VwSen-550113/17/Bm/Sta

Linz, 07.11.2003

 VwSen-550113/17/Bm/Sta Linz, am 7. November 2003

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über den Antrag der I. P H- K- und S mbH, E, L, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung betreffend das Vergabeverfahren "Neubau S F, Sanitär-, Heizung-, Lüftung und MSR-Technik" der Stadtgemeinde F, zu Recht erkannt:

 
Rechtsgrundlage:
§§ 1, 2, 3, 6, 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002 sowie §§ 17, 69, 91 und 97 Bundesvergabegesetz 2000 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.
 
 

Entscheidungsgründe:

1. Die I. P H- K- und S mbH (im Folgenden: Antragstellerin) beantragte mit Eingabe vom 29.9.2003 die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung in dem in der Präambel genannten Vergabeverfahren.

Begründend zum Nachprüfungsantrag brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, die Stadtgemeinde F habe für das Bauvorhaben Neubau F S die Gewerke Sanitär-, Heizung-, Lüftung und MSR-Technik ausgeschrieben. Mit den von der Antragstellerin gelegten Alternativangeboten sei sie Best- und Billigstbieter; obwohl die Gleichwertigkeit nachgewiesen worden sei, habe die Auftraggeberin diese nicht berücksichtigt. Selbst bei Nichtberücksichtigung der Alternativangebote sei die Antragstellerin mit dem ausschreibungsgemäßen Angebot Best- und Billigstbieter. Bei der Angebotsöffnung sei das Angebot an zweiter Stelle gereiht worden, jedoch nach dem berechtigten Ausscheiden des Billigstbieters an die erste Stelle gerückt.

Am 24.9.2003 habe die Antragstellerin ein Schreiben von der TB F, beauftragt durch die Stadtgemeinde F, erhalten, in dem mitgeteilt worden sei, dass der Zuschlag der Firma W Ges.m.b.H. & Co. KG. erteilt werden solle.

Auf Grund der derzeitigen Auftragslage habe die Antragstellerin ein großes Interesse am betreffenden Auftrag.

Bei Nichteinhaltung des Auftrages würde der Antragstellerin voraussichtlich ein Schaden von ungefähr 17.200 Euro, exkl. MWST, entstehen.

Aus diesem Grund werde die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung begehrt.

2. Die Stadtgemeinde F als Auftraggeberin legte die angeforderten Angebotsunterlagen vor, eine schriftliche Stellungnahme wurde nicht abgegeben.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Akt der Stadtgemeinde F, insbesondere in die im Original vorgelegten Ausschreibungsunterlagen und in die die Angebote auswertenden Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 5.10.2003. Weiters wurde ein Gutachten vom beigezogenen lüftungstechnischen Amtssachverständigen am 16.10.2003 erstattet. An der öffentlichen mündlichen Verhandlung haben der Vertreter der Antragstellerin, die Vertreter der Auftraggeberin sowie der Amtssachverständige teilgenommen.

Seitens der erstgereihten Bieterin wurde weder schriftlich noch in der mündlichen Verhandlung mündlich ein Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren gestellt.

3.1. Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens wurde ein lüftungstechnisches Gutachten eingeholt. Dieses Gutachten des lüftungstechnischen Amtssachverständigen vom 16.10.2003 wurde den Verfahrensparteien vor der mündlichen Verhandlung übermittelt. Darin kommt der Amtssachverständige in schlüssiger Weise zu folgenden Ergebnissen:

"Bewertung des Alternativangebotes 1, LG 50, mit dem Fabrikat W zu H:

Punkt 1)

Das Alternativfabrikat ist ebenfalls ein zweischaliges Gerät mit dem Unterschied des Isoliermaterials dazwischen (aus Mineralwolle) (Heizbösch - PU-Schaum). PU-Schaum hat den Vorteil, dass dieser feuchtigkeitsresistent ist und im Falle einer Belastung durch extrem feuchte Betriebsbedingungen (Hallenbäder) diesen Bedingungen standhält und seine Dämmeigenschaften nicht verliert. Da die Geräte nach ha. Wissensstand keinen solchen Bedingungen bei einer Sporthalle ausgesetzt werden, kann die Mineralwolle-Isolierung als gleichwertig angesehen werden.

Punkt 2)

Zur unterschiedlichen Wärmeleitfähigkeit - bei W um 0,11 W/m²K höher und Wärmedurchgangszahl um 0,7 W/m²K höher - ist zu bemerken, dass dies bei einer Innenaufstellung in einer Lüftungszentrale ebenfalls nicht von so hoher Relevanz ist, dass dem Produkt Wolf die Gleichwertigkeit zu versagen wäre.

Punkt 3)

Bezüglich der im Prüfbericht angesprochenen Hygiene ist zu bemerken, dass zwar eine durchgehend ebene Innenfläche der Geräte leichter zu reinigen ist und bei Einschleppung von Sporen und Pilzen diese nicht so leicht festhaften können, ist richtig. Da in allen Geräten - auch H (!) Einbauten wie Klappen, Ventilatoren, Diffuser, Heiz- u. W-Rückgewinnungsregister vorhanden sind, kann auch hier bei allen Geräten diese Problematik entstehen. In der Regel treten diese Probleme mangels Wartung und entsprechendem Filterwechsel und Feuchte auf. Die Konstruktion nicht ebener Innenfläche des Fabrikates W hat jedoch nach ha. Erfahrung bei entsprechender Wartung keinen wesentlichen Einfluss auf die Verwendbarkeit der Lüftungsgeräte und kann als gleichwertig bezeichnet werden.

Punkt 4)

Im LV wurde für die wärme- und strömungstechnische Messung der Geräte die Vorlage von Gutachten eines zertifizierten unabhängigen Institutes verlangt. Dieses liegt für H vor. Die Firma P legte Datenblätter vor, welche von der Firma W erstellt sind. Da Firma W für die Eigenüberwachung eine DQS bzw. eine ISO 9001-Zertifizierung vorweist, können die Angaben in ihren Datenblättern als gegeben angesehen werden und wären diese erst bei Feststellung von Fehlleistungen nach dem Einbau der Geräte in Zweifel zu ziehen. In diesem Fall läge die Haftung beim Auftragnehmer Fa. P. Jedenfalls kann vorweg keine Ungleichwertigkeit ersehen werden.

Punkt 5)

Zu den Antriebsmotoren ist festzustellen, dass es sich bei den vorliegenden Motoren um Standard-Aggregate handelt, welche am Markt zugekauft werden. Ein Vergleich der Qualität ist hier sehr schwierig und kann sich im Wesentlichen nur auf die Leistungsaufnahme (Energieverbrauch) und die erforderliche Drehzahl beschränken.

Beim Lüftungsgerät für die Nebenräume besteht ein geringerer elektrischer Leistungsbedarf, beim Lüftungsgerät für die Mehrzweckhalle ein höherer elektrischer Leistungsbedarf, wodurch sich eine Angleichung an das Fabrikat H ergibt. Bezüglich des ausgeschriebenen Flachriemenantriebes ist zu bemerken, dass dieser sicherlich die höherwertige Antriebsalternative darstellt, jedoch auch im Bereich der Wartung (Riemenwechsel) höhere Anforderungen an das Wartungspersonal (exakte fluchtkorrekte Montage der Riemen) stellt. Der Vorteil ist durch die geringere Walkarbeit des Riemens und der daraus resultierende geringe Abrieb, was im hohen Hygienebereich (Krankenanstalten und Küchen) von Relevanz sein kann. Das angebotene Fabrikat W hat einen herkömmlichen Keilriemenantrieb, wobei der höhere Verschleiß und Abrieb für den Verwendungszweck in einer Mehrzweckhalle sowohl vom Hygienestandpunkt als auch vom höheren Wartungsaufwand tolerabel ist. Der Keilriemenantrieb ist daher als gleichwertig anzusehen.

Bezüglich des Antriebswirkungsgrades und der daraus resultierenden Achslast wird bemerkt, dass diese Angaben auch im Hauptanbot nicht verlangt wurden.

Punkt 6)

Die Wärmetauscher des Fabrikates Wolf haben lt. Angabe des Herstellers Fa. W eine geringfügig höhere Leistung, was sich nur positiv auswirken kann. Diese Angaben liegen wie unter Punkt 4 als Eigenüberwachung mit DQS bzw. ISO 9001-Zertifizierung vor und sind als gleichwertig anzusehen.

Punkt 7)

Bezüglich der Taschenfilter liegt tatsächlich eine nicht nachvollziehbare Angabe vor. In den Datenblättern der Fa. W sind Filter der Klasse 5 angeführt, im Alternativangebot solche der Klasse 6 angeboten. Filter der Klasse 6 sind auf Grund der Lage des Gebäudes neben der extrem stark befahrenen Prager-Bundesstraße erforderlich. Es ist daher nachzuweisen, welche Filterklasse Verwendung findet und der daraus resultierende mittlere Wirkungsgrad bei atmosphärigem Staub nachzuweisen! Zwischenzeitlich wurde durch die Fa. P mit Telefax vom 15.10.2003 die Verwendung der erforderlichen Filterklasse F 6 bestätigt, sodass auch für die Filter eine Gleichwertigkeit gegeben ist.

Punkt 8)

Die höhere Schallleistungspegeldifferenz von rd. 11,8 dB(A) des Fabrikates W zum geplanten Fabrikat H ist zwar erheblich, im Hinblick auf die Aufstellung der Lüftungsgeräte in einer eigenen Lüftungszentrale als Brandabschnitt mit massiven Wänden und vor- als auch nachgeschalteten entsprechenden Schalldämpfern, kann der höhere Schallpegel toleriert werden. Der Auftragnehmer hat auf jeden Fall die festgelegten Schallpegel außerhalb der Lüftungszentrale einzuhalten.

Punkt 9)

Die Gerätegröße des Fabrikates W bedingt zwar durch die seitliche Anordnung der Luftleitungsanschlüsse ein Mehr an Raumvolumen in der Lüftungszentrale. Bei entsprechender Ausführungsplanung seitens des Alternativanbieters der Fa. P erscheint jedoch der Einbau der Lüftungsgeräte des Fabrikates W trotz der nicht gerade großzügigen Platzverhältnisse in der Lüftungszentrale möglich.

Bewertung des Alternativangebotes 2 - Fußbodenheizung Fabrikat R LG 47:

Ausgeschrieben war das Fußbodenheizsystem Fabr. V unter gleichzeitiger Zulassung von anderen gleichwertigen Fabrikaten. Das von Fa. P Ges.m.b.H. angebotene Fabrikat: R-T-System besteht aus einem mittels Haltenadeln an den verlegten Isolierplatten samt Dampfsperre befestigten Kunststoffrohrsystem entsprechender Verlegedichte. Das System mit den Haltenadeln hat den Nachteil, dass die Dampfsperre in kürzeren Abständen durchbrochen wird. Wenn auch das Isoliermaterial feuchteresistent ist, so dringt doch Feuchte bei der Estricheinbringung in die Bodenkonstruktion ein. Überdies kann der gem. EN 1264-4 vorgeschriebene exakte horizontale Rohrabstand nicht so exakt wie beim System V eingehalten werden, wobei auch der vertikale Abstand nicht so exakt wie bei V einzuhalten ist. Dieses Fabr. R bietet einen Messing-Rotgussverteiler an, wobei lt. Prüfung kein so umfangreiches Anschlussmaterial wie beim GFK-Verteiler von Fa. V erhältlich ist. Da auch das vollständige Anschlusszubehör ein Qualitätsmerkmal ist, kann das Fabrikat R als nicht gleichwertig angesehen werden.

Zusammenfassung:

Zusammenfassend können die unter LG 50 alternativ angebotenen Lüftungsgeräte zur Be- und Entlüftung der Sporthalle L002 und der Nebenräume L001 als gleichwertig zum ausgeschriebenen Fabrikat H beurteilt werden.

Das unter LG 47 alternativ angebotene Fußbodenheizungssystem Fabrikat R nun auf Grund der ha. Bewertung des Alternativanbotes 2 als nicht den geforderten Qualitätskriterien entsprechend beurteilt werden und kann daher nicht zugelassen werden."

3.2. Im Zuge der mündlichen Verhandlung am 5.10.2003 wurde dieses schriftliche Gutachten erörtert. Zu Beginn der Verhandlung wurde vom Vertreter der Antragstellerin bekannt gegeben, dass hinsichtlich des Alternativangebotes 2, Leistungsgruppe 47, dem Gutachten des Amtssachverständigen, wonach Gleichwertigkeit nicht vorliege, gefolgt werde, weshalb diesbezüglich keine Erörterung stattfand.

Die Auftraggeberin brachte vor, dass nachträglich eine kältetechnische Anlage für Klimatisierungszwecke vorgesehen werde, weil die Halle auch zu Fremdzwecken vergeben werden soll. Aus diesem Grund sei ein Lüftungsgerät mit PU-Schaum-Isolierung gewählt worden. Weiters sei entgegen dem Gutachten des Sachverständigen eine höherwertige Hygienevoraussetzung gegeben, um Sporen- und Pilzbildung auf Grund der zu erwartenden Standzeiten hintanzuhalten.

Vom Sachverständigen wurde hiezu ausgeführt, dass auch ein Lüftungsgerät mit Mineralwollisolierung mit einer Kälteanlage nachgerüstet werden kann. Weiters sei die Halle unter der Woche und auch zu Abendzeiten in Betrieb und daher ist das Stillstandsproblem zurückzuweisen. Das Hauptproblem sind die Einbauten in diesen Geräten und nicht die Stöße etc. Die Einbauten sind bei einem anderen Gerät ebenso erforderlich. Auch kommt es zu keinem erhöhten Wartungsaufwand durch das Alternativprojekt, da dieses Gerät genau so wie das in den Ausschreibungsunterlagen angegebene Fabrikat H mit Filtern, und zwar der gleichen Filterklasse, ausgerüstet ist. Filter werden durch Betrieb und Staubanfall verschmutzt und sind entsprechend des Verschmutzungsgrades, welcher durch Messgeräte angezeigt wird, entsprechend zu warten. Das ist unabhängig von dem jeweiligen Fabrikat. Auch ist im gegenständlichen Fall der Feuchtanfall nicht gegeben, da es sich um eine Hallenlüftung handelt, wo verbrauchte warme Luft abgeführt wird und aufgeheizte Frischluft wieder zugeführt wird.

Zu Punkt 5 des schriftlichen Gutachtens wurde im Zuge der Erörterung vom Sachverständigen erläutert, dass es hinsichtlich der Funktionsweise keinen Unterschied gibt zwischen Flachriemen und Keilriemen. Grund für die Ausschreibung eines Flachriemenantriebes war Wartungsfreundlichkeit und Kraftübertragungs-wirkungskraft; bezüglich dieser angeführten Punkte ist das Alternativfabrikat gleichwertig.

Zu Punkt 8 des schriftlichen Gutachtens führte die Auftraggeberin aus, dass der Schallleistungspegel in der Lüftungszentrale unwesentlich ist, jedoch das Alternativfabrikat trotzdem nicht gleichwertig mit dem ausgeschriebenen Fabrikat ist. Vom Sachverständigen wurde erörtert, dass das Fabrikat W zwar einen höheren Schallleistungspegel hat, jedoch durch den Einsatz geringer Mittel auf Seiten der Schalldämpfung der geforderte Schallleistungspegel durch den Errichter der Anlage möglich ist. Die Antragstellerin führte dazu aus, dass die notwendigen Schalldämpfer im Alternativangebot nicht angegeben worden sind. Es habe jedoch hiezu auch kein Aufklärungsgespräch gegeben.

Der Vertreter der Antragstellerin legt zu Punkt 9 des schriftlichen Gutachtens einen Plan vor, aus dem hervorgehe, dass der Einbau des Lüftungsgerätes des Fabrikates W möglich ist. Vom Sachverständigen wurde ergänzend zum schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass bei Einbau des Fabrikates W in die Lüftungszentrale sehr wohl die Normabstände nach den technischen rechtlichen Vorschriften, nämlich 80 cm Minimummass für Öffnen der Bedienungstür, jedenfalls eingehalten werden.

4. Auf Grund der vorgelegten Unterlagen, des eingeholten schriftlichen lüftungstechnischen Gutachtens sowie des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wurde nachfolgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt festgestellt:

Die öffentliche Auftraggeberin Stadtgemeinde F hat die gegenständlichen Leistungen im offenen Verfahren ausgeschrieben. Ende der Angebotsfrist war der 27.8.2003, 9.00 Uhr, das Ende der Zuschlagsfrist wurde nicht angegeben. Die Angebotseröffnung erfolgte am 27.8.2003. Die Zuschlagsfrist endet am 27.11.2003.

Der Zuschlag wird nach dem Bestbieterprinzip erteilt. Als Zuschlagskriterien sind unter Punkt 00 00 11 24 A der Angebotsunterlagen genannt:

Zuschlagskriterien Standard

Herstellung (Preis): 97 %

zusätzliche Jahre für Gewährleistung (max. 3 Jahre zusätzlich): 3 %.

Im Leistungsverzeichnis wurde unter "Allgemeine Bestimmungen" unter Punkt

00 00 11 09 A festgehalten:

"Alternativangebote Gleichwertigkeit

Hinsichtlich des Nachweises der Gleichwertigkeit von Alternativangeboten gilt:

Die Qualitätsmerkmale müssen mindestens der Amtsvariante entsprechen. Die Nachweise müssen dem Alternativangebot beigelegt sein, ansonsten wird das Alternativangebot ausgeschieden."

Unter Punkt 03 50 01 des Leistungsverzeichnisses wurde angegeben:

Zusätzliche Vertragsbestimmungen: "Beim gegenständlichem Projekt wurden bereits Lüftungsgeräte Fabrikat H eingebaut. Es ist daher das ausgeschriebene Fabrikat bindend anzubieten. Alternativangebote sind dem LV als Beilage beizuschließen".

Die Antragstellerin legte zeitgerecht ein Angebot im gegenständlichen Vergabeverfahren.

Aus dem Eröffnungsprotokoll ergeben sich folgende Angebotssummen für die Antragstellerin: 344.385,02 Euro für das Hauptangebot,

336.756,35 Euro für Alternativangebot 1 und 2

340.334,60 Euro für Alternativangebot 1

340.806,77 Euro für Alternativangebot 2.

Die Angebotssumme der erstgereihten Firma W Ges.m.b.H. & Co. KG. wurde mit : 344.541,22 Euro angegeben.

Im Zuge der Angebotsprüfung wurde laut Prüfbericht vom 24.9.2003 festgestellt, dass die von der Antragstellerin abgegebenen Alternativangebote technisch nicht gleichwertig sind.

Trotz Feststellung, dass die vorgelegten Alternativangebote technisch nicht gleichwertig seien, wurde für die Alternativangebote eine Zuschlagsbewertung durchgeführt, wobei sich folgende Reihung ergab:

1. Firma W, Freistadt: 330.759,57 Euro
2. Firma P , Linz: Hauptangebot: 334.053,47 Euro

Im geführten Aufklärungsgespräch - eine Niederschrift hierüber liegt nicht vor, deren Durchführung ergibt sich aber indirekt aus dem Prüfbericht - wurde die Frage der höheren Schallleistungspegeldifferenz des Fabrikates W zum geplanten Fabrikat H nicht angesprochen. Dies wurde in der mündlichen Verhandlung sowohl von der Antragstellerin als auch vom Auftraggeber vorgebracht.

Die Bekanntgabe der Zuschlagserteilung an die Firma W und an die übrigen Bieter, somit auch an die Antragstellerin, erfolgte per E-Mail der Auftraggeberin vom 24.9.2003.

Mit Schriftsatz vom 29.9.2003, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat per Telefax am selben Tag, hat die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren gestellt. Die Auftraggeberin wurde rechtzeitig von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigt. Mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 29.9.2003 wurde die Auftraggeberin vom Einlangen des Nachprüfungsantrages verständigt. Die Auftraggeberin führte die verbliebenen Bieter davon mit Schreiben vom 30.9.2003 in Kenntnis.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (im Folgenden: Oö.VergNPG) regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG) unterliegt, getroffen wurden.

Öffentliche Auftraggeber bzw. öffentliche Auftraggeberinnen im Sinne dieses Landesgesetzes sind nach § 1 Abs.2 Z1 das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände. Die Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren ist die Stadtgemeinde F.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö.VergNPG obliegt die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß

§ 1 Abs.1 dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Nach Abs. 2 dieser Bestimmung (§ 20 Z.41 BVergG) ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. .............

2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers (§ 20 Z4 BVergG) bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte .

Die Ausschreibung selbst wurde nicht in Beschwerde gezogen.

Der geschätzte Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung beträgt 280.000,00 Euro und überschreitet den Oberschwellenbereich von mindestens
5 Millionen Euro bei Bauaufträgen nicht.

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergNPG kann ein Unternehmer (§ 20 Z32 BVergG), der ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung (§ 20 Z32 BVergG) des Auftraggebers in Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Der Nachprüfungsantrag erfüllt sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 6 Oö. VergNPG und wurde auch rechtzeitig eingebracht.

Nach § 13 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1. in Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder der hiezu erlassenen Verordnung steht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Im gegenständlichen Fall handelt es sich bei dem zu vergebenden Auftrag um einen Bauauftrag gemäß § 3 BVergG und sind nach § 17 Abs.1 dieses Gesetzes bei Vergabeverfahren betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich von öffentlichen Auftraggebern die einschlägigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden.

Gemäß § 69 Abs.1 BVergG sind bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot vergeben werden sollen, Alternativangebote zulässig. Alternativangebote sind überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes angegeben, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig. Eine Nichtzulassung von technischen Alternativangeboten ist nur aus wichtigen Gründen vorzusehen und auf jene Teilleistungen zu beschränken, für die eine sachliche Notwendigkeit besteht.

Nach Abs.2 dieser Bestimmung hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, zu erläutern und zu bezeichnen, in welcher Art und Weise diese Angebote eingereicht werden können.

In der gegenständlichen Ausschreibung erfolgte die Vergabe nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien Preis und zusätzliche Jahre für Gewährleistung.

In den Ausschreibungsunterlagen wurde überdies angegeben, welche Mindestanforderungen die Alternativangebote, nämlich die angegebenen Qualitätsanforderungen und Leistungsdaten, im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen.

Ebenso angegeben wurde in den Ausschreibungsunterlagen in welcher Art und Weise diese Angebote eingereicht werden können. Demnach sind Alternativangebote im Leistungsverzeichnis als Beilage beizuschließen, was von der Antragstellerin entsprechend ausgeführt wurde.

Gemäß § 81 Abs.4 BVergG haben Alternativangebote die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Alternativangebote können sich auf die Gesamtleistung, auf Teile der Leistung, auf die wirtschaftlichen oder auf die rechtlichen Bedingungen der Leistungserbringung beziehen. Alternativangebote sind als solche zu kennzeichnen und in einer eigenen Ausarbeitung einzureichen. Für jedes Alternativangebot, auch wenn es sich nur auf Teile der Gesamtleistung bezieht, ist vom Bieter je ein Gesamtalternativangebotspreis zu bilden.

Diese formalen Voraussetzungen wurden jedenfalls von der Antragstellerin erfüllt.

Vorerst ist auf die Begriffserklärung des Alternativangebotes in § 20 Z.1 BVergG zu verweisen. Demnach ist unter Alternativangebot ein Angebot auf Grund eines alternativen Angebotsvorschlages zu verstehen.

Gemäß § 81 Abs.4 BVergG ist ein Alternativangebot nur dann zulässig, wenn dabei die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sichergestellt ist.

Alternativangebote sind somit erlaubt, solange sie den Mindestbedingungen der Ausschreibung im Ergebnis entsprechen, d.h., solange sie im technischen Ergebnis gleichwertig sind. Was die technische Gleichwertigkeit betrifft, ist auf die Festlegungen des Leistungsverzeichnisses zurückzugehen. Zum Wesen des Alternativangebotes gehört es, dass es in seiner Ausführung vom Leistungsverzeichnis abweicht. Es ist gerade begriffsnotwendig, dass es sich bei der Alternative um ein technisches "aliud" zum ausschreibungsgemäßen Angebot handelt. Die Gleichwertigkeit von Alternativangeboten ist daher an der Gleichwertigkeit des Ergebnisses zu messen, wobei es in letzter Konsequenz auf den vom Auftraggeber festgelegten Leistungszweck ankommt (BVA 24.04.1998, N5/98, N12/98 = WBL 1999/161).

Bei der Prüfung darf die Gleichwertigkeit nicht auf eine "rein technische Gleichwertigkeit beschränkt werden, sondern ist eine funktionale Gleichwertigkeit" zu beachten. Die Beurteilung der Gleichwertigkeit kann daher nur unter Überlegung aller Umstände des konkreten Falles vorgenommen werden.

Im konkreten Fall ist der Leistungszweck die Be- und Entlüftung einer Sporthalle samt Nebenräume.

Aus dem Gutachten des Amtssachverständigen geht hervor, dass das Alternativangebot zum Teil vom ausschreibungsgemäßen Angebot im Bereich der technischen Spezifikationen abweicht, jedoch eine funktionelle Gleichwertigkeit ausgehend vom Leistungszweck in den einzelnen von der Auftraggeberin bemängelten Punkten (siehe Gutachten Punkt 1) - 7) und Punkt 9)) gegeben ist.

Dem Vorbringen der Auftraggeberin, dass in der Halle nachträglich ein Klimagerät eingebaut werden soll, ist entgegenzuhalten, dass die Ausschreibungsunterlagen diese Anforderung nicht enthalten; abgesehen davon kann ein Lüftungsgerät mit Mineralwolleisolierung ebenfalls mit einer Kälteanlage nachgerüstet werden.

Hinsichtlich der Hygienevoraussetzung wurde vom Sachverständigen schlüssig dargelegt, dass in allen Geräten, auch im Gerät H, Einbauten, wie Klappen Ventilatoren, Diffuser, Heiz- und Wärmerückgewinnungsregister vorhanden sind und somit bei sämtlichen Geräten diese Problematik entstehen kann, die Konstruktion nicht ebener Innenflächen des Alternativfabrikates hat jedoch bei entsprechender Wartung keinen wesentlichen Einfluss auf die Verwendbarkeit der Lüftungsgeräte; ein erhöhter Wartungsaufwand ist dadurch nicht gegeben.

Die funktionale Gleichwertigkeit bezogen auf den Leistungszweck stellt sich nach den Ausführungen des Sachverständigen auch für den im Alternativfabrikat angebotenen Keilriemenantrieb dar; in der mündlichen Verhandlung wurde vom Sachverständigen festgestellt, dass die geforderte Wartungsfreundlichkeit und Kraftübertragungswirkungskraft des Riemenantriebes auch bei dem alternativ angebotenen Keilriemenantrieb vorliegt.

Aufgrund der Angebotsunterlagen sowie der Ausführungen des Vertreters der Antragstellerin in der vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat durchgeführten Verhandlung ergibt sich, dass die in der Ausschreibung von der Antragstellerin geforderten Taschenfilter (Pkt. 7 des Gutachtens), nämlich Filter der Klasse 6, auch Bestandteil des Alternativangebotes sind.

Weiters steht fest, dass der Einbau des Alternativfabrikates in die Lüftungszentrale unter Berücksichtigung der Normabstände möglich ist.

Festzuhalten ist, dass das Alternativfabrikat eine höhere Schallleistungspegel-differenz zum ausgeschriebenen Fabrikat aufweist.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach § 94 Abs. 1 BVergG vom Bieter eine schriftliche Aufklärung zu verlangen ist, wenn sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot selbst, einschließlich etwaiger Varianten- oder Alternativangebote, oder über die geplante Art der Durchführung ergeben, oder wenn Mängel festgestellt werden, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind. Hiefür ist dem Bieter eine angemessene Frist einzuräumen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

Gem. § 97 Abs. 1 leg.cit. sind während eines offenen und eines nicht offenen Verfahrens Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit und Gleichwertigkeit von Alternativangeboten erforderlich sind, zulässig.

Als Besonderheit für Alternativangebote regelt Abs. 2 dieser Bestimmung eine Lockerung des Verhandlungsverbotes (bei offenen oder nicht offenen Verfahren) insofern, als " Erörterungen, die unumgängliche technische Änderungen geringen Umfanges und daraus sich ergebende geringfügige Änderungen der Preise betreffen", zulässig sind.

Das bedeutet, dass bei Alternativangeboten, die die Gleichwertigkeit nur in geringfügigem Umfang nicht erfüllen, mit Erörterung von geringen technischen Änderungen eine allfällige Sanierung zulässig ist.

Im gegenständlichen Fall ist in der mündlichen Verhandlung hervorgekommen, dass eine solche schriftliche Aufklärung nicht verlangt bzw. ein Aufklärungsgespräch diesbezüglich nicht durchgeführt worden ist, obwohl sich bei der Prüfung der Gleichwertigkeit des Alternativangebotes im Hinblick auf die Schalldruckpegel Unklarheiten ergeben haben.

In dieser Problematik wurde vom VfGH (27.1.2001, B 1019/98) festgestellt, dass in einem Nachprüfungsverfahren sich die Behörde mit der Frage auseinander zu setzen hat, ob und allenfalls in Verbindung mit welcher zusätzlichen Leistung das Alternativangebot als gleichwertig zu qualifizieren war.

Wie den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zu entnehmen ist, kann mit geringen Mitteln (Einbau von Schalldämpfern), der geforderte Schallleistungspegel eingehalten werden; dies wäre auch bei einem Aufklärungsgespräch hervorgekommen.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass unter Berücksichtigung aller Umstände die Beurteilung des Alternativangebotes 1, LG 50, der Antragstellerin als technisch nicht gleichwertig nicht zulässig war; die festgestellte Rechtswidrigkeit ist von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens gem. § 13 Abs. 1 OöVergNPG und führt zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
   
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen, ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. B i s m a i e r