsakt über die Zuerkennung der Finanzierung oder Förderung bestimmt sein muss, dass die Einrichtung bei der Vergabe von Bau- und Dienstleistungsaufträgen die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zu beachten hat. Es wäre daher bei einer überwiegenden Mittelzuwendung durch die öffentliche Hand für den gegenständlichen Neu- und Umbau § 8 BVergG 2002 anzuwenden und hätte daher die öffentliche Hand bei Subventionierung vertraglich abzusichern, dass der Subventionsnehmer das BVergG 2002 einhält. Eine Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber erwächst aber für den gegenständlichen Auftraggeber nicht. Es ist daher nach Maßgabe des § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz mangels der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber das Oö. Vergabenachprüfungsgesetz und somit der darin gewährte Rechtsschutz nicht anzuwenden.

3.3. Darüber hinaus hat aber der unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 11 Abs.3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen.

Es führt daher Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, S. 86, zur alten Rechtslage der sinngemäß gleichlautenden Regelung des BVergG 1997 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leer läuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

Es hat daher der KdBB als Auftraggeber über sein selbstverständlich vorliegendes Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens auf einen besonders dringenden zeitlichen Handlungsbedarf für die Ausführungsleistung des Gewerks Stark- und Schwachstrom hingewiesen. Durch die Verzögerung würde es zu einem Baustillstand und zu einer erheblichen Verzögerung der Realisierung der Kooperationsbaues der BB und des KdBS in, welches unmittelbar angrenzt, kommen. Es wird nämlich durch den Verzug der Fertigstellung der Arbeiten die gesamte Verpflegungsübernahme für beide K durch die gemeinsame Küche BB und BS in Frage gestellt und somit auch die Verpflegung der Patienten. Dass aber der Weiterbetrieb beider genannter K im besonderen Interesse der Allgemeinheit liegt und daher besondere Interessen der Daseinsvorsorge im Fall der Bauverzögerung gefährdet würden, steht sohin zweifelsfrei fest. Es musste daher aus diesem Blickwinkel ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens angenommen werden und von einer einstweiligen Verfügung Abstand genommen werden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren angefallen. Ein entsprechender Zahlschein wird mit gesonderter Aufforderung zugesandt.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath