VwSen-550156/4/Kl/Da

Linz, 06.08.2004

 VwSen-550156/4/Kl/Da Linz, am 6. August 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der B K F H- und T GmbH, vertreten durch Prof. H & P Rechtsanwälte, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vorhaben Wasserversorgungsanlage K, Bauabschnitt BA 05, Baulos 04, Installationsarbeiten für Hoch- und Tiefbehälter, zu Recht erkannt:

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Marktgemeinde Kremsmünster die Erteilung des Zuschlages betreffend die Wasserversorgungsanlage K BA 05, Baulos 04 (Installationsarbeiten für Hoch- und Tiefbehälter) bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 3.9.2004 untersagt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 3. August 2004 wurde von der B K F H- und T GmbH, der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 21.7.2004 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung bzw. bis zur Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Marktgemeinde K Installationsarbeiten für die Wasserversorgungsanlage K im Bauabschnitt BA 05, Baulos 04, im offenen Verfahren Unterschwellenbereich ausgeschrieben hat, und zwar Installationsarbeiten für den neuen Hochbehälter S, für den bestehenden Tiefbehälter Bankler, für Wasserzählermessschächte und für diverse bestehende Hochbehälter und Drucksteigerungen. Am 21.7.2004 erhielt die Antragstellerin von der ausschreibenden Stelle Ziviltechnikerkanzlei Dipl.-Ing. E & P die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, nämlich dass die Marktgemeinde K beabsichtigt, den Auftrag an die M IgmbH in mit einer geprüften Schlusssumme von 122.346,28 Euro (ohne MwSt) als Angebot mit dem günstigsten Preis zu erteilen. Diese Zuschlagsentscheidung werde fristgerecht angefochten.

Bei der Angebotsöffnung am 22.1.2004 wurden sieben Angebote abgegeben und war das Angebot der Antragstellerin mit 95.456,72 Euro (netto) das billigste Angebot. Zweitbilligstbieter war die Firma M, der nunmehr der Zuschlag erteilt werden soll, nachdem nach der Meinung des Auftragsgebers unzulässige Alternativangebote der Firma M, F, A und A auszuscheiden sind. Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin liegt daher um 28,18 % über dem Angebot der Antragstellerin. Als Zuschlagskriterium wurde lediglich der Gesamtpreis angegeben und ist der Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen (Punkt B 13).

Am 29.1.2004 wurde von der ausschreibenden Stelle um eine Stellungnahme bezüglich Gütenachweis ersucht und ist die Antragstellerin am 5.2.2004 fristgerecht durch Vorlage eines Konzessionsdekretes und verschiedener Zertifikate nachgekommen. Es folgte weder eine Mitteilung noch ein Mängelbehebungsauftrag. Am 25.3.2004 fasste der Gemeinderat den Beschluss, den Auftrag dem Angebot der Antragstellerin zu erteilen.

Die Antragstellerin hat dann erfahren, dass das Land Oö. als Förderungsstelle die Auffassung vertritt, dass die Vorlage der Antragstellerin vom 5.2.2004 nicht ausreichend sei. Unmittelbar danach am 12.5.2004 wurden dann die Gütenachweise erbracht. Die Entscheidung vom 21.7.2004 ist daher rechtswidrig. Unter der Position C 17 der Vertragsbestimmungen ist ein Gütenachweis für Rohre, maschinelle und elektrische Ausrüstung über Aufforderung vom Anbotsteller zu erbringen. Die Aufforderung vom 29.1.2004 wurde zunächst so verstanden, dass die technische Leistungsfähigkeit iSd § 57 Abs.2 Z1 BVergG nachzuweisen sei, und es wurden daher Konzessionsdekret und verschiedene Zertifikate vorgelegt. Nachdem der Gemeinderat bereits am 25.3.2004 beschlossen, hat den Auftrag an die Antragstellerin als Bestbieterin zu vergeben, hat die Bestbieterin erstmals nach dem Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung vom 28.4.2004 Kenntnis davon erlangt, dass die Aufforderung der ausschreibenden Stelle vom 29.1.2004 missverstanden worden sei und es ist daher dann die zitierte Stellungnahme vom 12.5.2004 sowohl an das Land Oberösterreich, Abteilung Wasserwirtschaft, als auch an die Auftraggeberin samt Gütenachweisen erfolgt. Spätestens damit war der im Schreiben vom 5.2.2004 enthaltene Angebotsmangel behoben. Vorher lag kein Angebotsmangel vor, weil Gütenachweise erst über Aufforderung vorzulegen waren. Der Mangel war auch behebbar und verbesserungsfähig. Es konnte auch keine Besserstellung oder Änderung der Wettbewerbsstellung erfolgen. Der Wert der angebotenen Leistung wurde nicht beeinflusst. Gemäß § 94 BVergG 2002 ist aber die vergebende Stelle verpflichtet, die Unterlagen unter Setzung einer angemessenen Frist nachzufordern. Hätte sie in der Vorlage vom 5.2.2004 einen Mangel gesehen, war dieser jedenfalls verbesserungsfähig. Tatsächlich hat aber zunächst dem Auftraggeber die Vorlage vom 5.2.2004 zumindest ausgereicht, zumal die Antragstellerin für die Auftragserteilung vorgeschlagen wurde, und wurde auch keine Beanstandung trotz zweier Aufklärungen vom 17.2. und 11.3.2004 vorgenommen. Zu Verbesserungsaufträgen wäre aber der Auftraggeber verpflichtet gewesen, insbesondere wenn er erkennen musste, dass das Schreiben vom 29.1.2004 offensichtlich missverstanden wurde. Darüber hinaus wurde aufgezeigt, dass Gütenachweise üblicherweise erst im Zuge der Bauabwicklung vom Auftraggeber gefordert werden. Es ist daher auch im gegenständlichen Fall diese Forderung unter den "Vertragsbestimmungen" angeführt und nicht in den Angebotsbestimmungen.

Schließlich wurde noch das Interesse am Vertragsabschluss bekundet, zumal die Antragstellerin Billigstbieterin ist, und ein drohender Schaden mit einer Gewinnspanne von ca. 5 % der Nettoauftragssumme, also ein Schaden von zumindest 4.772 Euro geltend gemacht.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde dargelegt, dass durch die Erlassung der Verfügung, welche ohnehin mit einem Monat nach Antragstellung begrenzt ist, für den Auftraggeber keinerlei Nachteile zu erwarten sind. Hingegen wäre die Antragstellerin durch die Zuschlagserteilung um die Chance des Zuschlages gebracht und auf die Geltendmachung des Schadens beschränkt. Der drohende Schaden und die zu erwartenden Nachteile können nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden, also wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde K als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Eine Stellungnahme zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde nicht abgegeben.

3. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Die Marktgemeinde K ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 1 Abs.2 Z1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz. Als vergebende Stelle iSd § 20 Z36 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG tritt das Ziviltechnikerbüro Dipl. Ing. E & P auf. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet den Schwellenwert von mindestens 5 Mio. Euro bei Bauaufträgen iSd § 9 Abs.1 Z3 BVergG nicht. Die gegenständliche Vergabe liegt daher im Unterschwellenbereich (§ 9 Abs.2 BVergG) und unterliegt sowohl dem Bundesvergabegesetz als auch dem Oö. Vergabenachprüfungsgesetz.

Gemäß § 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftragebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

3.2. Gemäß § 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antagstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicher Weise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S.172f.).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

Die Antragstellerin verweist daher in ihrer Eingabe auf den Eintritt eines Schadens bei Fortführung des Vergabeverfahrens insbesondere durch eine Zuschlagserteilung an die Zweitbestbieterin und beziffert eine konkrete Schadenshöhe. Um diese drohenden Schädigungen zu verhindern, sei die Untersagung des Zuschlages notwendig und geeignet.

Dem gegenüber trifft den Auftraggeber im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. auch BVA 1.12.2000, N-56/00-9). Es hat daher die Antragstellerin glaubwürdig und denkmöglich dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist dabei ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden, noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegen zu halten ist bzw. diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus wird auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen verwiesen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Als Begründung für ein Abstandnehmen von einer Zuschlagsaussetzung würde dies eine einstweilige Verfügung in einem Vergabeverfahren fast immer verhindern und dieses Rechtschutzinstrumentarium gänzlich ausschalten. Da kein darüber hinaus gehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt
 
Beschlagwortung:
kein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens, Aussetzung des Zuschlages