VwSen-550143/4/Bm/Be

Linz, 02.06.2004

 VwSen-550143/4/Bm/Be Linz, am 2. Juni 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über den Antrag der S B Sportstättenbau, S, T, vertreten durch R-R H Rechtsanwälte, E, W, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Umbau und Sanierung Turnsaal, Turnsaalausstattung der VS T" durch die Gemeinde T, zu Recht erkannt:

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Gemeinde T die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 28. Juni 2004, untersagt.

 
 
Rechtsgrundlage:
§§ 1,2,3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002.
 
 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 28. Mai 2004 wurde von der S B Sportstättenbau, vertreten durch R-R H, W, der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 17.5.2004 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung zu untersagen, gestellt.

 

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Gemeinde T habe in einem offenem Vergabefahren im Zuge der Gesamtsanierung des Turnsaals bei der Volksschule T die Turnsaalausstattung in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 8, am 16.4.2004 bekannt gemacht.

 

Sowohl von der Antragstellerin als auch von den Unternehmen B, T, und P, S H, seien entsprechende Angebote abgeben worden. Im Zuge der Angebotsöffnung am 10.5.2004 habe sich wie in der Niederschrift festgehalten in preislicher Hinsicht (brutto) nachstehende Reihung ergeben:

 

B € 109.473,24

P € 178.097,56 und

Antragstellerin € 277.049,88

 

Mit Verständigungsschreiben vom 17.5.2004, zugestellt per Telefax, sei der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung dahingehend mitgeteilt worden, dass der Zuschlag an die Firma P, S H, erteilt werden solle. Mit Schreiben vom 26.5.2004 habe die Antragstellerin die Antragsgegnerin aufgefordert, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes wie auch die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes bekannt zu geben.

 

Beim gegenständlichen Auftrag handle es sich um einen Bauauftrag gemäß § 3 Abs.1 BVergG, wobei der geschätzte Auftragswert den in § 9 Abs.1 Z.3 BVergG normierten Schwellenwert in Höhe von mindestens € 5 Mio. nicht übersteige.

 

Die Gemeinde T sei als öffentliche Auftraggeberin gemäß § 7 Abs.1 Z 1 BVergG zu qualifizieren. Der ausgeschriebene Bauauftrag unterliege sohin dem Geltungsbereich des BVergG.

 

Die Antragstellerin sei mit Schreiben vom 17.5.2004 von der Zuschlagsentscheidung zugunsten der Mitbewerberin P verständigt worden. Der Nachprüfungsantrag sei daher fristgerecht iSd § 9 iVm Anlage, Teil II OöVergNG iVm § 100 Abs.2 BVergG gestellt worden. Bei der angefochtenen Zusatzentscheidung (gemeint: Zuschlagsentscheidung) handle es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Die Antragsgegnerin sei am 28.5.2004 gemäß § 3 Abs.2 OÖ. Vergabenachprüfungsgesetz von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt worden. Die Pauschalgebühr in Höhe von € 5.000 sei ordnungsgemäß entrichtet worden.

 

Der OÖ. Unabhängige Verwaltungssenat sei somit nach § 2 Abs.1 und 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zuständig, wobei die Zuschlagserteilung noch nicht erfolgt sei und zudem ex lege nichtig wäre.

 

Gemäß § 99 Abs.1 BVergG sei von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag dem Anbot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Bevor der öffentliche Auftraggeber sohin aufgrund der Zuschlagskriterien das "Best-/Billigstangebot" zu ermitteln habe, habe er die Angebote nach den §§ 90 ff BVergG zu prüfen und gegebenenfalls aufgrund des Ergebnisses dieser Prüfung die unter

§ 98 BVergG zu subsumierenden Angebote auszuscheiden.

Bereits aufgrund des klaren Wortlautes des § 98 BVergG sei der Auftraggeber aber nicht berechtigt, vom Ausscheiden abzusehen oder liege dies etwa in seinem Ermessen, vielmehr sei er zur Ausscheidung verpflichtet. Da die Mitbewerberin B aufgrund der Angebotsöffnung in preislicher Hinsicht das billigste Angebot gelegt habe, jedoch für die Zuschlagsentscheidung nicht in Betracht komme, gehe die Antragsstellerin davon aus - zumal seitens der Antragsgegnerin hiezu keine weiteren Informationen geben worden seien -, dass diese Angebot ausgeschieden worden sei oder im Hinblick auf § 90 Abs.2 BVergG nicht in die Prüfung bzw. Beurteilung aufgenommen werden konnte.

 

Aus Sicht der Antragstellerin sei aber unstrittig von der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung in Folge Nichtausscheiden der Mitwerberin P auszugehen, obwohl hiezu unstrittig eine Verpflichtung der Antragsgegnerin vorliegen würde.

 

Bereits aufgrund § 21 Abs.1 BVergG dürfe ein Auftrag nach dem BvergG nur an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer vergeben werden.

 

Als Nachweis der Befugnis könne der Auftraggeber etwa eine beglaubigte Abschrift des Berufs- oder Handelsregisters verlangen. Wie dem Leistungsverzeichnis der Ausschreibungsunterlagen entnommen werden könne, handle es sich bei den ausgeschriebenen Leistungen um solche betreffend den Prallschutzbelag, Tischlerarbeiten, Deckenverkleidung, Sportbodenklebearbeiten und die Lieferung und Herstellung von Turn- und Sportgeräten. Zu beachten sei jedoch, dass die P entsprechend einem Auszug aus dem zentralen Gewerberegister lediglich Tischlerarbeiten, eingeschränkt auf das Verlegen von Parkettböden sowie Anbringung von Wand- und Deckenverkleidungen im Turn- und Sporthallen, ausüben dürfe, nicht jedoch über eine Gewerbeberechtigung über das Bodenlegergewerbe verfüge. Dies sei jedoch im Hinblick auf die ausgeschriebenen Leistungen jedenfalls erforderlich. Mangels ausreichender Befugnis im Zeitpunkt der Angebotsöffnung wäre daher die Mitbewerberin auszuscheiden gewesen. Bereits aus diesem Grund erweise sich die Zuschlagsentscheidung unstrittig als rechtswidrig.

 

Daran vermöge auch nichts zu ändern, wenn sich die Mitbewerberin P auf die Befugnis eines Subunternehmers berufen hätte, zumal dies wohl im Hinblick auf § 70 BVergG unzulässig gewesen wäre. Unabhängig davon, ob sich nun die Mitbewerberin P hinsichtlich der erforderlichen Befugnis und damit wohl auch der technischen Leistungsfähigkeit eines Subunternehmers bedient und dies auch im Angebot transparent gemacht habe, so hätte jedenfalls die Antragsgegnerin Aufklärung über die tatsächliche Verfügbarkeit der Mittel begehren müssen.

Darüber hinaus erscheine der Antragstellerin unklar, ob die ermittelte Bestbieterin, P tatsächlich in der Position 503028A und 503032A das ausgeschriebene Produkt Duolastic oder ein gleichwertiges Produkt angeboten habe.

Aufgrund der rechtzeitigen Angebotslegung durch die Antragstellerin und der Ergreifung aller nach dem OöVergNG bis zur Zuschlagentscheidung zu Verfügung stehenden Maßnahmen liege jedenfalls ein am Vertragsabschluss hinreichend begründetes Interesse der Antragstellerin vor. Der Antragstellerin drohe durch diese rechtswidrige Entscheidung der Antragsgegnerin ein Schaden durch Entgang von Gewinn und Deckungsbeitrag in der Höhe von ca. 22.000 Euro; schon angefallen seien Projektkosten und Rechtsberatungskosten in der Höhe von ca. 3.200 Euro.

Da die Antragstellerin beabsichtige, sich auch in Zukunft an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen, liege die Zuschlagserteilung auch deshalb in ihrem Interesse, da sie zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit Referenzprojekte, die von der öffentlichen Hand beauftragt worden seien, vorweisen müsse. Der Schaden sei nur durch die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu verhindern.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte die Antragstellerin insbesondere vor, dass mit Ende der Stillhaltefrist, nämlich am 31.5.2004 die Antragsgegnerin die Möglichkeit habe, den Zuschlag zu erteilen, zumal dem Nachprüfungsantrag keine aufschiebende Wirkung zukomme. Daraus ergebe sich für die Antragstellerin eine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen, da eine bloße Feststellung einer fehlerhaften Zuschlagserteilung und allenfalls zustehenden Schadenersatzforderungen eine Chance, den Auftrag selbst zu erhalten, nicht aufzuwiegen vermöge.

 

Die Antragstellerin erkläre daher ihr Vorbringen zum Nachprüfungsantrag ausdrücklich auch zum Vorbringen im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

 

Einer einstweiligen Aussetzung der Zuschlagserteilung stehe kein allfälliges besonderes Interesse der Antragsgegnerin entgegen. In den Ausschreibungsunterlagen finde sich kein Hinweis, dass mit dem Vorhaben nicht bis zum Ende des Nachprüfungsverfahrens zugewartet werden könne. Eine einstweilige Aussetzung stelle für die Antragsgegnerin keine unverhältnismäßige Belastung dar. Vielmehr liege eine dem BVergG entsprechende und sohin rechtskonforme Zuschlagserteilung an die Antragstellerin auch im öffentlichen Interesse und sohin auch in jenem der Antragsgegnerin.

Öffentliche Interessen, etwaige Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum, würden in diesem Fall nicht die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu verhindern vermögen, da im konkreten Fall keine und schon gar keine aktuelle Gefährdung vorliege.

 

Da wesentliche Interessen der Antragstellerin bei der Fortführung des Vergabeverfahrens gefährdet seien, eine vorläufige Maßnahme keinerlei berücksichtigungswürdige Interessen der Antragsgegnerin schädige und auch sonst kein öffentliches Interesse an der Fortsetzung des Vergabeverfahrens bestehe, habe die Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin auszufallen.

 

2. Der Auftrag wurde im offenen Verfahren im Unterschwellenwertbereich ausgeschrieben. Als Auftraggeberin wurde die Gemeinde T genannt. Die Antragstellerin fühlt sich in ihrem Recht auf rechtskonforme Durchführung eines Vergabeverfahrens und auf Zuschlagserteilung verletzt. Die Pauschalgebühren wurden entrichtet, die öffentliche Auftraggeberin von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens verständigt.

 

3. Der Öo. Verwaltungssenat hat die Gemeinde T als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Mit Schreiben vom 1. Juni 2004 wurde von der Gemeinde T eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahingehend abgegeben, dass in der Gemeinderatssitzung am 1.6.2004 die Vergabe für das Gewerk "Turnsaaleinrichtung" vorgesehen wäre. Dieser Tagesordnungspunkt werde von der Sitzung abberaumt und auf unbestimmte Zeit bis nach der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates vertagt.

Der Erlassung einer einstweiligen Verfügung werde aus Sicht der Gemeinde zuzustimmen sein; besondere öffentliche Interessen würden dadurch nicht verletzt werden.

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der Nachprüfungsantrag ist rechtzeitig und erfüllt auch die Voraussetzungen nach § 6 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz.

Da der gestellte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung verbunden wurde, liegt ein das Nachprüfungsverfahren einleitender Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vor, sodass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zulässig ist, zumal es sich bei der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberinnen auch um eine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne des § 6
Oö. Vergabenachprüfungsgesetz iVm § 20 Z13 lit. a sublit. aa BVergG handelt.

Gemäß § 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der Unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen.

In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Vorweg ist festzuhalten, dass im Provisorialverfahren es lediglich um die Notwendigkeit geht, zu verhindern, dass die Hauptentscheidung durch faktische Geschehnisse ins Leere geht und die Antragstellerin somit vor vollendete Tatsachen gestellt wird einerseits und andererseits um die Frage, welche nachteiligen Folgen mit der einstweiligen Verfügung verbunden sind und ob die Interessen der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung überwiegen (Handel BVergG-Bundesvergabegesetz 2002, § 171 E3).

Über die inhaltliche Begründetheit des Nachprüfungsantrages ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen; es kommt nicht darauf an, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen. Vielmehr ist es ausreichend, dass sich aus dem Vorbringen der Parteien ergibt, dass die behaupteten Rechtswidrigkeiten zumindest möglich sind (BVA 12.1.1998, N-1/98-7=CONNEX 1999/1, 40).

Die Antragstellerin hat die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung behauptet und in ihrer Eingabe auf den Eintritt eines Schadens bei Fortführung des Vergabeverfahrens verwiesen. Die Untersagung des Zuschlages sei geeignet, diese drohende Schädigung zu verhindern.

Die Behauptungen über die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung durch die Antragstellerin scheinen jedenfalls denkmöglich, wobei die inhaltliche Begründetheit erst im Hauptverfahren zu beurteilen sein wird.

Aus der Stellungnahme der Auftraggeberin gehen keine möglicherweise geschädigten Interessen durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung hervor. Ebenso wenig wird ein darüber hinausgehendes besonderes Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens dargelegt.

Es besteht jedenfalls die Absicht der Auftraggeberin, den Auftrag zu vergeben; nach dem derzeitigen Wissenstand im Zuge der vorläufigen Prüfung kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für die Erteilung des Zuschlages in Betracht kommt. Bei Zuschlagserteilung an die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin entstünde der Antragstellerin - sofern die behaupteten Rechtswidrigkeiten im Vergabeverfahren zutreffen - ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann.

In Anbetracht der von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente und der Stellungnahme der Auftraggeberin ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen des Unterbleibens einer einstweiligen Verfügung für die Antragstellerin auszugehen.

Es möge zwar in einer möglichst raschen Vergabe ein öffentliches Interesse bestehen, der VfGH hat aber in seinem Beschluss vom 1. August 2002,
B 1194/02, zum Ausdruck gebracht, dass dem bereits durch eine zeitgerechte - und etwaige Verzögerungen berücksichtigende - Ausschreibung Rechnung zu tragen sei.

Aus den angeführten Gründen war somit dem Antrag spruchgemäß stattzugeben.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs. 5
Oö. Vergabenachprüfungsgesetz.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs. 6 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz sofort vollstreckbar.

5. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro

angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. B i s m a i e r