Linz, 10.12.2003
VwSen-550121/11/Li/Rd/Ha Linz, am 10. Dezember 2003
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Linkesch über den Antrag der Mag. W. GmbH, eingebracht am
11. November 2003, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung betreffend das Vergabeverfahren zu Recht erkannt:
Der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung wird zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 und 2 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002, iVm § 1 Abs.1 Z8 Oö. Vergabe-Pauschalgebühren-Verordnung, LGBl.Nr. 127/2003.
Entscheidungsgründe:
1. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 11. November 2003, beim Oö. Verwaltungssenat im Faxwege am selben Tag um 15.34 Uhr eingelangt, einen Nachprüfungsantrag vor Zuschlagserteilung gemäß § 3 Abs.1 Oö. VNPG gestellt und darin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des (im Folgenden: Auftraggeber) begehrt.
Begründend wurde ausgeführt, dass von der Antragstellerin ein ausschreibungsgemäßes Angebot gelegt wurde und die Antragstellerin als Bestbieterin den Zuschlag bekommen hätte müssen. Mit Schreiben des Auftraggebers vom 3. November 2003 wurde der Antragstellerin jedoch mitgeteilt, dass die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Firma M. GmbH ausgefallen sei.
In der Ausschreibung wurden Beamer mit einer Lichtstärke von 2.500 ANSI-Lumen gefordert. Die Firma M. habe in ihrem Angebot Beamer mit einer Lichtstärke von 2.400 ANSI-Lumen angeboten, im Gegensatz zum Angebot der Antragstellerin, die sich an die Vorgaben in der Ausschreibung gehalten habe. Da die Lichtleistung eines Beamers ein wesentliches Merkmal darstellt, wäre das Angebot der Firma M. GmbH im Regelfall auszuscheiden gewesen bzw hätte gemäß § 98 Z8 BVergG ausgeschieden werden müssen. Aber selbst bei Nichtausscheiden wäre es nach den Zuschlagskriterien nicht das beste Angebot gewesen, sondern lag es mehr als 10 % über jenem der Antragstellerin.
Weiters wurde ein Schaden in Form eines Gewinnentgangs von ca. 3.200 Euro sowie der Kosten der Angebotslegung in Höhe von 200 Euro geltend gemacht.
Ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde nicht gestellt.
2. Mit Schriftsatz des Oö. Verwaltungssenates vom 12. November 2003 wurde die Antragstellerin aufgefordert, die Pauschalgebühr in Höhe von 800 Euro gemäß § 1 Abs.1 Z8 der seit 8. November 2003 in Geltung stehenden Oö. Vergabe-Pauschalgebühren-Verordnung, LGBl.Nr. 127/2003, zu entrichten, ansonsten der Antrag gemäß § 6 Abs.2 Z4 Oö. VNPG als unzulässig zurückzuweisen wäre. Der Aufforderung wurde fristgerecht nachgekommen, weshalb der am 11. November 2003 eingebrachte Antrag als ursprünglich richtig eingebracht anzusehen ist.
2.1. Der Auftraggeber wurde am 17. November 2003 vom Oö. Verwaltungssenat von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt und aufgefordert, die verfahrensrelevanten Unterlagen vorzulegen. Gleichzeitig wurde die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.
2.2. Die geforderten Unterlagen wurden vom Auftraggeber vorgelegt und eine Stellungnahme abgegeben. Der Oö. Verwaltungssenat hat Einsicht in den vorgelegten Vergabeakt genommen und dabei festgestellt, dass von der Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages gemäß § 3 Abs.2 Oö. VNPG im gegenständlichen Fall auszugehen ist, dies trotz des Umstandes, dass auf dem vom Auftraggeber übermittelten Fax-Journal die Uhrzeit, in der die Antragstellerin den Auftraggeber von der Einleitung eines Nachprüfungsantrages verständigte, mit 16.32 Uhr ausgewiesen ist.
Demnach wäre nämlich die Verständigung des Oö. Verwaltungssenates in gesetzwidriger Weise noch vor jener des Auftraggebers erfolgt.
Da die Antragstellung im zeitlichen Nahbereich mit der Uhrenumstellung von Sommer- auf Winterzeit erfolgte, wurde beim Auftraggeber telefonisch Rücksprache gehalten, ob die Möglichkeit bestanden habe, dass das Faxgerät nicht termingemäß umgestellt wurde. Dazu wurde vom Auftraggeber bekannt gegeben, dass es verabsäumt wurde, das Faxgerät umzustellen.
Dem Erfordernis gemäß § 3 Abs.2 Oö. VNPG, den Auftraggeber spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages nachweislich von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen, ist daher vom Unternehmer entsprochen worden.
2.3. Mit Stellungnahme des Auftraggebers vom 20. November 2003, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 24. November 2003, wurde ua bekannt gegeben, dass mit 18. November 2003, da keine einstweilige Verfügung von der Antragstellerin beantragt wurde, der Zuschlag an die Firma M. GmbH erteilt wurde.
2.4. Der Antragstellerin wurde mit Schriftsatz vom 25. November 2003 die vom Auftraggeber abgegebene Stellungnahme samt dem Hinweis, dass der Zuschlag am 18. November 2003 an die Firma M. GmbH erteilt wurde, zur Kenntnis gebracht. Gleichzeitig wurde die Antragstellerin darauf aufmerksam gemacht, dass aufgrund der Tatsache, dass mittlerweile der Zuschlag erteilt wurde, dem Oö. Verwaltungssenat die Fällung einer materiellen Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gemäß § 3 Abs.1 Oö. VNPG nunmehr verwehrt sei. Im Hinblick auf den geänderten Sachverhalt und unter Hinweis auf die gesetzlichen Fristen wurde jedoch auf die Möglichkeit zur Stellung eines Nachprüfungsantrages nach Zuschlagserteilung aufmerksam gemacht.
2.5. In der zur Stellungnahme des Landes-Feuerwehrkommandos Oberösterreich ergangenen Stellungnahme der Antragstellerin vom 1. Dezember 2003 wurden im Wesentlichen die bereits im Nachprüfungsantrag vom 11. November 2003 vorgebrachten Gründe für die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung wiederholt. Es wurde auch bemängelt, von der Auftragserteilung nicht informiert worden zu sein und letztlich behauptet, dass klar nachzuvollziehen sei, dass ohne wirklich hinreichende Begründung ein sehr teures Produkt unter Umgehung des Vergabegesetzes auf Kosten der Allgemeinheit bestellt wurde. Einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach Zuschlagserteilung wurde nicht gestellt.
3. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Gemäß § 2 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002, obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1. Bis zur Zuschlagserteilung (§ 20 Z41 BVergG) ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig
1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen
des Auftraggebers (§ 20 Z4 BVergG) im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkten (§ 2 Abs.2 leg.cit.).
Gemäß § 2 Abs.3 leg.cit. ist der unabhängige Verwaltungssenat nach Zuschlagserteilung zuständig festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen das BVergG oder die dazu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde. In einem solchen Verfahren ist der unabhängige Verwaltungssenat ferner zuständig, auf Antrag des Auftraggebers oder Zuschlagsempfängers festzustellen, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der Bestimmungen des BVergG und der dazu ergangenen Verordnungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte. Inhalt und Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrages nach erfolgter Zuschlagserteilung sind in § 8 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz geregelt.
3.2. Die Zuschlagserteilung erfolgte im gegenständlichen Vergabeverfahren unter Beachtung der Stillhaltefrist gemäß § 100 Abs.2 BVergG am 18. November 2003 an die Fa. M. GmbH. Da von der Antragstellerin ein Antrag auf eine einstweilige Verfügung mit dem Begehren auf Untersagung der Erteilung des Zuschlages nicht gestellt wurde, stand eine aufschiebende Wirkung der Zuschlagserteilung nicht im Wege. Der Zuschlag wurde rechtmäßig erteilt. Eine gesetzliche Pflicht des Auftraggebers, die nicht erfolgreichen Bieter von der Zuschlagserteilung zu informieren, besteht entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht.
Ab dem Zeitpunkt der Zuschlagserteilung kann der Oö. Verwaltungssenat nur die in § 2 Abs.3 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz genannten Feststellungen treffen. Da der Nachprüfungsantrag vom 11. November 2003 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abzielte und der Oö. Verwaltungssenat an die gestellten Anträge gebunden ist, war aufgrund der geänderten Sachlage - zwischenzeitige Zuschlagserteilung - der Antrag zurückzuweisen.
Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Linkesch
Änderung des Antrages nach Zuschlagserteilung; keine Zeitumstellung
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