Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550107/7/Bm/Sta

Linz, 09.10.2003

 

 

 VwSen-550107/7/Bm/Sta Linz, am 9. Oktober 2003

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über den Antrag der R, O, A, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung betreffend das Vergabeverfahren "Projekt Lieferung von Spielgeräten einschließlich diverser Montagearbeit", Zl. 815-2003, der Gemeinde S., zu Recht erkannt:

Dem Antrag der R, A, vom 19.9.2003, die mit Schreiben der
Auftraggeberin vom 3.9.2003 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung
für nichtig zu erklären, wird stattgegeben.

 

Die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 3.9.2003, den

Zuschlag der O, I P, zu erteilen, wird für nichtig

erklärt.


 
Rechtsgrundlage:

§§ 3, 6, 13 und 20 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002, sowie
§§ 17, 20, 66, 67, 99 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. Nr. I Nr. 99/2002.
 
 

Entscheidungsgründe:

 

Die R. (im Folgenden: Antragstellerin) beantragte mit Eingabe vom 19.9.2003, die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung in dem in der Präambel genannten Vergabeverfahren.

 

Begründend zum Nachprüfungsantrag brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die Gemeinde S. habe die Lieferung von Spielgeräten, einschließlich Montagearbeiten am 13.5.2003 ausgeschrieben. Die Antragstellerin sei bei der Anbotseröffnung als Bieter an erster Stelle gereiht worden. Am 9.9.2003 erhielt die Antragstellerin ein Schreiben der Gemeinde, in dem mitgeteilt worden sei, dass der Zuschlag dem Bestbieter, der Firma O, I P aus N, erteilt werden solle. Da aber in der Ausschreibung außer dem Preis keine Zuschlagskriterien angeführt worden seien, könne daher der Zuschlag keinem anderen Angebot erteilt werden.

Auf Grund der derzeitigen Auftragslage habe die Antragstellerin ein großes Interesse am betreffenden Auftrag. Bei Nichterhaltung des Auftrages würde der Antragstellerin voraussichtlich ein Schaden von ungefähr 8.070 Euro exkl. Mehrwertsteuer entstehen.

Aus diesem Grund werde die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung begehrt.

 

Die Gemeinde S hat in seiner Stellungnahme vom 30.9.2003 im Wesentlichen vorgebracht, dass die Auftraggeberin sich nach reichlicher Überlegung entschlossen habe, für das Areal "Gemeindegründe" einen Kinderspielplatz zu errichten. Nach Einholung verschiedener Informationen sei mit der Planung die Firma S, N, beauftragt worden. Die Vergabe beinhaltete auch die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen und die Prüfung der Angebote.

 

Zur Anbotslegung seien fünf Firmen eingeladen worden, wobei vorerst bei der Anbotsöffnung am 3.6.2003 als Billigstbieter die Firma R, A, vorbehaltlich einer Kontrolle durch die beauftragte Planungsfirma S festgehalten worden sei. Im Zuge dieser Kontrolle sei jedoch festgestellt worden, dass verschiedene Gerätschaften nicht überprüft werden konnten, da die Unterlagen der Firma R bei wichtigen Positionen nicht vollständig eingereicht worden seien und daher das Angebot bei einer Vergabe nicht zu berücksichtigen gewesen sei.

Der anwesende Vertreter der Firma R habe bei der Anbotsöffnung erklärt, dass die geforderten zeichnerischen Darstellungen erst erstellt würden, wenn die Firma R als Billigstbieter hervorgehe. Dies sei vom Anbieter damit begründet worden, dass somit Kosten eingespart würden, um eine unnötige Anfertigung zu vermeiden. Es werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass entsprechend den Ausschreibungsunterlagen die Beilage "Technische Beschreibungen der angebotenen Produkte samt Fotos oder Skizzen" gefordert worden sei. Diese Mängel seien in der Angebotsübersicht festgehalten.

Laut Mitteilung der Planungsfirma habe der Anbieter R um die Möglichkeit der Nachreichung der ausständigen Unterlagen ersucht. Dies sei auch zugesagt worden, die Unterlagen jedoch trotz Urgenz nicht vorgelegt worden.

Eine Vergabe an die Firma O, N, sei sodann in der Gemeinderatssitzung am 25.6.2003 erfolgt.

Ausschlaggebend für diese Entscheidung sei unter anderem auch gewesen, dass von der Firma R keine vollständigen Unterlagen zur Überprüfung vorgelegen seien. Weiters seien die Referenzen der Firma R auf Grund verschiedener Informationen nicht als positiv zu werten.

Eine Vergabe sei vorbehaltlich einer weiteren Beratung im Bauausschuss für die Lieferung dieser Spielgeräte einschließlich notwendiger Montagearbeiten erfolgt.

Der zuständige Ausschuss bzw. der Vorstand habe festgestellt, dass weniger Spielgeräte angekauft werden sollten. Eine weitere Kostenreduktion könne auch durch die angebotene Mithilfe bei der Montage durch die Anrainer bzw. verschiedener Gemeindemandatare erreicht werden. Es werde somit eine Vergabe mit äußerst wenigen Montagestunden vorgenommen. Durch diese Kostenreduzierung sei die Firma O nach Ansicht der Gemeinde nicht nur Bestbieter sondern auch Billigstbieter. Es läge in diesem Fall eindeutig eine Mangelhaftigkeit des erwähnten Angebotes vor und sei versucht worden, eine Entscheidung unter Berücksichtigung der Grundsätze, Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit herbeizuführen.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Akt der Gemeinde S; da, wie im Folgenden begründet wird, bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass die bekämpfte Entscheidung für nichtig zu erklären ist, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 12 Abs.2 Z 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz abgesehen werden.

 

Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

Die Auftraggeberin hat den gegenständlichen Lieferauftrag im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung ausgeschrieben. Ende der Angebotsfrist war der 03.06.2003, spätestens 14:45 Uhr, das Ende der Zuschlagsfrist wurde nicht angegeben. Die Angebotseröffnung erfolgte am 03.06.2003.

Die Ausschreibungsunterlagen enthielten keine Angaben, ob die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung nach den Bestimmungen für den Ober- oder den Unterschwellenbereich erfolgt. Ebenso wurde nicht angegeben, welches Zuschlagsprinzip Geltung haben soll.

Die Antragstellerin hat sich durch Abgabe eines Angebotes mit einem Angebotspreis von 27.669,36 Euro (incl. MwSt) beteiligt.

Das Angebot der Antragstellerin war bei der Angebotsöffnung, vorbehaltlich der Kontrolle der beauftragten Fa. M , an erste Stelle gereiht (siehe Niederschrift über die Angebotseröffnung vom 03.06.2003).

In einer Angebotsübersicht wurde von der Fa. M, die bei der Angebotseröffnung nicht vertreten war, unter der Rubrik "Vergabeinformation" angegeben: "da die Unterlagen bei wichtigen Positionen nicht vollständig sind, sollte das Angebot bei einer Vergabe nicht berücksichtigt werden"; die unvollständigen Positionen wurden nicht konkretisiert. Eine schriftliche Aufforderung zur Mängelbehebung durch die Auftraggeberin an die Antragstellerin ist nicht erfolgt.

Mit Schreiben vom 03.09.2003 wurde der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben.

Mit Verständigung vom 19.09.2003 setzte die Antragstellerin die Auftraggeberin von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nachweislich in Kenntnis. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist beim Oö. Verwaltungssenat am 19.9.2003 eingebracht worden.

 

Der Oö. Verwaltungssenat hat über den gegenständlichen Antrag wie folgt erwogen:

 

Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG) unterliegt, getroffen wurden.

 

Öffentliche Auftraggeber bzw. öffentliche Auftraggeberinnen im Sinne dieses Landesgesetzes sind nach Abs.2 Z1 das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz obliegt die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

 

Nach § 3 Abs.1 leg.cit. kann eine Unternehmerin, die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagsentscheidung beim Unabhängigen Verwaltungssenat, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Nach § 13 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

  1. im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder der hiezu erlassenen Verordnung steht und
  2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Im gegenständlichen Fall handelt es sich bei den von der Gemeinde zu vergebenden Auftrag um einen Lieferauftrag gemäß § 2 BVergG und sind nach § 17 Abs.1 dieses Gesetzes bei Vergabeverfahren betreffend Lieferaufträge im Unterschwellenbereich von den öffentlichen Auftraggebern die einschlägigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden.

 

So findet für das gegenständliche Vergabeverfahren jedenfalls § 67 BVergG Anwendung, der den erforderlichen Inhalt der Ausschreibungsunterlagen definiert.

Demnach ist nach Abs.1 dieser Bestimmung anzugeben, ob die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes für den Ober- oder den Unterschwellenbereich und der dazu ergangenen Verordnungen erfolgt.

 

Weiters wird als erforderlicher Inhalt der Ausschreibungsunterlagen im § 67 Abs.3 BVergG festgesetzt, dass in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben ist, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder - sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist, sodass die Festlegung in der Ausschreibung qualitativ gleichwertige Angebote sicherstellen - dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben. Diese Angabe kann, sofern dies auf Grund der Eigenart des Leistungsgegenstandes sachlich gerechtfertigt ist, auch im Wege der Festlegung einer Marge, deren größte Bandbreite angemessen sein muss, erfolgen. Ist auch die Festlegung einer Marge ausnahmsweise auf Grund der Eigenart der ausgeschriebenen Leistung nicht möglich, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

 

Im besonderen Teil der Erläuterungen RV 2002 zu § 67 wurde festgehalten:

"Aus den Ausschreibungsunterlagen muss im Sinne der Transparenz klar und unmissverständlich hervorgehen, welchem Regelungsregime die konkrete Leistungsvergabe folgt.

Das Gesetz geht, wie bisher, von einer Präferenz zugunsten des Zuschlages auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot aus. Nur unter der Voraussetzung, dass der Qualitätsstandard eine Leistung klar beschreibbar ist und deswegen qualitativ gleichwertige Angebote sichergestellt sind, kann der Auftraggeber zwischen dem Vergabeprinzip des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes oder des Angebotes mit dem niedrigsten Preis wählen.

Die Festlegungen in der Ausschreibung müssen einen klaren und eindeutigen Qualitätsstandard (z.B. in technischer, wirtschaftlicher oder rechtlicher Hinsicht) auf definiertem Niveau gewährleisten, damit der Auftraggeber das Zuschlagsprinzip "niedrigster Preis" wählen kann. Als Beispiel für Leistungen, hinsichtlich denen der Zuschlag auf ein Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden könnte, können etwa bestimmte Arten von Rohbauarten, standardisierte Leistungen im Straßenbau, Lieferungen von Waren mit einem hohen Standardisierungsgrad und standardisierte Dienstleistungen angeführt werden".

In der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen ist eindeutig festzulegen, nach welchem Prinzip der Zuschlag erteilt werden soll".

 

 

Das Bundesvergabeamt führt dazu in seiner Entscheidung vom 15.2.2002, N-134/01-37, aus, dass insbesondere bei der Wahl des Angebotes für den Zuschlag dem Gebot der Transparenz im Vergabeverfahren eine elementare Bedeutung zukommt, da die Entscheidung des Auftraggebers, aus welchen Gründen er einem bestimmten Bieter einen Zuschlag erteilen möchte, objektiv nachvollziehbar sein muss.

Darüber hinaus müssen Bieter wissen, nach welchen Kriterien ihre Angebote bewertet werden, um entsprechende Angebote abgeben zu können.

Im gegenständlichen Fall wurde dem § 67 Abs.1 BVergG entsprechend nicht ausdrücklich bekannt gegeben, welches Zuschlagsprinzip gelten soll und liegen aber auch - unabhängig davon, dass das Regelungsregime nicht dezidiert angegeben wurde - die Voraussetzungen für das Vergabeprinzip des niedrigsten Preises auf Grund des fehlenden hohen Standardisierungsgrades der ausgeschriebenen Leistung nicht vor.

Davon ist offensichtlich auch die Auftraggeberin ausgegangen, da in den Ausschreibungsunterlagen unter Seite 3 der Ausschreibungsunterlagen (technische Vorbemerkungen für Spielgeräte) als Kriterium "Garantiezeiten" angeführt sowie unter dem Punkt "Alternativen" angegeben wurde, bei den ausgeschriebenen Produkten bestehe die Möglichkeit, gleichwertige Ausführungen anzubieten. Dies müsse jedoch bei jeder Position vermerkt werden. Der Nachweis der Gleichwertigkeit sei vom Bieter vorzulegen.

Alternativangebote sind jedoch gemäß § 69 Abs.1 BVergG nur bei Aufträgen zulässig, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen.

Ist dies der Fall, so sind allerdings in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung die Auftraggeberin vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben, um eine eindeutige Ermittlung des Bestbieters zu garantieren (vgl. BVA 27.9.1999, N-39/99-18 = CONNEX 2000/1, 58=bbl 2000/58).

Aus den Ausschreibungsunterlagen geht keinesfalls klar und unmissverständlich hervor, welches Zuschlagsprinzip zur Anwendung gelangen soll; einerseits lässt die unklare Formulierung den Schluss zu, dass - wenngleich auf Grund des fehlenden hohen Standardisierungsgrades der ausgeschriebenen Leistung auch rechtswidrig - auf den niedrigsten Preis abgestellt werden soll, andererseits wurde zusätzlich zum Preis als (einziges) Zuschlagskriterium "Garantiezeiten" aufgenommen und auch Alternativangebote zugelassen, und somit auf das Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes abgestellt, ohne jedoch eine Reihung der Zuschlagskriterien (Preis und Garantiezeiten) vorzunehmen. Damit behält sich die Auftraggeberin rechtswidrigerweise ein willkürliches Ermessen für die Wahl des Angebotes für den Zuschlag vor. Die öffentliche Auftraggeberin ist jedoch verpflichtet, sich unter den Voraussetzungen des § 67 Abs. 3 leg.cit eines bestimmten, klar definierten Weges zur Erforschung des günstigsten Angebotes zu bedienen. Unterlässt es die Auftraggeberin entsprechende Festlegungen zu treffen, ist eine Beurteilung der Angebote nicht möglich; werden sie dennoch beurteilt, liegt ein Verstoß gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz vor.

Auch wenn nunmehr nach § 3 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz nur mehr gesondert anfechtbare Entscheidungen im Sinne des § 20 Z13 BVergG - im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung ist dies die Bewerberauswahl, die Aufforderung zur Angebotsabgabe, sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist und die Zuschlagsentscheidung - einer Nachprüfung unter Einhaltung von Präklusionsfristen zugänglich sind, so liegt doch im vorliegenden Fall eine Rechtswidrigkeit in den Ausschreibungsunterlagen vor, die dazu führt, dass das gesamte Verfahren durch die unmöglich gemachte Überprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung mangels Festlegung des Zuschlagsprinzips bzw. Gewichtung der Zuschlagskriterien mit Gemeinschaftsrechtwidrigkeit belastet wird, die einer Sanierung nicht zugänglich ist und zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung führen muss.

 

Zum Vorbringen der Auftraggeberin, dass von der Antragstellerin bestimmte Unterlagen nicht vorgelegt worden seien und somit die Antragstellerin nicht als Billigst- bzw. Bestbieterin in Frage käme, ist Folgendes festzustellen:

Nach § 94 Abs.1 BvergG ist vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot selbst, einschließlich etwaiger Varianten - oder Alternativangebote, oder über die geplante Art der Durchführung ergeben, oder Mängel festgestellt werden, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind. Hiefür ist ihm eine angemessene Frist einzuräumen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

 

In der Angebotsübersicht findet sich zwar ein Vermerk, dass die Unterlagen der Antragstellerin nicht vollständig seien, um welche Unterlagen es sich dabei handelt, wurde aber in keinem Stadium des Verfahrens konkretisiert und wurde eine schriftliche Aufklärung von der Antragstellerin nicht verlangt, weshalb nicht nachvollzogen werden kann, ob es sich um einen behebbaren oder unbehebbaren Mangel handelt und der Antragstellerin überhaupt der Mangel bewusst war.

 

 

 

Abschließend wird festgehalten, dass das sachlich nicht gerechtfertigte Unterlassen der Festlegung der Wahl des Zuschlagsprinzips in den Ausschreibungsunterlagen und die darauf resultierende Unmöglichkeit einer objektiv nachvollziehbaren Zuschlagsentscheidung einen zwingenden Grund darstellt, der zum Widerruf der Ausschreibung zu führen hat.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:
 
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

  1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
  2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Mag. B i s m a i e r

 

 

 
 

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