Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-550103/3/Gf/Ka VwSen550104/2/Gf/Ka

Linz, 04.09.2003

VwSen-550103/3/Gf/Ka VwSen-550104/2/Gf/Ka Linz, am 4. September 2003

DVR.0690392
 

 

 

 

 

B E S C H L U S S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof aus Anlass der Anträge der Ing. A, vertreten durch die RAe Dr. G und S auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und Erlassung einer Einstweiligen Verfügung auf Grund des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes beschlossen:

 

I. Der Nachprüfungsantrag wird mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes als unzulässig zurückgewiesen.

 

II. Der Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung wird infolge Unzulässigkeit des ihm zu Grunde liegenden Nachprüfungsantrages als unzulässig zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

 

 

 

Begründung:

 

 

1. Mit einem am 28. August 2003 beim Oö. Verwaltungssenat eingelangten Schriftsatz hat die Rechtsmittelwerberin gemäß § 3 bzw. § 11 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl.Nr. 153/2002 (im Folgenden: OöVergNPG), einen Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung sowie einen Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (im Folgenden: EV) aus Anlass der Ausschreibung von Lieferungen und Leistungen für den Bereich Heizungs-, Lüftungs- und Sanitär-Regelung im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben "L M" im offenen Verfahren durch die Gemeinde Windischgarsten gestellt.

 

Begründend wird darin im Wesentlichen ausgeführt, dass ihr Angebot preislich an erster Stelle gelegen, ihr aber mitgeteilt worden sei, dass die Erteilung des Zuschlages an einen anderen Bieter vorgesehen sei. Dies deshalb, weil jener ein günstigeres Alternativangebot gelegt habe. Tatsächlich könne jedoch von einem derartigen Alternativangebot nicht die Rede sein, abgesehen davon, dass dieses technisch nicht qualitativ gleichwertig sei. Durch die Zuschlagserteilung an den Mitbieter drohe der Beschwerdeführerin ein Schaden in Höhe von mindestens 60.000 Euro an entgangenem Gewinn und außerdem könnte auch ihr Personalstand nicht ausgelastet werden.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch ergänzende eigenständige Ermittlungen; da bereits durch diese in Verbindung mit dem Parteienvorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt zu klären war, konnte im Übrigen gemäß § 12 Abs. 2 Z. 1 OöVergNPG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

 

3. Über die gegenständlichen Anträge hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 OöVergNPG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, beim Oö. Verwaltungssenat vor der Zuschlagserteilung die Nachprüfung einer nach § 20 Z. 13 BVergG gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

3.2. Hinsichtlich der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung ergibt sich aus der Beilage E zum Beschwerdeschriftsatz (die Auftraggeberin bzw. deren Vertreterin hat trotz entsprechender Zusage, die bezughabenden Akten bis zum 2. September 2003 vorzulegen, und trotz Hinweises auf die Säumnisfolge gemäß § 16 Abs. 2 OöVergNPG diese bis dato nicht übermittelt), dass am 25. August 2003 nur der Rechtsmittelwerberin - also darüber hinaus nicht einmal auch dem potenziellen Zuschlagsempfänger - per Telefax ein Schreiben folgenden Inhalts übermittelt wurde:

 

".....

 

Der Zuschlag für das o.a. Bauvorhaben wird an die Fa. W..... erteilt.

 

Die alternativ angebotenen Produkte der Fa. W..... wurden nach der Prüfung als gleichwertig eingestuft.

 

Somit reduziert sich die Angebotssumme der Fa. W.... auf € 372.222,21.

 

Die Fa. W..... ist daher im Sinne der ÖN A2050 als Bestbieter zu werten.

 

....."

 

3.3. Nach § 100 Abs. 1 BVergG hat der Auftraggeber den Bietern gleichzeitig, unverzüglich und nachweislich elektronisch oder mittels Telefax mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll; ein unter Verstoß gegen die nach dieser Bestimmung bestehende Verpflichtung zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung erfolgter Zuschlag ist nichtig.

 

Aus der Verwendung der Mehrzahlform "den Bietern" und des Wortes "gleichzeitig" geht daraus insgesamt zweifelsfrei hervor, dass damit nur eine gleichzeitige Verständigung sämtlicher am konkreten Vergabeverfahren teilgenommen habender Bieter gemeint sein kann.

 

Die Auftraggeberin hat also im gegenständlichen Fall dem Erfordernis des § 100 Abs. 1 BVergG offenkundig schon insofern nicht entsprochen, als nicht alle Bieter gleichzeitig verständigt wurden, wenn das vorangeführte Schreiben vom 25. August 2003 allseits unbestritten nur einem Bieter - und nicht einmal dem potenziellen Zuschlagsempfänger selbst - übermittelt wurde.

 

Damit leidet diese Mitteilung aber an einem essentiellen Mangel, sodass deshalb von einer Zuschlagsentscheidung i.S.d. § 100 Abs. 1 BVergG nicht gesprochen werden kann.

Vielmehr stellt dieses Schreiben aus rechtlicher Sicht bloß eine unverbindliche Information, nicht jedoch eine i.S.d. § 3 Abs. 1 OöVergNPG i.V.m. § 20 Z. 13 lit. a sublit. aa BVergG anfechtbare Zuschlagsentscheidung dar.

 

Im Ergebnis bedeutet dies aber wiederum, dass der vorliegende Nachprüfungsantrag - nämlich mangels eines tauglichen Anfechtungsgegenstandes - unzulässig ist.

 

3.4. Das OöVergNPG enthält selbst keine Regelung dahin, wie über einen unzulässigen Nachprüfungsantrag zu entscheiden ist.

 

Aus der subsidiären Anwendbarkeit des AVG folgt jedoch, dass dieser förmlich zurückgewiesen werden muss.

 

3.5. Nach § 11 OöVergNPG hat der Oö. Verwaltungssenat auf Antrag durch EV unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung einzuleiten ist. Ein Nachprüfungsverfahren ist gemäß § 10 Abs. 2 OöVergNPG jedoch nur dann einzuleiten, wenn sich der Nachprüfungsantrag zur weiteren Behandlung als geeignet erweist.

 

3.5.1. Daraus folgt zum einen, dass dann, wenn der Nachprüfungsantrag selbst unzulässig ist, auch der damit verbundene Antrag auf EV ins Leere gehen muss.

 

3.5.2. Zum anderen resultiert aus dem Konnex zwischen § 11 und § 10 Abs. 2 Oö. VergNPG hinsichtlich der Wahrung der durch § 15 Abs.1 leg.cit. vorgegebenen Wochenfrist insgesamt, dass sich die letztgenannte Bestimmung a priori nur auf zulässige Anträge auf Erlassung einer EV beziehen kann.

 

Zeiten zur Ermittlung bzw Klärung der Frage der Zulässigkeit und Plausibilität (vgl. § 10 Abs. 1 OöVergNPG) des Nachprüfungsantrages selbst bzw des Antrages auf Erlassung einer EV, die durch die gesetzliche Mitwirkungsbefugnis der Verfahrensparteien bedingt sind und nach entsprechender Gewährung nicht mehr der Dispositionsbefugnis des Oö. Verwaltungssenates unterliegen - wie zB Fristen, die einer Partei zur Entsprechung eines Mängelbehebungsauftrages, für die Abgabe einer Stellungnahme, für die Aktenvorlage, etc, gewährt werden müssen -, sind daher in diese nicht einzurechnen.

 

3.5.3. Im gegenständlichen Fall hat sich der Antrag auf Erlassung einer EV infolge Unzulässigkeit des diesem zu Grunde liegenden Nachprüfungsantrages als unzulässig erwiesen, sodass nach dem zuvor Ausgeführten hier schon aus diesem Grund die Wochenfrist des § 15 Abs. 1 OöVergNPG nicht zum Tragen kam.

 

Ungeachtet dessen wäre aber diese Frist ohnehin eingehalten worden: Denn der fristauslösende, mit einem Antrag auf Erlassung einer EV verbundene Nachprüfungsantrag ist erst am 28. August 2003 beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt.

 

Somit liegt aber die der Beschwerdeführerin am 4. September 2003 per Telefax zugestellte Entscheidung in jedem Falle noch innerhalb der in § 15 Abs. 1 OöVergNPG normierten Frist.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 26 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
 

Dr. Grof
 
 
 

 

 
 
 
 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum