VwSen-550149/6/Bm/Rd/Sta

Linz, 09.07.2004

VwSen-550149/6/Bm/Rd/Sta Linz, am 9. Juli 2004

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bismaier über den Antrag der S A E, I, W, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Vergabe "Freibadanlage A - Solaranlage" der Stadtgemeinde A zu Recht erkannt:

Der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 3 Abs.1 und 2, 6 Abs.1 und 2 Z3 und Z4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz,
LGBl. Nr. 153/2002 und § 13 Abs.3 AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 30.6.2004, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 1.7.2004, hat die S A E einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens betreffend die Vergabe "Freibadanlage A - Solaranlage" gestellt.

Begründend wurde ausgeführt, dass das vorzeitige Ausscheiden aus dem Zuschlagsverfahren, basierend auf einer KSV-Auskunft unzulässig sei und verstoße dies materiell und formell gegen das Bundesvergabegesetz 2002. So seien mit Ausnahme der in Punkt 5 beschriebenen Unterlagen, die auch von der Antragstellerin beigebracht worden seien, keine Erhebungen gemäß § 56 durchgeführt worden. Es seien nicht die aktuellen Bilanzen verlangt und eingesehen worden, die von Wirtschaftsprüfern uneingeschränkt bestätigt wurden. Es sei weiters darauf hinzuweisen, dass in 2004 bis dato dem Unternehmen von Eigentümerseite 700.000 Euro zur Verfügung gestellt wurden. Damit sei die Solvenz des Unternehmens in Relation zum in Rede stehenden Auftragsvolumen als berechtigt anzunehmen.

Die Antragstellerin sei auch in der Lage gewesen, sofort ein schriftliches Angebot über eine Erfüllungsgarantie in Höhe von 30.000 bis 60.000 Euro einer Bank bzw bankähnlichen Institution (Coface) zum Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu stellen, welches nicht angenommen worden sei, obwohl dies dem Auftraggeber ein eventuelles Risiko völlig nehmen würde.

Überdies seien alle von der ausschreibenden Stelle geforderten Unterlagen, wie Kontoauszug Finanzamt, Unbedenklichkeitserklärung der Gebietskrankenkasse sowie die strafrechtliche Unbescholtenheit übermittelt worden. Durch die ungerechtfertigte Vergabe würde der Antragstellerin ein Verdienstentgang von 17.206 Euro entstehen. Es werde daher die Einstellung des Vergabeverfahrens bzw der Zuschlagserteilung bis zur endgültigen Entscheidung beantragt. Weiters werde begehrt, festzustellen, dass wegen eines Verstoßes gegen das BVergG im Speziellen gegen §§ 52 und 56, der Antragstellerin als Billigstbieterin der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre und sie als Billigstbieterin eine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, in eventu die Erteilung des Zuschlags an die Antragstellerin als Billigstbieter=Bestbieter zu erfolgen hätte.

2. Der oa Antrag hat nicht den Anforderungen der §§ 3 Abs.2, 6 Abs.1 und 2
Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (kurz: Oö. VNPG) und § 1 Abs.1 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl.Nr. 127/2003, entsprochen, weshalb mit Schriftsatz des Oö. Verwaltungssenates vom 2.7.2004 die Antragstellerin gemäß § 13 Abs.3 AVG aufgefordert wurde, diese - einer Verbesserung zugänglichen - Mängel binnen gesetzter Frist zu verbessern, ansonsten der Antrag als unzulässig zurückzuweisen wäre.

Von der Antragstellerin wurde mit Schriftsatz vom 30.6.2004, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 6.7.2004, der Aufforderung fristgerecht, jedoch nicht inhaltlich ausreichend bzw nicht vollständig gefolgt. Dies deshalb, da die Verbesserung
§ 6 Abs.1 Z3 und Z5 und Z7 und Abs.2 Z3 und Z4 Oö. VNPG nicht gerecht wurde.

Eine mündliche Verhandlung konnte entfallen, weil der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war (§ 12 Abs.2 Z1 Oö. VNPG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002, -
Oö. VNPG, kann ein Unternehmer bzw eine Unternehmerin, der bzw die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm bzw ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 3 Abs.2 Oö. VNPG hat der Unternehmer bzw die Unternehmerin spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages den Auftraggeber elektronisch oder mittels Telefax nachweislich von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen. In dieser Verständigung ist die geltend gemachte Rechtswidrigkeit zu bezeichnen.

§ 6 Oö. VNPG regelt den Inhalt und die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages vor Zuschlagserteilung. Ein Antrag gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. hat sohin jedenfalls zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen Entscheidung;

2. die genaue Bezeichnung des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin;

3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss;

4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller bzw die Antragstellerin;

5. die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller bzw die Antragstellerin als verletzt erachtet;

6. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt;

7. ein bestimmtes Begehren und

8. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde (Abs.1).

Der Antrag ist in folgenden Fällen unzulässig:

1. wenn er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet;

2. wenn er nicht innerhalb der im § 9 genannten Fristen gestellt wird;

3. wenn keine Verständigung gemäß § 3 Abs.2 erfolgt ist oder

4. wenn der Antrag trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde (Abs.2).

3.2. Gemäß § 13 Abs.3 AVG ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf einer gleichzeitig zu bestimmenden, angemessenen Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.

3.3. Wie bereits oben ausgeführt, hat die Antragstellerin dem dieser Bestimmung entsprechenden Verbesserungsauftrag nicht hinreichend Folge geleistet, weshalb die dort vorgesehenen und auch in der Aufforderung angekündigten Rechtsfolgen eingetreten sind und der Antrag als unzulässig zurückzuweisen war.

Darüber hinaus ist ein Antrag jedenfalls gemäß § 6 Abs.2 Z3 Oö. VNPG unzulässig und zurückzuweisen, wenn keine Verständigung gemäß § 3 Abs.2 erfolgt ist.

Wie aus der dem Oö. Verwaltungssenat übermittelten Verständigung des Auftraggebers von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens samt Faxsendebericht ersichtlich ist, wurde die Verständigung am 5.7.2004, 15.09 Uhr, an den Auftraggeber übermittelt. Das Verständigungsschreiben wurde daher nicht "spätestens gleichzeitig" mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages an den Auftraggeber, sondern nach Einbringung des Nachprüfungsantrages am 1.7.2004 beim Oö. Verwaltungssenat, der Auftraggeberin übermittelt.

Da somit die Antragstellerin ihrer Verpflichtung, die Auftraggeberin spätestens gleichzeitig mit der Einbringung des Nachprüfungsantrages mittels Telefax nachweislich von der beabsichtigten Einleitung des Nachprüfungsverfahrens zu verständigen, nicht nachgekommen ist, lag kein zulässiger Antrag vor und war der Antrag gemäß § 6 Abs.2 Z3 Oö. VNPG zurückzuweisen.

3.4. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl.Nr. 127/2003, hat die Antragstellerin für den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung eine Pauschalgebühr zu entrichten. Gemäß § 2 leg.cit. ist die Gebühr gleichzeitig mit der Einbringung des Antrages durch Barzahlung, Einzahlung mit Erlagschein, mittels Bankomatkarte oder Kreditkarte zu entrichten.

Der im Aufforderungsschreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 2.7.2004 aufgezeigte verbesserungsfähige Mangel der Nichtentrichtung der Pauschalgebühr, wurde ebenfalls nicht behoben, weshalb auch diesbezüglich kein zulässiger Antrag vorlag und war der Antrag daher gemäß § 6 Abs.2 Z4 Oö. VNPG auch noch aus diesem Grunde zurückzuweisen.

4. Es wird darauf hingewiesen, dass die gemäß § 18 Abs.1 Oö. VNPG iVm § 1 Abs.1 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung zu entrichtende Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag noch offen ist. Es wird um umgehende Entrichtung und Beibringung des Nachweises ersucht, widrigenfalls erfolgt eine Weiterleitung an die zuständige Abgabenbehörde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von
16,60 Euro angefallen, ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Bismaier