Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550142/11/Bm/Sta

Linz, 28.06.2004

 

 

 VwSen-550142/11/Bm/Sta Linz, am 28. Juni 2004

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über den Antrag der S B Sportstättenbau, S, T, vertreten durch R-R H Rechtsanwälte, E, W, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung betreffend das Vergabeverfahren "Umbau und Sanierung Turnsaal, Turnsaalausstattung der VS T" der Gemeinde T, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

 

  1. Dem Antrag der S B Sportstättenbau vom 28.5.2004, die mit Schreiben der Auftraggeberin vom 17.5.2004 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären, wird stattgegeben.
  2. Die Entscheidung der Auftraggeberin vom 17.5.2004, den Zuschlag der

    P erteilen zu wollen, wird für nichtig erklärt.

  3. Dem Antrag der P, vertreten durch H P Anwaltsgesellschaft mbH, L, L, vom 23.6.2004 auf Teilnahme an dem von der S B Sportstättenbau eingeleiteten Nachprüfungsverfahren wird stattgegeben.

 
 
Rechtsgrundlage:

Zu I.: §§ 1, 2, 3, 6, 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002 sowie
§§ 21, 91 und 98 Bundesvergabegesetz 2002, BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.
Zu II.: § 5 Abs. 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002.
 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 28.5.2004 hat die S B Sportstättenbau (im Folgenden: Antragstellerin) im Vergabeverfahren "Umbau und Sanierung Turnsaal, Turnsaalausstattung der VS T", einen Nachprüfungsantrag sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt und darin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 17.5.2004 zu Gunsten der P begehrt.

 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Gemeinde T habe in einem offenen Vergabefahren im Zuge der Gesamtsanierung des Turnsaals bei der Volksschule T die Turnsaalausstattung in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 8, am 16.4.2004 bekannt gemacht.

 

Sowohl von der Antragstellerin als auch von den Unternehmen B, T, und P, SH, seien entsprechende Angebote abgegeben worden. Im Zuge der Angebotsöffnung am 10.5.2004 habe sich wie in der Niederschrift festgehalten in preislicher Hinsicht (brutto) nachstehende Reihung ergeben:

 

B € 109.473,24

P € 178.097,56 und

Antragstellerin € 277.049,88

 

Mit Verständigungsschreiben vom 17.5.2004, zugestellt per Telefax, sei der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung dahingehend mitgeteilt worden, dass der Zuschlag an die Firma P, S H, erteilt werden solle. Mit Schreiben vom 26.5.2004 habe die Antragstellerin die Antragsgegnerin aufgefordert, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes wie auch die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes bekannt zu geben.

 

Beim gegenständlichen Auftrag handle es sich um einen Bauauftrag gemäß § 3 Abs.1 BVergG, wobei der geschätzte Auftragswert den in § 9 Abs.1 Z.3 BVergG normierten Schwellenwert in Höhe von mindestens € 5 Mio. nicht übersteige.

 

Die Gemeinde T sei als öffentliche Auftraggeberin gemäß § 7 Abs.1 Z 1 BVergG zu qualifizieren. Der ausgeschriebene Bauauftrag unterliege sohin dem Geltungsbereich des BVergG.

 

Die Antragstellerin sei mit Schreiben vom 17.5.2004 von der Zuschlagsentscheidung zugunsten der Mitbewerberin P verständigt worden. Der Nachprüfungsantrag sei daher fristgerecht iSd § 9 iVm Anlage, Teil II Oö.VergNG iVm § 100 Abs.2 BVergG gestellt worden. Bei der angefochtenen Zusatzentscheidung (gemeint: Zuschlagsentscheidung) handle es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Die Antragsgegnerin sei am 28.5.2004 gemäß § 3 Abs.2 OÖ. Vergabenachprüfungsgesetz von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt worden. Die Pauschalgebühr in Höhe von
€ 5.000 sei ordnungsgemäß entrichtet worden.

 

Der OÖ. Unabhängige Verwaltungssenat sei somit nach § 2 Abs.1 und 2
Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zuständig, wobei die Zuschlagserteilung noch nicht erfolgt sei und zudem ex lege nichtig wäre.

 

Gemäß § 99 Abs.1 BVergG sei von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag dem Anbot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Bevor der öffentliche Auftraggeber sohin aufgrund der Zuschlagskriterien das "Best-/Billigstangebot" zu ermitteln habe, habe er die Angebote nach den §§ 90 ff BVergG zu prüfen und gegebenenfalls aufgrund des Ergebnisses dieser Prüfung die unter

§ 98 BVergG zu subsumierenden Angebote auszuscheiden.

Bereits aufgrund des klaren Wortlautes des § 98 BVergG sei der Auftraggeber aber nicht berechtigt, vom Ausscheiden abzusehen oder liege dies etwa in seinem Ermessen, vielmehr sei er zur Ausscheidung verpflichtet. Da die Mitbewerberin B aufgrund der Angebotsöffnung in preislicher Hinsicht das billigste Angebot gelegt habe, jedoch für die Zuschlagsentscheidung nicht in Betracht komme, gehe die Antragsstellerin davon aus - zumal seitens der Antragsgegnerin hiezu keine weiteren Informationen gegeben worden seien -, dass diese Angebot ausgeschieden worden sei oder im Hinblick auf § 90 Abs.2 BVergG nicht in die Prüfung bzw. Beurteilung aufgenommen werden konnte.

 

Aus Sicht der Antragstellerin sei aber unstrittig von der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung in Folge Nichtausscheiden der Mitwerberin P auszugehen, obwohl hiezu unstrittig eine Verpflichtung der Antragsgegnerin vorliegen würde.

 

Bereits aufgrund § 21 Abs.1 BVergG dürfe ein Auftrag nach dem BVergG nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer vergeben werden.

 

Als Nachweis der Befugnis könne der Auftraggeber etwa eine beglaubigte Abschrift des Berufs- oder Handelsregisters verlangen. Wie dem Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen entnommen werden könne, handle es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen um solche betreffend den Prallschutzbelag, Tischlerarbeiten, Deckenverkleidung, Sportbodenklebearbeiten und die Lieferung und Herstellung von Turn- und Sportgeräten. Zu beachten sei jedoch, dass die P entsprechend einem Auszug aus dem zentralen Gewerberegister lediglich Tischlerarbeiten, eingeschränkt auf das Verlegen von Parkettböden sowie Anbringung von Wand- und Deckenverkleidungen in Turn- und Sporthallen, ausüben dürfe, nicht jedoch über eine Gewerbeberechtigung über das Bodenlegergewerbe verfüge. Dies sei jedoch im Hinblick auf die ausgeschriebenen Leistungen jedenfalls erforderlich. Mangels ausreichender Befugnis im Zeitpunkt der Angebotsöffnung wäre daher die Mitbewerberin auszuscheiden gewesen. Bereits aus diesem Grund erweise sich die Zuschlagsentscheidung unstrittig als rechtswidrig.

 

Daran vermöge auch nichts zu ändern, wenn sich die Mitbewerberin P auf die Befugnis eines Subunternehmers berufen hätte, zumal dies wohl im Hinblick auf § 70 BVergG unzulässig gewesen wäre. Unabhängig davon, ob sich nun die Mitbewerberin P hinsichtlich der erforderlichen Befugnis und damit wohl auch der technischen Leistungsfähigkeit eines Subunternehmers bedient und dies auch im Angebot transparent gemacht habe, so hätte jedenfalls die Auftraggeberin Aufklärung über die tatsächliche Verfügbarkeit der Mittel begehren müssen.

Darüber hinaus erscheine der Antragstellerin unklar, ob die ermittelte Bestbieterin, P tatsächlich in der Position 503028A und 503032A das ausgeschriebene Produkt Duolastic oder ein gleichwertiges Produkt angeboten habe.

Aufgrund der rechtzeitigen Angebotslegung durch die Antragstellerin und der Ergreifung aller nach dem Oö.VergNG bis zur Zuschlagentscheidung zu Verfügung stehenden Maßnahmen liege jedenfalls ein am Vertragsabschluss hinreichend begründetes Interesse der Antragstellerin vor. Der Antragstellerin drohe durch diese rechtswidrige Entscheidung der Antragsgegnerin ein Schaden durch Entgang von Gewinn und Deckungsbeitrag in der Höhe von ca. 22.000 Euro; schon angefallen seien Projektkosten und Rechtsberatungskosten in der Höhe von ca. 3.200 Euro.

Da die Antragstellerin beabsichtige, sich auch in Zukunft an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen, liege die Zuschlagserteilung auch deshalb in ihrem Interesse, da sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit Referenzprojekte, die von der öffentlichen Hand beauftragt worden seien, vorweisen müsse. Der Schaden sei nur durch die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu verhindern.

 

 

2. Die Gemeinde T als Auftraggeberin legte die geforderten Angebotsunterlagen vor und teilte im Vorlageschreiben mit, dass im Vergabeverfahren die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes gänzlich beachtet und eingehalten worden seien. Zu der von der Antragstellerin angeführten Problematik hinsichtlich der Ausscheidung eines Anbieters werde vermerkt, dass dieser gesetzlichen Verpflichtung ohnehin nachgekommen worden sei und der Billigstbieter B ausgeschieden worden sei. Im Zuge der Angebotsprüfung sei vom beauftragten Architekt die im Gesetz geforderte Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung geprüft worden. Hiebei seien insbesondere die Bestimmungen des geltenden Gewerberechts zu beachten. Die technische Überprüfung habe ergeben, dass die angebotenen Produkte gänzlich den Anforderungen entsprechen und keine Grundlage für ein Ausscheiden bieten würden.

Die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Fa. P erscheine durch die vorliegende Referenzliste nachweislich gegeben und sei dies auf Grund telefonischer Auskünfte der MA 23, Stadt Wien, auch bestätigt.

Die Befugnis sei durch die Fa. P durch vorgelegte Gewerbescheine für die Gewerbe Schlosser vom 4.7.2001, Tischler vom 7.7.2003, sowie durch die Handwerkskarte für das Gewerbe Parkettleger vom 17.2.1978 für die S- und F, untermauert worden.

Weiters liege eine Führungsbestätigung des A- A Ö vom November 2003 auf, und ersetze dieser Nachweis die laut LV, Pos. 00 11 11 bis Pos. 00 11 15, geforderten Einzelnachweise, die auch von der Fa. S nicht vorgelegt worden seien.

Die Leistungsfähigkeit des Subunternehmers werde durch die Referenzliste der Fa. S- F über den zur Verlegung geplanten Boden, Duolastic 60ME, wie im LV bei Pos. 50 30 28A gefordert, bestätigt.

Weiters werde laut Gewerbeordnung den Bodenlegern in § 97 die Verlegung sämtlicher Boden- Wand- Deckenbeläge, ausgenommen Kunst- Naturstein- keramische Beläge, jedoch auch Parkettböden genehmigt. Ebenso seien nach § 114 Tischler zur Bodenverlegung Parkett und Bodenbeläge befugt, wobei Tischler als Parkettbodenleger auch die Befähigung zum Verlegen von Bodenbelägen besitzen würden und somit auf Grund der gültigen Befugnis kein Ausscheidensgrund vorliege.

Das Beiziehen eines Subunternehmers werde im LV nicht ausgeschlossen.

Das Bundesvergabegesetz ermögliche den nicht erfolgreichen Bietern innerhalb einer Frist von 7 Tagen nach Zustellung der Zuschlagsentscheidung schriftlich die Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung eines Angebotes sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes zu beantragen. Da während der Frist der Antrag nicht eingelangt sei, habe dem Auftrag auch nicht entsprochen werden können.

 

3. Mit ergänzender Eingabe vom 21.6. 2004 legte die Antragstellerin Auszüge aus dem Gewerberegister betreffend bestehende Gewerbeberechtigungen der P sowie eine Stellungnahme des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit vom 15.6.2004 vor.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Akt der Gemeinde T, insbesondere in die im Original vorgelegten Ausschreibungsunterlagen und in die die Angebote auswertenden Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2004. An der öffentlichen mündlichen Verhandlung haben die Vertreterin der Antragstellerin sowie die Vertreter der Auftraggeberin teilgenommen. Ebenso teilgenommen haben die Vertreter der erstgereihten Bieterin P, die im Zuge der mündlichen Verhandlung am 23.6.2004 einen Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren, VwSen-550142, sowie den Antrag gestellt hat, den Nachprüfungsantrag der S Sportstättenbau als unbegründet abzuweisen.

Als Zeuge geladen und einvernommen wurde Herr Dipl. Ing. K A.

4.1. Auf Grund der öffentlichen mündlichen Verhandlung steht als erwiesen fest:

Mit Bekanntmachung vom 16. April 2004 in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 8, wurde die Turnsaalausstattung, Umbau und Sanierung Turnsaal der Volksschule T, von der Gemeinde T. im offenen Verfahren ausgeschrieben. Ende der Angebotsfrist war der 10. Mai 2004, 10.00 Uhr, das Ende der Zuschlagsfrist wurde nicht angegeben. Die Angebotseröffnung erfolgte am 10. Mai 2004, 15.30 Uhr. Der Zuschlag wird dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt.

Die Antragstellerin legte zeitgerecht ein Angebot im gegenständlichen Vergabeverfahren. Aus dem Eröffnungsprotokoll ergibt sich folgende Angebotssumme für die Antragstellerin: 277.049,88 Euro

Die Angebotssumme der erstgereihten Firma P wurde mit 178.097,56 Euro angegeben.

Nach den Ausschreibungsunterlagen war die Weitergabe von Teilen der Leistungen an Subunternehmer zulässig.

Die Befugnis der am Vergabeverfahren beteiligten Bieter erfolgte anhand der vorgelegten Referenzlisten und der Führungsbestätigung des A- A Ö.

Von der erstgereihten Bieterin P wurde ein Subunternehmer nicht ausdrücklich namentlich genannt; es wurde ein Prüfzeugnis hinsichtlich des Einsatzes des geforderten Bodenbelages vorgelegt, aus dem als Antragstellerin die Firma S und F S, S, hervorgeht.

Nach dem am 11. Mai 2004 durchgeführten Aufklärungsgespräch mit der erstgereihten Bieterin P wurde eine Referenzliste sowie ein Gewerbeschein dieser Firma vorgelegt.

Mit Schreiben vom 17. Mai 2004, zugestellt per Telefax, wurde die Zuschlagsentscheidung zugunsten des Angebotes der P mitgeteilt.

Mit Schriftsatz vom 28. Mai 2004, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat per Telefax am selben Tag, hat die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren gestellt. Die Auftraggeberin wurde rechtzeitig von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigt. Mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 28. Mai 2004 wurde die Auftraggeberin vom Einlangen des Nachprüfungsantrages und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

verständigt.

Mit Erkenntnis vom 2.6.2004 wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens jedoch bis zum 28.6.2004, untersagt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens, aus dem Vorbringen der Parteien und dem Vorbringen des Zeugen in der mündlichen Verhandlung.

5. Die in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Stellungnahmen beziehen sich im Wesentlichen auf zwei Hauptpunkte, nämlich das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der entsprechenden Gewerbeberechtigung der P für das Verlegen von anderen Böden als Parkettböden und die Bekanntgabe eines Subunternehmers durch die P zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung.

Von der Antragstellerin wird auf die vorliegenden Gewerberegisterauszüge betreffend P verwiesen, aus denen hervorgeht, dass zwar zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung Herr P P die Gewerbeberechtigung für das Tischlergewerbe besitzt, wohl auch nur eingeschränkt auf das Verlegen von Parkettböden, nicht jedoch die P.

Von der Teilnahmeantragstellerin wird bestätigt, dass eine solche Gewerbeberechtigung für die P erst mit 1. Juni 2004 besteht.

Die Teilnahmeantragstellerin macht geltend, dass sie Bestbieterin sei und auch alle Eignungskriterien erfülle - was die Verlegung des Kunststoffbodens anbelange, mittels eines der Auftraggeberin bekannten deutschen Subunternehmers. Dieser Subunternehmer, S- u F S aus S, habe bereits eine große Anzahl von Kunststoffböden erfolgreich in deutschen Turnhallen verlegt, was der Auftraggeberin durch Übermittlung einer mehrseitigen Referenzliste nachgewiesen worden sei.

Wenn einem Bieter für einen Teil der ausgeschriebenen Arbeiten die gewerberechtliche Befugnis fehle, sei es nach ständiger Rechtsprechung ausreichend, wenn der Bieter für diesen Teil der Arbeit einen entsprechenden Subunternehmer namhaft mache. Dies sei gegenständlich durch die Vorlage des Prüfzeugnisses aus dem als Antragsteller die Firma S- und F S, S, hervorgehe, indirekt geschehen und besitze dieser Subunternehmer auch die entsprechende Befugnis.

Vom Zeugen DI A wurde ausgesagt, dass die Prüfung der Befugnis der Bieter lediglich anhand der vorgelegten Referenzen bzw. des A- A durchgeführt wurde. Auf Grund der vorgelegten Referenzlisten war bekannt, dass die angegebenen Firmen im Turnsaalbau tätig sind und diese Firmen in Oberösterreich vergleichbare Projekte durchgeführt haben. Im Prüfungsverfahren wurden die noch ausständigen Unterlagen von den jeweiligen Firmen nachgereicht, insbesondere wurde von der Firma P der Gewerbeschein des Herrn P P nachgereicht; ein entsprechender Gewerbeschein für die P wurde erst nach Einbringung des Nachprüfungsantrages vorgelegt.

Hinsichtlich des Einsatzes eines Subunternehmens durch den Bieter P wurde vom Zeugen vorgebracht, dass sich dies aus dem vorgelegten Prüfbericht und dem vorgelegten Gewerbeschein dieses Subunternehmers ergeben hat. Dieser Prüfbericht, der eine entsprechende Aussage über die Qualität des Bodens trifft, wurde nach den Angebotsunterlagen gefordert und wurden diese Prüfberichte auch von sämtlichen Bietern vorgelegt.

Nach Ansicht des Zeugen ist es auch möglich, dass die genannte Firma S- und F S diesen Boden liefert und die Firma P, vorausgesetzt, dass diese auch die gewerberechtliche Befugnis hiefür besitzt, diesen Boden verlegt.

Die Teilnahmeantragstellerin führt hiezu aus, dass das Prüfzeugnis nur für jene Firmen ausgestellt wird, die auch diesen Boden verlegt. Der Zeuge A führt weiters aus, dass die technische Leistungsfähigkeit des Subunternehmers nicht geprüft worden ist, da die Firma die das Angebot legt, auch für den Subunternehmer haftet.

 

6. Der Oö. Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (im Folgenden: Oö.VergNPG) regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundes-Vergabegesetz 2002 (BVergG) unterliegt, getroffen wurden. Öffentliche Auftraggeber bzw. öffentliche Auftraggeberinnen im Sinne dieses Landesgesetzes sind nach § 1 Abs.2 Z1 das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände. Die Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren ist die Gemeinde T.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö.VergNPG obliegt die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß
§ 1 Abs.1 dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Der Auftragswert übersteigt nicht den Schwellenwert von 5 Millionen Euro für Bauaufträge und liegt daher im Unterschwellenwertbereich.

Gemäß § 2 Abs.2 Oö.VergNPG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig.

  1. ...
  2. zur Nichtigerklärung rechtzeitiger Entscheidungen des Auftraggebers (§ 20 Z4 BVergG) bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. kann ein Unternehmer (§ 20 Z32 BVergG) bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung
(§ 20 Z13 BVergG) des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Der Nachprüfungsantrag erfüllt sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß
§ 6 Oö.VergNPG und wurde auch rechtzeitig eingebracht.

Nach § 13 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge des Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

  1. in Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG und der hiezu erlassenen Verordnungen steht und
  2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Im gegenständlichen Fall handelt es sich bei dem zu vergebenden Auftrag um einen Bauauftrag gemäß § 3 BVergG und sind nach § 17 Abs.1 dieses Gesetzes bei Vergabeverfahren betreffend Bauaufträge im Unterschwellenbereich von öffentlichen Auftraggebern die einschlägigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden.

Die Antragstellerin bringt im Rahmen der Beschwerdepunkte vor, dass die erstgereihte Bieterin zum einen die erforderliche gewerberechtliche Befugnis nicht besitzt und zum anderen die Nennung eines Subunternehmers nicht bis spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung erfolgt ist und aus diesem Grund die erstgereihte Bietern auszuscheiden gewesen sei.

6.1. Gemäß § 91 Abs.1 BVergG hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien zu erfolgen.

Nach Abs.2 leg.cit. ist im Einzelnen zu prüfen,

  1. ob den in § 21 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;
  2. die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters;
  3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;
  4. die Angemessenheit der Preise;
  5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß Abs.3 ist, soweit ein Angebot die Weitergabe von Teilleistungen an Subunternehmer vorsieht jedenfalls zu prüfen, ob die angegebenen Subunternehmer die erforderliche Befugnis, die zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters erforderliche technische Leistungsfähigkeit sowie die besondere berufliche Zuverlässigkeit gemäß § 55 zur Erbringung der vorgesehenen Teilleistungen besitzen.

Nach § 52 Abs.5 Z1 leg. cit. muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.

In der mündlichen Verhandlung gab Herr DI A, der von der Auftraggeberin für die Prüfung der Angebote herangezogen wurde, an, die Prüfung der Befugnis anhand der von den Bietern vorgelegten Referenzlisten bzw. der vorgelegten Führungsbestätigungen des A- A vorgenommen zu haben, obwohl die Ausschreibungsunterlagen als Nachweis der Befugnis die Vorlage der entsprechenden Gewerbescheine verlangen; diese wurden jedoch von keinem der am Vergabeverfahren beteiligten Bieter (abgesehen vom beigebrachten Gewerbeschein des P P, der jedoch nicht Bieter ist) vorgelegt und auch im Zuge der Prüfung der Angebote nicht nachgefordert.

Damit vermag aber der Zeuge dem Verwaltungssenat nicht überzeugend darzulegen, dass er eine Prüfung der Angebote entsprechend den gesetzlichen Erfordernissen gemäß § 91 Abs.2 Z2 BVergG 2002 vor der Zuschlagsentscheidung vorgenommen hat.

Sowohl aus seinem Vorbringen als auch aus den vorgelegten Unterlagen ist eindeutig ersichtlich, dass die vorgeschriebene Prüfung der Angebote hinsichtlich der Befugnis weder bei der erstgereihten Bieterin noch bei den übrigen Bietern gesetzesgemäß vorgenommen wurde.

Mit der Führungsbestätigung des A- A wurde nur die Berechtigung der P betreffend Ausübung des Schlossergewerbes nachgewiesen, die Referenzlisten treffen keine Aussage über die Berechtigung zur Verlegung von Bodenbelägen; bestätigt wird nur, dass Böden, welcher Art und Qualität auch immer, verlegt worden sind.

Bei einer dem Gesetz entsprechenden Prüfung der Bieter wäre aber evident geworden, dass die erstgereihte Bieterin die notwendige Befugnis nicht besitzt:

Gegenstand der Ausschreibung ist der Umbau und die Sanierung des Turnsaales mit Turnsaalausstattung der Volksschule T und handelt es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen unter anderem um das Verlegen von Bodenbelägen aus Kunststoff, Tischlerarbeiten (Verlegen von Parkettböden) und Anbringen von Deckenverkleidungen sowie die Lieferung und Herstellung von Turn- und Sportgeräten.

Die notwendige Befugnis dazu bestimmt sich auch danach.

Demnach ist die erforderliche Befugnis für die gegenständlichen Leistungen jedenfalls auch die Befugnis zur Ausübung des Tischlergewerbes samt dem Nebenrecht des Bodenverlegens (§ 94 Z71 iVm § 150 Abs.22 GewO 1994). Zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung lag lediglich die Gewerbeberechtigung des Herrn P P für das Tischlergewerbe, eingeschränkt auf das Verlegen von Parkettböden vor.

Die Teilnahmeantragstellerin P verfügte zu diesem Zeitpunkt über keine Gewerbeberechtigung für das Tischlergewerbe. Diese entstand unbestritten erst mit 1. Juni 2004, sohin nach Angebotsöffnung und nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und auch nur eingeschränkt auf das Verlegen von Parkettböden.

Abgesehen davon würde aber auch eine Gewerbeberechtigung für das Tischlergewerbe, eingeschränkt auf das Verlegen von Parkettböden, nicht ausreichen.

Ein Tischler ist zwar gemäß § 150 Abs.22 GewO 1994 auch berechtigt, Beläge am Boden mit Ausnahme von Kunststein-, Naturstein- und keramischen Belägen zu verlegen und fällt damit das Verlegen von Kunststoffböden auch in den Berechtigungsumfang des Tischlerhandwerks.

Dieses Nebenrecht steht jedoch nur jenen Gewerbetreibenden zu, die die Berechtigung für das Handwerk in seinem vollen Umfang aufweisen.

Denn maßgeblich für den Umfang der Gewerbeberechtigung ist nach § 29 GewO 1994 der Wortlaut der Gewerbeanmeldung im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften. Nach diesem Interpretationsmaßstab liegt gegenständlich die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Tischlergewerbes nicht uneingeschränkt vor, sondern wird auf Teiltätigkeiten wie eben des Parkettbodenverlegens abgestellt.

6.2. Die fehlende gewerberechtliche Befugnis der P zur Verlegung von Kunststoffböden wird von der Teilnahmeantragstellerin aber auch nicht direkt bestritten, vielmehr wird ins Treffen geführt, dass mit der Vorlage des Prüfzeugnisses hinsichtlich des geforderten Kunststoffbodens indirekt auch ein Subunternehmer, nämlich die S- und F S, genannt wurde, der die entsprechende Befugnis besitzt.

Davon ist offensichtlich auch der mit der Prüfung befasste Zeuge A - allerdings erst nach Vorlage der Handwerkskarte der Handwerkskammer S durch die erstgereihte Bieterin für eben dieses Unternehmen - ausgegangen.

Gemäß § 70 Abs.1 BVergG sind in den Ausschreibungsunterlagen Bestimmungen über die Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen zu treffen.

Die Weitergabe von Teilen der Leistung ist überdies nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung für seines Teiles erforderliche Befugnis, die zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters erforderliche technische Leistungsfähigkeit sowie die besondere berufliche Zuverlässigkeit gemäß § 55 besitzt.

Nach Abs.2 dieser Bestimmung hat der Bieter in seinem Angebot den Teil des Auftrages anzugeben, den er möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt. Die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angabe nicht berührt.

Dieser Bestimmung des Abs.2 korrespondiert die Verpflichtung des Bieters gemäß
§ 83 Abs.1 Z2 leg.cit.

Der Bieter hat nunmehr (im Gegensatz zur früheren Bestimmung des § 31 Abs.2 BVergG 1997) unaufgefordert die Teile des Angebotes, die er möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt, in seinem Angebot anzugeben.

Zweck dieser Bestimmung ist, den Bieter zu verhalten, zum Beweis der Plausibilität seiner Angebotspreise verbindliche Subunternehmerangebote für diese Teile vorzulegen um dem Auftraggeber eine Bewertung der Angebote und auch der Subunternehmer zu ermöglichen (vgl. BVA 24.10.1997, N-28/97-13).

Nach der Rechtsprechung des VwGH ist der Auftraggeber nämlich verpflichtet, die Eignung eines konkreten Subunternehmers im Hinblick auf einen konkreten Leistungsteil zu überprüfen, sodass der Subunternehmer spätestens zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung bereits namentlich feststehen muss (VwGH 29.5.2002, 2002/04/023 unter Verweis auf H/H/K.P, Handbuch des Vergaberechts (2002, 170 sowie P-Ö, Eu-konforme Ausschreibung (1998, 102).

In die gleiche Richtung stößt das Bundesvergabeamt mit seiner Entscheidung vom 28.4.2003, 17N-26/03-15) wo es festhält:..... war der Bieter verpflichtet, (bereits) im Angebot anzugeben, welche Teile des Auftrages möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte weitergegeben werden und ist der Bieter dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, so hatte die diesbezügliche Unvollständigkeit des Angebotes schon aus diesem Grund zu dessen Ausscheiden eben zu führen. Bei diesem Mangel des Angebotes handelt es sich auch nicht um einen behebbaren. Ist der Auftraggeber verpflichtet, die Eignung eines konkreten Subunternehmers im Hinblick auf einen konkreten Leistungsteil zu überprüfen, so muss der Subunternehmer spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung bereits namentlich feststehen.

Eine solche namentliche Bekanntgabe des Subunternehmers zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung liegt im gegenständlichen Fall nicht vor.

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der mit dem Angebot vorgelegte Prüfbericht, aus dem zwar die Firma S- und F S, S, als Antragsteller für die Eignungsprüfung des in Rede stehenden Sportbodens hervorgeht, auch gleichzeitig die Bekanntgabe eben dieses Unternehmens als Subunternehmer darstellt.

Dies schon deshalb nicht, da dieser Prüfbericht verpflichtend als Nachweis über die Qualität des Bodens von allen Bietern nach den Ausschreibungsunterlagen vorzulegen war und auch von allen Bietern vorgelegt wurde, mit jeweils verschiedenen benannten Antragstellern für das Prüfzeugnis. Folgt man der Ansicht der Teilnahmeantragstellerin, so wären diese aus dem Prüfzeugnis hervorgehenden Antragsteller jeweils von den Bietern beauftragte Subunternehmer für die Bodenverlegearbeiten.

Einer solchen Annahme widerspricht aber die Zeugenaussage des Herrn
DI A, wonach aus dem Prüfbericht hervorgeht, dass der Boden die entsprechenden Anforderungsprofile besitzt, aber nicht, wer diesen Boden verlegen soll und es auch möglich gewesen wäre, dass die Firma S- und F S diesen Boden liefert und die Firma P, vorausgesetzt, dass diese auch die gewerberechtliche Befugnis hiefür besitzt, diesen Boden verlegt (dies vor allem in Zusammenhalt mit der Aussage, dass von einer gewerberechtlichen Befugnis der P unter Bezugnahme auf die Referenzliste zum Verlegen von Kunststoffböden ausgegangen ist) wie auch einer telefonisch eingeholten Auskunft des Institutes für S, wonach der geprüfte Sportboden auch von einem anderen Unternehmen als der Antragstellerin verlegt werden könne, sofern ein vertragliches Verhältnis zwischen dem in Frage kommenden Unternehmen und der Antragstellerin besteht.

Aber selbst, wenn man davon ausgehen würde, dass mit dem vorgelegten Prüfbericht der Subunternehmer genannt wurde, hätte die Auftraggeberin im Rahmen der Prüfung der Leistungsfähigkeit des Bieters - neben der Eignung des Subunternehmers - auch zu prüfen, ob der Bieter tatsächlich über die dem Subunternehmer zustehenden Mittel, die er nicht selber besitzt und die zur Ausführung des Auftrages erforderlich sind, verfügt.

Die Verfügungsmöglichkeit eines Bieters über die Mittel eines Subunternehmers sind insbesondere dann gegeben, wenn ein an den Bieter gerichtetes verbindliches Angebot des Subunternehmers besteht, die konkreten Leistungen laut Ausschreibung, die der Bieter an den Subunternehmer weiterzugeben beabsichtigt, zu erbringen (vgl. VwGH vom 24.9.2003, 2003/04/0093). Ob die Teilnahmeantragstellerin tatsächlich über die Mittel der S- und F S verfügt, war für die Auftraggeberin jedoch nicht ersichtlich. Die - im Übrigen nach Angebotsöffnung - vorgelegte Referenzliste dieses Unternehmens ist jedenfalls nicht geeignet, die Verfügbarkeit über die Mittel des Subunternehmers nachzuweisen, da es sich bei der Referenzliste um kein verbindliches Angebot handelt.

Eine Verbesserung durch die P diesbezüglich wurde von der Auftraggeberin auch nicht gefordert, wobei dahingestellt bleiben kann, ob eine solche Verbesserung eines Angebots überhaupt zulässig ist.

Da das oben dargelegte rechtswidrige Vorgehen der Auftraggeberin bezüglich der Prüfung der Befugnis sämtlicher Bieter sowie hinsichtlich der Zurkenntnisnahme eines Subunternehmers ohne ausdrückliche Bekanntgabe im Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin unter gleichzeitiger Unterlassung einer Eignungsprüfung von wesentlichem Einfluss gemäß § 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz war, führen diese Umstände im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im gegenständlichen Vergabeverfahren.

Zu Spruchpunkt II.:

Gemäß § 5 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz sind bei Nachprüfungsverfahren betreffend die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung neben den in Abs.1 genannten Parteien jene Bieter bzw. Bieterinnen des Vergabeverfahrens Partei des Nachprüfungsverfahrens, deren rechtliche Interessen durch die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates unmittelbar berührt werden könnten. Die Bieter bzw. Bieterinnen verlieren ihre Parteistellung, sofern sie nicht spätestens binnen einer Frist von einer Woche nach der Verständigung gemäß § 3 Abs.3 schriftlich oder in der mündlichen Verhandlung mündlich einen Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren gestellt haben.

Die erstgereihte Bieterin P stellte in der mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2004 einen Teilnahmeantrag gemäß § 5 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, der alle Erfordernisse des § 7 Oö.VergNPG erfüllt. Gründe für eine Unzulässigkeit im Sinne des § 7 Abs.2 leg.cit. liegen nicht vor, sodass hier im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren Parteistellung einzuräumen war.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

  1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
  2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von
    56,20 Euro angefallen, ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 
 

Mag. B i s m a i e r