Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550088/6/Kl/Pe

Linz, 25.06.2003

VwSen-550088/6/Kl/Pe Linz, am 25. Juni 2003

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der H-B Baugesellschaftm.b.H, , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Josef S, auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens betreffend das Vergabeverfahren "Abwasserbe-seitigungsanlage Fornach, Bauabschnitt 02, Baulos 01" der Gemeinde F, zu Recht erkannt:

Der Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 3 Abs.1 und 2, § 6 Abs.2 Z3, 18 und 20 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 12.6.2003, per Fax eingelangt am 13.6.2003, hat die Antragstellerin gemäß § 3 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz den Antrag auf Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens hinsichtlich des beabsichtigten Zuschlages an die Firma S AG und hinsichtlich des Ausschlusses des Angebotes der Antragstellerin vom Vergabeverfahren gestellt und sowohl die Entscheidung der Auftraggeberin, wonach ihr Angebot ausgeschieden wurde, als auch die vorgesehene Zuschlagsentscheidung an die Firma S AG angefochten. Zur Rechtzeitigkeit und Zulässigkeit wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin am 5.6.2003 gemäß § 100 Bundesvergabegesetz mitgeteilt bekam, dass für das vorbezeichnete Bauvorhaben der Zuschlag an die Firma S AG vorgesehen sei. Mit Schreiben vom 5.6.2003, dem Vertreter der Antragstellerin am 6.6.2003 zugestellt, wurden vom befassten Ziviltechnikerbüro die Gründe für den Ausschluss des Angebotes durch Übermittlung der Korrespondenz, insbesondere einem Auszug aus dem Prüfbericht mitgeteilt. Die Ausschließungsgründe des Angebotes der Antragstellerin seien unzureichend bekannt gegeben worden. Soweit erkennbar, dürfte jedoch die Bemängelung der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Antragstellerin für die Ausschließung des Angebotes ausschlaggebend gewesen sein. Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die technische Leistungsfähigkeit und die Zuverlässigkeit wurden allerdings nach dem Schreiben der Auftraggeberin vom 31.3.2003 nachgewiesen. Vor allem wurde von der Antragstellerin dargelegt, dass ein Eigentümerwechsel stattfand und keineswegs davon auszugehen ist, dass eine mangelnde Leistungsfähigkeit vorliegt, nur weil die Umsätze der letzten beiden Jahre 2001 und 2002 insgesamt niedriger lagen als die Anbotsumme für das gegenständliche Bauvorhaben. Die Anragstellerin könne auf sämtliche Mittel der gesamten S-G zurückgreifen.

Dadurch, dass das Angebot der Antragstellerin nicht berücksichtigt wurde, erleidet die Antragstellerin einen Vermögensschaden und hat sie einen wirtschaftlichen Nachteil dadurch zu tragen, dass ihr nicht der Zuschlag erteilt wurde. Durch die Nichtberücksichtigung des Anbotes sind sämtliche Kalkulationen frustriert und hat sie allein aus diesem Grund einen Schaden zu tragen. Auch hat sie in Ansehung des erwarteten Zuschlags bereits diverse betriebliche Dispositionen getroffen und erleidet dadurch weitere Schäden.

Es wurden daher die Anträge gestellt, ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten, die Entscheidung hinsichtlich des Ausscheidens des Anbotes der Antragstellerin als rechtswidrig aufzuheben, die Entscheidung hinsichtlich des beabsichtigten Zuschlages an die Firma S AG als rechtswidrig aufzuheben und die Antragsgegnerin zum Ersatz der Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu Handen des ausgewiesenen Vertreters der Antragstellerin zu verpflichten.

2. Unter Wahrung des Parteiengehörs legte die Antragsgegnerin die geforderten Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und teilte in einer Stellungnahme mit, dass insbesondere aus dem Auszug aus dem Prüfbericht die Gründe für die Ausscheidung des Angebotes eindeutig dargelegt werden. Jedenfalls wurde aber nicht nachvollziehbar dargelegt, dass die Antragstellerin auf Ressourcen der S-G zurückgreifen kann. Im Hinblick auf das veranschlagte Bauvolumen in der Höhe von rund 1,7 Millionen Euro waren die angeforderten Unterlagen und Nachweise jedenfalls gerechtfertigt. Die Antragstellerin hat die Bonitätsauskunft, den Nachweis der Berufshaftpflichtversicherungsdeckung und Bilanzen der letzten drei Jahre nicht vorgelegt. Sämtliche Nachweise wurden aber von der zweitgereihten Bieterin Firma S AG vorgelegt. Es waren daher die Angebote gemäß § 98 Z5 Bundesvergabegesetz auszuscheiden. Es wurde die Abweisung der Anträge begehrt.

3. Weil ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsantrag nicht gestellt wurde und die Anträge zurückzuweisen waren, war eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 12 Abs.2 Z1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz nicht anzuberaumen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Die Gemeinde F ist eine öffentliche Auftraggeberin iSd § 1 Abs.2 Z1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz. Weil das Vergabeverfahren nach dem 1.1.2003, also nach Inkrafttreten des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, durch einen nach außen in Erscheinung tretenden Akt der Auftraggeberin (Bekanntmachung der Ausschreibung in der ALZ im Jänner 2003) eingeleitet wurde, war das Oö. Vergabenachprüfungsgesetz gemäß § 20 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz anzuwenden.

Gemäß Art.151 Abs.27 B-VG iVm § 188 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG ist das Bundesvergabegesetz 2002 anwendbar.

Der Nachprüfungsantrag wurde innerhalb der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG 2002 eingebracht (§ 9 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz) und ist rechtzeitig. Er ist aber nicht zulässig.

4.2. Gemäß § 3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem B-VergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert ansichtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm bzw. ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages hat der Unternehmer bzw. die Unternehmerin den Auftraggeber elektronisch oder mittels Telefax nachweislich von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen. In dieser Verständigung ist die geltend gemachte Rechtswidrigkeit zu bezeichnen (§ 3 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz).

Gemäß § 6 Abs.2 Z3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist der Antrag unzulässig, wenn keine Verständigung gemäß § 3 Abs.2 erfolgt ist.

Der Nachprüfungsantrag wurde per Telefax beim Oö. Verwaltungssenat eingebracht und langte am 13.6.2003 zwischen 8.18 Uhr und 8.20 Uhr ein. Dem Antrag war ein Schreiben sowohl an die Gemeinde F als auch an die Ziviltechniker DI H, DI P vom 12.6.2003 angeschlossen, wonach mitgeteilt wurde, dass "...mittels im Anhang übermittelten Schriftsatzes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat beantragt habe".

Die Auftraggeberin hat über Anforderung des Oö. Verwaltungssenates dieses Verständigungsschreiben vorgelegt und es ist daraus ersichtlich, dass dieses Schreiben per Telefax am 13.6.2003 um 8.23 Uhr übermittelt wurde. Das Verständigungsschreiben wurde daher nicht "spätestens gleichzeitig" mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages übermittelt, sondern nach Einbringung des Nachprüfungsantrages. Es lag daher zum Zeitpunkt der Einbringung des Nachprüfungsantrages keine Verständigung gemäß § 3 Abs.2 vor. Es lag kein zulässiger Antrag vor und war daher der Antrag gemäß § 6 Abs.2 Z3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zurückzuweisen.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:
Verständigung des Auftraggebers, nicht gleichzeitig

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 19.11.2003, Zl.: 2003/04/0129-6

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