VwSen-550157/7/Bm/Sta

Linz, 26.08.2004

 VwSen-550157/7/Bm/Sta Linz, am 26. August 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die
IX. Kammer (Vorsitzender: Dr. Konrath, Berichterin: Mag. Bismaier, Besitzerin:
Dr. Klempt) über den Nachprüfungsantrag der M Gesellschaft mbH, H, G, vertreten durch GF Ing. W S, A, E, betreffend das Vergabeverfahren "Um- und Zubau Altenheim, Sanitäranlagen, F."; der Marktgemeinde F, zu Recht erkannt:

1. Dem Nachprüfungsantrag vom 4.8.2004 wird Folge gegeben und die mit Telefax am 22.7.2004 bekannt gegebene Entscheidung, den Zuschlag der DI G Installationen GmbH erteilen zu wollen, für nichtig erklärt.
2. Die Marktgemeinde F hat der Antragstellerin die entrichteten Gebühren in der Höhe von gesamt € 10.000 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: §§ 1, 2, 3, 6, 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002 iVm
§§ 21, 69, 75 Abs.9 und 81 Abs.6 Bundesvergabegesetz 2000 - BVergG, BGBl. II Nr. 99/2002.

Zu II.: § 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 123/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 4. August 2004 wurde von der M Gesellschaft mbH, G, vertreten durch GF Ing. W S, E, der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 22.7.2004 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung für die Dauer von 2 Monaten nach Antragstellung zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Marktgemeinde F habe die Errichtung der Sanitäranlagen (Sanitärinstallation) für das Bauvorhaben "Um- und Zubau Altenheim F" als Auftragsvergabe gemäß dem Bundesvergabegesetz im offenen Verfahren (Oberschwellenbereich) öffentlich ausgeschrieben.

In den bezughabenden Ausschreibungsbedingungen, Punkt 00.11.09.C Z sei folgendes festgehalten:

"00.11.09.C Z Alternativangebot nicht zulässig.

Ein Alternativangebot ist nicht zulässig. Begründung `&`

Es handelt sich um standardisierte Leistungen."

Die Antragstellerin habe sich am Verfahren beteiligt und fristgerecht ein Angebot über € 499.897,75 gelegt.

Am 26.5.2004 sei die Anbotseröffnung erfolgt; dabei sei das vorgenannte Anbot der Antragstellerin das günstigste gewesen. Lediglich ein - nach den Ausschreibungsbedingungen nicht zulässiges - Alternativangebot der Firma
DI G Installationen GmbH sei mit € 494.397,86 geringfügig unter dem von der Antragstellerin angebotenen Preis gelegen.

Am 22.7.2004 habe die Antragstellerin von der Marktgemeinde F mittels Fax die Verständigung erhalten, dass der Zuschlag für das o.a. Bauvorhaben der Firma DI G Installationen GmbH, B, L, zum Angebotspreis von € 494.397,86 erteilt werden solle. Es handle sich hierbei um das vorgenannte Alternativanbot der genannten Firma.

Da Alternativanbote gemäß Ausschreibungsbedingungen nicht zulässig seien, wäre das Alternativangebot auszuscheiden gewesen. Auf Basis der bedingungsgemäß erstellten Anbote sei aber die Antragstellerin Bestbieterin.

Die Vorgangsweise der Antragsgegnerin verstoße gegen das Bundesvergabegesetz.

Durch diese beabsichtigte Zuschlagserteilung und der damit zu Unrecht der Antragstellerin vorenthaltenen Auftragserteilung drohe der Antragstellerin ein nicht unerheblicher Schaden. Zum einen seien erhebliche Vorleistungen in die Anbotslegung zu investieren, zum anderen stelle auch der entgangene Auftrag als solcher einen erheblichen Schaden dar. Die Antragstellerin habe in Vertrauen auf ihre Bestbieterstellung nach Anbotseröffnung am 26.5.2004 und den zu erwartenden Zuschlag aus Kapazitätsgründen andere Aufträge abgelehnt, die zumindest die selbe Höhe wie die hier gegenständliche Auftragsvergabe aufweisen würden. Diese Aufträge seien nunmehr endgültig für die Antragstellerin verloren und es sei somit die Auslastung für den in Frage kommenden Zeitraum mangels Ersatzaufträgen nicht sichergestellt. Aus all dem folge das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss und drohe der Antragstellerin aus dessen ungerechtfertigter Ablehnung ein erheblicher, wie oben dargestellter Schaden, dessen genaue Bezifferung vorbehalten bleibe.

Gemäß § 3 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz habe die Antragstellerin die Marktgemeinde F mit Telefaxschreiben vom 26.7.2004 auf die angeführte Rechtswidrigkeit hingewiesen und von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigt. Hierauf sei jedoch keinerlei Reaktion seitens der Antragsgegnerin erfolgt.

Die Antragstellerin habe die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung am 22.7.2004 erhalten; die Anfechtung sei daher gemäß § 100 Abs.2 BVergG iVm § 9 sowie Anlage I Oö. Vergabenachprüfungsgesetz fristgerecht.

2. Die Marktgemeinde F als Auftraggeberin legte die geforderten Angebotsunterlagen vor und teilte mit Stellungnahme vom 9.8.2004 mit, dass für das Projekt Um- und Zubau des Altenheimes F die Sanitärinstallationsarbeiten den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes entsprechend ausgeschrieben worden seien. Bei der Offertöffnung seien sieben Angebote vorgelegen.

Von den Firmen G GmbH, L und der einschreitenden Firma M GmbH, G, seien "Alternativangebote" abgegeben worden.

Bei der Überprüfung dieser "Alternativangebote" habe sich herausgestellt, dass es sich dabei in beiden Fällen um keine "Alternativangebote" im Sinne des BVergG handle, sondern von der Möglichkeit Gebrauch genommen worden sei, laut Leistungsverzeichnis gleichwertige Fabrikate anzubieten.

Für die Vergabe seien daher sowohl für die Firma G als auch für die Firma M die Anbotssummen der fälschlicherweise als "Alternativangebote" bezeichneten Offerte berücksichtigt worden. Die geprüfte Angebotssumme würde für die Firma G € 494.397,86 und für die Firma M € 497.783,35 betragen.

3. Von der Antragstellerin wurde hiezu eine Gegenäußerung beigebracht und ausgeführt, Alternativanbot sei gemäß § 20 Z1 BVergG ein Anbot über einen alternativen Leistungsvorschlag des Bieters. Jedes vom ausschreibungsgemäßen Leistungsverzeichnis abweichende Anbot sei als solcher alternativer Leistungsvorschlag zu sehen und stelle daher ein Alternativanbot dar.

Nur dann, wenn im Leistungsverzeichnis selbst Erzeugnisse beispielhaft angeführt sind (Punkt 00.14.20.OZ der Ausschreibungsunterlagen), könne der Bieter andere gleichwertige Fabrikate anbieten. Dies geschehe dann aber im Rahmen des eigentlichen ausschreibungsgemäßen Anbots und nicht als Alternativanbot. Diese Systematik sei deutlich erkennbar auch in der Ausschreibung des hier gegenständlichen Projekts gewählt worden, wo an mehreren Stellen die Wendung "Fabrikat: XXX oder gleichwertig" gewählt sei. Wo dies nicht der Fall sei, stelle das Anbot eines alternativen - somit nicht ausschreibungsgemäßen - Erzeugnisses auch ein Alternativanbot dar.

Dazu komme, dass laut Punkt 0015.05.EZ der Ausschreibungsunterlagen "Textkorrekturen bzw. Streichen oder Ergänzen von Texten innerhalb der Ausschreibung durch den Auftraggeber nicht anerkannt würden". Wo eine Positionsänderung nur durch eine solche Korrektur möglich sei, liege ein alternativer Leistungsvorschlag im Sinne des § 20 BVergG und somit ein Alternativanbot vor. Die als Alternativanbote gekennzeichneten Angebote seien daher als solche ausschreibungsgemäß auszuscheiden.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Akt der Marktgemeinde F, insbesondere in die im Original vorgelegten Ausschreibungsunterlagen und in die die Angebote auswertenden Unterlagen des Vergabeverfahrens.

Da, wie im Folgenden begründet wird, bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass die bekämpfte Entscheidung für nichtig zu erklären ist, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 12 Abs.2 Z2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz abgesehen werden.

4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Mit Bekanntmachung im Supplements zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 3.4.2004, S 67, und vom 1.4.2004 in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 7, wurde der Um- und Zubau Altenheim, Sanitäranlagen, F im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Der geschätzte Auftragswert beträgt € 6.712.478. Ende der Angebotsfrist war der 26.5.2004, das Ende der Zuschlagsfrist wurde mit 5 Monate angegeben. Die Angebotsöffnung erfolgte am 26.5.2004, 14.30 Uhr. Der Zuschlag wird dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt.

Sowohl die Antragstellerin als auch die erstgereihte Bieterin DI G Installationen GmbH legten zeitgerecht Angebote im gegenständlichen Vergabeverfahren. Aus dem Anbotseröffnungsprotokoll ergibt sich, dass die Antragstellerin ein Hauptangebot mit einer Angebotssumme von € 499.897,75 und ein Alternativangebot mit einer Angebotssumme von € 497.783,35 und die erstgereihte Bieterin DI G Installationen GmbH ein Hauptangebot mit einer Angebotssumme von € 504.006,41 und ein Alternativangebot mit einer Angebotssumme von
€ 494.397,86 gelegt haben. Das Alternativangebot der Antragstellerin bezog sich auf Pos. 60.78.50.AZ , Palme Drive Schiebetüre an Stelle von Falttüre 900x1750 mm; das Alternativangebot der erstgereihten Bieterin bezog sich auf die Preisgestaltung.

Diese Angebote wurden jeweils im Wege eines automationsunterstützt erstellten, ausgepreisten, ausgedruckten und rechtsgültig unterfertigten Kurzleistungsverzeichnisses abgegeben.

Nach den Ausschreibungsunterlagen war nach Punkt 0.11.09.CZ die Abgabe eines Alternativangebotes nicht zulässig.

Unter Punkt 00.62.35.OZ wurde hinsichtlich der Gleichwertigkeit von Fabrikaten festgehalten:

"Zur Definition verschiedener Geräte/Armaturen/Einrichtungsgegenstände wurde bei einzelnen Positionen beispielhaft ein Fabrikat angeführt. Dem Bieter ist es freigestellt, anstelle des beispielhaften Fabrikates ein gleichwertiges Fabrikat seiner Wahl anzubieten, wobei die Gleichwertigkeit nachzuweisen ist. Die Prüfung auf Gleichwertigkeit bezieht sich auf Material- und Oberflächengüte, Technik, Gewährleistungen des Herstellers sowie mit wesentlicher Gewichtung auf die Form/Design.

Wird festgestellt, dass das angebotene Fabrikat nicht der Gleichwertigkeit entspricht, dann verpflichtet sich der Bieter/AN, das beispielhaft vorgegebene Fabrikat/Type zu den Angebotspreisen ohne Zuschlag oder Aufzahlung zu liefern und einzubauen.

Von der Antragstellerin wurde von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und im Langleistungsverzeichnis bei einzelnen Bieterlücken gleichwertige Fabrikate eingesetzt. Von der erstgereihten Bieterin wurden weder im Langleistungsverzeichnis noch im Kurzleistungsverzeichnis (Bieterlückenprotokoll) anstelle der beispielhaft genannten Fabrikate andere Fabrikate in den dafür vorgesehenen Bieterlücken eingesetzt.

Im Zuge der Prüfung der Angebote wurde die erstgereihte Bieterin aufgefordert, "für sämtliche Lückentexte die entsprechenden Angaben, wie zB Fabrikate, Typen, technische Daten usw. in ausgedruckter Form nachzureichen". Die Antragstellerin sollte für alle Positionen, wo unter "oder gleichwertig" ein anderes Fabrikat angegeben wurde, zur Prüfung der Gleichwertigkeit ergänzende Unterlagen vorlegen. Beide Bieter sind dieser Aufforderung nachgekommen.

Bei der Ermittlung des Angebotes mit dem niedrigsten Preis wurde sodann das Alternativangebot der Firma DI G Installationen GmbH an erste Stelle und das Alternativangebot der Antragstellerin an zweite Stelle gereiht.

Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erfolgte per Telefax am 22.7.2004.

Mit Schriftsatz vom 4.8.2004, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat per Telefax am selben Tag, hat die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren gestellt. Die Auftraggeberin wurde rechtzeitig von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigt. Mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 5.8.2004 wurde die Auftraggeberin vom Einlangen des Nachprüfungsantrages und dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verständigt.

Mit Erkenntnis vom 10.8.2004 wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens jedoch bis zum 4.10.2004, untersagt.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (im Folgenden: Oö.VergNPG) regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG) unterliegt, getroffen wurden.

Öffentliche Auftraggeber bzw. öffentliche Auftraggeberinnen im Sinne dieses Landesgesetzes sind nach § 1 Abs.2 Z1 das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände.

Die Auftraggeberin im gegenständlichen Vergabeverfahren ist die Marktgemeinde F.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergNPG obliegt die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert von 5 Millionen Euro für Bauaufträge und liegt daher im Oberschwellenbereich.

Gemäß § 2 Abs.2 Oö.VergNPG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig.

1. ...
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers (§ 20 Z4 BVergG) bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 3 Abs.1 leg.cit. kann ein Unternehmer (§ 20 Z32 BVergG) bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung
(§ 20 Z13 BVergG) des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Der Nachprüfungsantrag erfüllt sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 6 Oö. VergNPG und wurde auch rechtzeitig eingebracht.

Nach § 13 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge des Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1. in Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG und der hiezu erlassenen Verordnungen steht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Im gegenständlichen Fall handelt es sich bei dem zu vergebenden Auftrag um einen Bauauftrag gemäß § 3 BVergG und sind nach § 16 Abs.1 dieses Gesetzes bei Vergabeverfahren betreffend Bauaufträge im Oberschwellenbereich von öffentlichen Auftraggebern die einschlägigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes anzuwenden.

Die Antragstellerin bringt im Rahmen der Beschwerdepunkte vor, dass die erstgereihte Bieterin mit dem gelegten Alternativangebot zum Zug kommen solle. Da Alternativangebote gemäß den Ausschreibungsbedingungen jedoch nicht zulässig seien, wäre das Alternativanbot auszuscheiden gewesen.

Gemäß § 69 Abs.1 BVergG sind bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, Alternativangebote zulässig. Alternativangebote sind überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes angegeben, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig.

Nach § 75 Abs.9 leg.cit. sind, wenn ausnahmsweise die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz "oder gleichwertig" erfolgt, in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses nach der entsprechenden Position vom Bieter Angaben über Fabrikat und Type der von ihm gewählten gleichwertigen Produkte und, sofern gefordert, sonstige diese Produkte betreffende Angaben zu verlangen. Die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind in der Beschreibung der Leistung anzugeben.

§ 81 Abs.6 bestimmt, dass wenn ausnahmsweise gemäß § 75 Abs.8 und 9 die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz "oder gleichwertig" erfolgt, der Bieter in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses ein gleichwertiges Erzeugnis angeben kann. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Die in den Ausschreibungsunterlagen als Beispiele genannten Erzeugnisse gelten als angeboten, wenn vom Bieter keine anderen Erzeugnisse in die freien Zeilen des Leistungsverzeichnisses eingesetzt wurden. Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einem Begleitschreiben zum Angebot erklärt hat.

Nach der letztgenannten Bestimmung besteht für die Bieter, sofern die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz " oder gleichwertiger Art" erfolgt, die Möglichkeit in den Bieterlücken des LV ein gleichwertiges Produkt anzugeben.

Setzen die Bieter in den jeweiligen Bieterlücken ein Erzeugnis ein, so gilt dieses Angebot als primäres Angebot; ist dies nicht der Fall, gelten die in der Ausschreibungsunterlage als Beispiele genannten Erzeugnisse als angeboten.

In jedem Fall liegt - anders als bei einem Alternativangebot, das nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig ist - immer nur ein Angebot vor.

Das Leistungsverzeichnis der gegenständlichen Ausschreibung enthält unstrittig an bestimmten Stellen beispielhaft angeführte Erzeugnisse und danach "Bieterlücken", in die die Bieter die von ihnen angebotenen Erzeugnisse einsetzen können.

Die erstgereihte Bieterin DI G Installationen GmbH hat von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch gemacht, weder im Lang-LV (wie etwa andere am Vergabeverfahren beteiligte Bieter und auch die Antragstellerin) noch im Kurz-LV unter der Position Bieterlückenprotokoll. Ebenso wenig wurde den Angeboten ein Begleitschreiben iSd § 81 Abs.6 BVergG beigelegt, aus dem hervorginge, dass die Bieterin im Rahmen der vorgegebenen Bieterlücken gleichwertige Erzeugnisse anbieten wolle oder findet sich aus den Angeboten sonst wo ein Hinweis auf die Inanspruchnahme der Bieterlücken.

Vorerst ist festzustellen, dass für die Beurteilung der Angebote allein das objektive Erklärungsbild der Angebote maßgeblich ist. Es sind weder die Motive der Bieterin, noch das subjektive Verständnis des Erklärungsempfängers (hier der Auftraggeberin bzw. der mit der Prüfung beauftragten Person) und dessen weitere Vorgangsweise erheblich, sondern allein jene Bedeutung der Angebote, die sich unter Berücksichtigung aller Umstände nach dem objektiven Erklärungswert des Textes der Angebote ergibt (BVA 29.6.1999, N-25/99-16, N-28/99-4 = CONNEX 1999/9, 66f = bbl 1999/241).

Nach diesem maßgeblichen objektiven Erklärungsbild hat aber die erstgereihte Bieterin durch das Nichtausfüllen der Bieterlücken die beispielhaft genannten Fabrikate angeboten und zudem ein von ihr selbst als "Alternative" bezeichnetes weiteres Angebot, das sich nur in der Preisgestaltung vom eigentlichen Angebot unterscheidet, gelegt. Damit hat sie aber unzulässigerweise zwei Angebote, nämlich ein ausschreibungsgemäßes Hauptangebot und neben diesem ein auf den Preis bezogenes Alternativangebot abgegeben.

Dies zeigt sich auch darin, dass die erstgereihte Bieterin - wie oben erwähnt - keine Erklärung im Sinne des § 81 Abs.6 abgegeben hat, wonach bei nicht entsprechender Gleichwertigkeit die ausgeschriebenen Erzeugnisse als angeboten gelten würden sowie aus den allgemeinen Bestimmungen der Angebotsunterlage Punkt 00.62.35.OZ, wonach der Bieter anstelle des beispielhaften Fabrikates ein gleichwertiges Fabrikat seiner Wahl anbieten könne und bei Nichtvorliegen der Gleichwertigkeit sich der Bieter verpflichte, das beispielhaft vorgegebene Fabrikat zu den Angebotspreisen ohne Zuschlag oder Aufzahlung zu liefern und einzubauen. Auch daraus geht hervor, dass die Bieter im Angebot jedenfalls die Bieterlücke ausfüllen müssen, um dieses zum primären Angebot zu machen. Die DI G Installationen GmbH hat diese Bestimmung mit der Unterfertigung des Angebotes zur Kenntnis genommen, jedoch nicht berücksichtigt.

Das gänzliche Nichtausfüllen der Bieterlücken ist auch keiner Verbesserung zugänglich. Durch das nachträgliche Einsetzen gleichwertiger Erzeugnisse in Bieterlücken würde nämlich eine nachträgliche Änderung des Angebotsinhaltes vorgenommen werden, was dem Verhandlungsverbot widerspricht. Darüber hinaus hätte jener Bieter, der erst später (nach Abgabe des Angebotes) von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, insofern einen Vorteil, als er mehr Zeit zur Verfügung hat, um für ihn günstigere Erzeugnisse auszuwählen und dadurch eventuell eine günstigere Gewinnspanne zu erzielen. Damit wäre der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter nach § 21 Abs.1 BVergG verletzt. Anders ist der Fall gelegen, wenn die Bieterlücken grundsätzlich ausgefüllt sind und lediglich ergänzt werden sollen (vgl. BVA 1.10.1999, N-39/99-18).

Bei einem Auftrag, der wie im vorliegenden Vergabeverfahren nach dem niedrigsten Preis vergeben werden soll, ist aber gemäß § 69 Abs.1 BVergG und der damit korrespondierenden Bestimmung der Angebotsunterlagen Pkt. 00.11.09.C Z ein Alternativangebot nicht zulässig, somit sowohl das Alternativangebot der erstgereihten Bieterin als auch der Antragstellerin auszuscheiden und daher ein Zuschlag auf die Alternativangebote nicht zulässig. Dies hat auch Auswirkungen auf die Reihung der Bieter. Bei Außerbetrachtlassung der Alternativangebote wäre die Antragstellerin mit dem Hauptangebot an die erste Stelle zu reihen.

Es war daher im Grunde der geltend gemachten Beschwerdepunkte festzustellen, dass die geltend gemachte Rechtswidrigkeit vorlag und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Aus diesem Grund war daher auch mit der Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vorzugehen.

Zu Spruchpunkt II.:

Nach § 74 Abs.2 AVG bestimmen die Verwaltungsvorschriften inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht. Der Kostenersatzanspruch ist so zeitgerecht zu stellen, dass der Ausspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Die Höhe der zu ersetzenden Kosten wird von der Behörde bestimmt und kann von dieser auch in einem Bauschbetrag festgesetzt werden.

Gemäß § 18 Abs.4 Oö. VergNPG hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

Dieser Ersatzanspruch bezieht sich nur auf die nach § 18 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz entrichteten Gebühren, nicht auf andere Aufwendungen des Antragstellers.

Nach dem Ausschussbericht Blg. Nr. 1550/2002 zum kurzschriftl. Bericht des
Oö. Landtags, XXV. Gesetzgebungsperiode, zu § 18, handelt es sich bei diesem Gebührenersatz um einen zivilrechtlichen Ersatzanspruch, der mittels Mahnklage bei den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden kann, was zur Folge hat, dass die obsiegende Antragstellerin zur Durchsetzung des Gebührenersatzes gezwungen ist, ein zusätzliches Verfahren vor Gericht einzuleiten. Diese Auffassung steht jedoch in Konflikt mit dem System des Verwaltungsverfahrensrechtes und verfassungsrechtlichen Vorgaben.

Dazu führten jüngst Thienel und Bratrschovsky in ZVB 2004/33 aus: "Die in den Materialien und in der Spruchpraxis des BVA angenommene Zuständigkeit der Zivilgerichte zu Entscheidungen über den Gebührenersatz setzt voraus, dass es eine gesetzliche Regelung gibt, die die gerichtliche Zuständigkeit begründet. Das BVergG 2002 enthält keine solche Regelung, es schweigt vielmehr über die Kompetenz zur Entscheidung über den Gebührenersatz. Als Kompetenzgrundlage für die Gerichte käme daher nur § 1 JN in Betracht, der subsidiär die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in "bürgerlichen Rechtssachen" vorsieht, soweit diese nicht durch besondere Gesetze vor andere Behörden oder Organe verwiesen sind. Es sei hier dahingestellt, ob - wie die Materialien unterstellen - der Anspruch auf Gebührenersatz eine bürgerliche Rechtssache iSd § 1 JN betrifft; selbst wenn man das bejaht handelt es sich nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung um eine subsidiäre Kompetenz, die nur dann zum Tragen kommt, wenn der Gesetzgeber mit der Entscheidung nicht eine andere Behörde - das heißt, eine Verwaltungsbehörde - betraut hat.

Eine solche verwaltungsbehördliche Kompetenz - nämlich des BVA - ergibt sich aus dem AVG:

Das BVA hat nach Artikel II Abs.2 lit. A Z40a EGVG das AVG anzuwenden. Bei den in § 177 vorgesehenen Gebühren handelt es sich um Kosten iSd § 74 AVG, die dem Antragsteller im Verwaltungsverfahren erwachsen. Das AVG enthält zwar keine Definition des Begriffes der "Kosten" der Beteiligten; wegen der prinzipiellen Vorbildwirkung der ZPO für das AVG liegt es aber nahe, zur Auslegung dieser Bestimmung auf die Regelungen der ZPO über die Kostentragung durch die Parteien und den allfälligen Kostenersatz zurückzugreifen. Der für die Kostentragung einschlägige § 40 ZPO spricht in diesem Zusammenhang von "durch ihre Prozesshandlungen verursachten Kosten": Diese sind zunächst von jeder Partei selbst zu bestreiten und der obsiegenden Partei unter bestimmten Voraussetzungen zu ersetzen. Es ist offensichtlich, dass sich § 74 AVG an die Systematik dieser Regelungen anlehnt. Die Formulierung der ZPO geht in diesem Zusammenhang von einem weiten Verständnis des Begriffes "Kosten" aus. Dies spricht dafür, auch den Begriff "Kosten der Beteiligten" in § 74 AVG weit auszulegen. Die Gebühr nach
§ 177 ähnelt nun den Gerichtsgebühren nach dem GGG. Diese werden in gerichtlichen Verfahren als Kosten iSd § 40 ZPO behandelt und ihr Ersatz wird nach den §§ 41 und 43 ZPO im Falle des Obsiegens zugesprochen. Auch die vergleichbaren Eingabegebühren in Verfahren vor dem VwGH und dem VfGH werden selbstverständlich als Kosten des Verfahrens behandelt und dem Antragsteller bei Obsiegen ersetzt. Angesichts der Ähnlichkeit der Gebühren nach
§ 177 mit den genannten Gebühren ist kein Grund ersichtlich, warum sie nicht als Kosten der Beteiligten iSd § 74 AVG zu qualifizieren sein sollten. Beim Gebührenersatz nach § 177 Abs.5 geht es somit um den Ersatz von Verfahrenskosten.

Nach § 74 Abs.1 AVG hat jeder Beteiligte die ihm erwachsenden Kosten (zunächst) selbst zu bestreiten, das heißt, zu bezahlen. Inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht, richtet sich gemäß
§ 74 Abs.2 AVG nach den Verwaltungsvorschriften; das AVG sieht also keinen generellen Ersatz der Kosten der Beteiligten vor, sondern verweist diesbezüglich auf die Verwaltungsvorschriften. Nur für den Fall, dass die Verwaltungsvorschriften einen solchen Kostenersatz vorsehen, regelt § 74 Abs.2 AVG dessen Geltendmachung: Der Anspruch ist danach so zeitgerecht geltend zu machen, dass der Ausspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Dementsprechend bestimmt § 59 Abs.1 AVG, dass der Spruch des Bescheides (in der Hauptsache) auch die "allfällige Kostenfrage" zu erledigen hat; zu dieser Kostenfrage gehört auch die Entscheidung über einen Kostenersatz nach § 74 Abs.2 AVG. Das AVG geht also unmissverständlich davon aus, dass es sich bei der Entscheidung über den Kostenersatz nach § 74 Abs.2 AVG um eine akzessorische Erledigung handelt, die zur Hauptsache hinzutritt und zu der die in der Hauptsache zuständige Behörde berufen ist.

Dieser akzessorische Charakter der Kostenentscheidung in Verwaltungsverfahren wird in der Rechtsprechung aller Höchstgerichte betont: So hat der VwGH wiederholt judiziert, dass es sich bei der Entscheidung über einen Kostenersatz um eine verfahrensrechtliche Entscheidung handelt, für die hinsichtlich Zuständigkeit und Instanzenzug die jeweiligen Bestimmungen für die "Hauptsache" maßgeblich sind. Auch der VfGH hat mehrfach ausdrücklich ausgesprochen, dass Verfahrenskosten eines Verwaltungsverfahrens akzessorisch zum Hauptanspruch seien, selbst wenn es im betreffenden Verwaltungsverfahren um einen zivilrechtlichen Anspruch geht.

Für die Gebühren nach § 177 und deren Ersatz ergibt sich daraus Folgendes:

§ 177 Abs.5 ist eine Verwaltungsvorschrift iSd § 74 Abs.2 AVG, die den Ersatz bestimmter Kosten - die dem Antragsteller erwachsen sind - vorsieht. Da das BVergG 2002 keine Regelungen über die Geltendmachung dieses Gebührenersatzes enthält, kommt § 74 Abs.2 AVG zur Anwendung. Dies bedeutet, dass das BVA auf Antrag über diesen Kostenersatz abzusprechen hat. Dass diese Kompetenz des BVA in § 162 BVergG nicht vorgesehen ist, verschlägt dabei nichts: Selbstverständlich ist das BVA im Zuge der von ihm durchgeführten Verfahren zur Erlassung aller im AVG vorgesehenen verfahrensrechtlichen Bescheide zuständig: Die Kompetenz dazu ergibt sich aus dem AVG, das die jeweils in der Hauptsache zuständige Behörde zur Erlassung aller verfahrensrechtlichen Bescheide im Zuge des betreffenden Verfahrens ermächtigt."

Dieser Rechtsauffassung schließt sich der Oö. Verwaltungssenat an. Das Oö. Vergabenachprüfungsgesetz enthält hinsichtlich der Gebühren und des Gebührenersatzes zum Bundesvergabegesetz gleichlautende Bestimmungen.

Gemäß Artikel II Abs.2A Z2 EGVG haben auch die Unabhängigen Verwaltungssenate das AVG und damit § 74 AVG anzuwenden. Da die Gebühren nach § 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz eindeutig als Kosten der Beteiligten iSd § 74 AVG zu qualifizieren sind, § 18 Abs.4 leg.cit. eben eine Verwaltungsvorschrift iSd § 74 Abs.2 AVG, die den Ersatz bestimmter Kosten vorsieht, darstellt, und auch das Oö. Vergabenachprüfungsgesetz wie das BVergG 2002 keine Regelungen über die Geltendmachung des Gebührenersatzes enthält, hat auch der Oö. Verwaltungssenat, der das AVG anzuwenden hat, über diesen Kostenersatz abzusprechen.

Auf Grund dieser eindeutigen Regelung des AVG und des Fehlens entsprechender (abweichender) Bestimmungen im Oö. VergNPG kommt auch der Oö. Verwaltungssenat zur Überzeugung, dass die Materialien außer Betracht bleiben müssen, die eine Gerichtszuständigkeit annehmen und war demgemäß spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 23,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. K o n r a t h