Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550159/12/Kl/Pe

Linz, 15.09.2004

 

 

 VwSen-550159/12/Kl/Pe Linz, am 15. September 2004

DVR.0690392
 

 

E R K E N N T N I S
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Nachprüfungsantrag der H GmbH, H, N i.M., betreffend Abwasserbeseitigungsanlage S, BA 04, elektrische Ausrüstung für Kläranlage, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 10.9.2004 zu Recht erkannt:

Der Antrag vom 17.8.2004 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Gemeinde S vom 5.8.2004 wird abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2 Abs.1 und 2 und 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 57, 93, 94, 98 Z1, 3 und 5 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 17.8.2004 hat die Antragstellerin im Vergabeverfahren Abwasserbeseitigungsanlage S, BA 04, elektrische Ausrüstung für Kläranlage, den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Gemeinde S vom 5.8.2004 und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

 

Der Auftrag wurde im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben. Die Antragstellerin reichte fristgerecht ein Angebot ein. Die geforderten Nachreichungen (Nachweise und Preisgestaltungen) wurden fristgerecht und ausführlich nachgereicht. Nach Ansicht der Antragstellerin sei sie Bestbieterin. Trotzdem erhielt sie am 5.8.2004 vom Ziviltechnikerbüro E namens der Auftraggeberin ein Schreiben, in dem die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Firma S GmbH, O-G, mitgeteilt wurde.

Auf Grund der derzeitigen Auftragslage bestehe seitens der Antragstellerin großes Interesse am betreffenden Auftrag. An der Angebotslegung und an den Nachreichungen wurden 45 Stunden aufgewendet. Der Vertragsabschluss hätte Auswirkungen auf die optimierte Ausnutzung der betrieblichen Ressourcen, Erhalt und Ausbau des Beschäftigungsstandes im wirtschaftlich schlechter situierten nördlichen Oberösterreich, Schaffung von weiteren Arbeitsplätzen für lokal Arbeitssuchende, Schaffung von Lehrplätzen, Festigung des Betriebsstandortes in N hervorragende Imagewerbung für den Betrieb. Bei Nichterhalt des Auftrages würde voraussichtlich ein Schaden in Form entgangenen Gewinnes von ungefähr 15.000 Euro (netto exkl.) entstehen. Darüber hinaus wären Posten der Angebotslegung im Ausmaß von 3.150 Euro verloren und entstanden weitere Kosten durch die Gebühren für den Nachprüfungsantrag und Antrag für die einstweilige Verfügung.

Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht als Bestbieterin den Zuschlag zu erhalten, verletzt. Begründend wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass das Angebot gleichwertig ist und zu Unrecht ausgeschieden wurde. Die beanstandeten Positionen wurden vollständig beantwortet. Jedes weitere Detail aber bedarf einer projektbezogenen Ausarbeitung. Insbesondere zu den Positionen Grundsoftware Prozessleitsystem, Protokollerstellung, Wartungsprogramm wurde auf ein Schreiben der Firma S-B Österreich GmbH sowie auf einen Auszug der Preisliste 2003 der genannten Firma hingewiesen, welche beigelegt wurde. Auch zur Alarmierungssoftware wurde die Funktionalität bestätigt. Hinsichtlich der Pumpwerkkompaktsteuerung wurde auf das in Beilage angeschlossene Angebot der Firma S-B hingewiesen, wodurch keine gesonderten Lohnkosten anfallen. Zur Ausführungsplanung wurde darauf hingewiesen, dass die Weiterbearbeitung der Baustellenpläne und Erstellung der Detailpläne in der Position Bestandsunterlagen enthalten ist.

Es wurde daher die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung beantragt. Die Rechtzeitigkeit und Entrichtung der Pauschalgebühr wurde nachgewiesen.

 

2. Die Gemeinde S als Auftraggeberin hat die vom Oö. Verwaltungssenat angeforderten Unterlagen (Nachweis über die öffentliche Bekanntmachung, Angaben über den geschätzten Auftragswert, Protokoll über die Angebotseröffnung, Schreiben über die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und der präsumtiven Bestbieterin, Prüfbericht, Nachweis über die Verständigung von der Einbringung des Nachprüfungsantrages und Verständigung sämtlicher Bieter von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens sowie den Schriftverkehr mit der Antragstellerin) vorgelegt und eine Stellungnahme des beauftragten technischen Büros T B vom 23.8.2004 übermittelt.

Darin wurde dargelegt, dass zu den Positionen Grundsoftware PLS, Protokollerstellung, Wartungsprogramm und Alarmierungssoftware keine prüfbaren Unterlagen übergeben wurden. Es wurde dem Nachprüfungsantrag lediglich als erläuternde Beilage eine Preisliste der Leitsystem-Software angefügt, und bestätigt die Preisliste nur die Möglichkeit des Ankaufes der aufgelisteten Produkte. Diese gibt aber nicht Aufschluss über die geforderte Funktionalität der Software für die Anwendung in Kläranlagen. Zur Position Kontaktsteuerung wurde nochmals dargelegt, dass eine spezifizierte Kompaktsteuerung im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben wurde, die aus drei Komponenten, nämlich SPS, vierzeiliges Display und Bedientastatur mit Schalter bzw. Taster aufgebaut ist. Von der Antragstellerin wurde im Angebot A04.074130P nur die Lieferung und Montage der Kompaktsteuerung Fabrikat SAIA Type PCD1 M130 bestätigt. Es konnte nicht belegt werden, dass Lohnkosten und sonstige Kosten der Bauteile vierzeiliges Display und Bedientastatur in der Position Kompaktsteuerung einkalkuliert sind. In den in der Beilage angeschlossenen "Referenzanlagen Wassertechnik" befinden sich keine Referenzen für Abwasserreinigungsanlagen. Es wird daher der Vergabevorschlag vom 26.7.2004 erhärtet, das Angebot gemäß § 98 Z5 BVergG auszuscheiden.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die von den Parteien vorgelegten Unterlagen.

 

Weiters hat der Oö. Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 10.9.2004 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Bei der Verhandlung hat seitens der Antragstellerin M H als Geschäftsführer und M M von der S B Österreich GmbH teilgenommen. Seitens der Auftraggeberseite hat Vizebürgermeister Ing. N sowie D R A von der D E & P Ziviltechniker OEG, Linz, teilgenommen. Weiters wurde der Zeuge Ing. O B, technisches Büro für Elektrotechnik in Braunau, TB B, geladen und einvernommen.

 

4. Folgender Sachverhalt wird festgestellt:

 

4.1. In der mündlichen Verhandlung bestätigte die Antragstellerin, dass ihre Ausscheidung zu Unrecht erfolgt ist und daher die Zuschlagsentscheidung nicht an die Billigstbieterin zu ergehen beabsichtigt ist. Überdies wurde in der mündlichen Verhandlung angeboten, einen Ausdruck des Handbuches des Prozessleitsystems, Grundsoftware, vorzulegen; weiters eine Zusammenstellung von Referenzen der Firma S-B betreffend Anlagen, in denen das gleiche Steuerungssystem eingebaut und verwendet wurde. Es handelt sich dabei um das Produkt SAIA VisiPlus.

Seitens der Auftraggeberin wurde klargestellt, dass von den Ausschreibungsunterlagen das Angebotsschreiben Seite 1 bis 20 von der vergebenden Stelle DI E & Partner Ziviltechniker OEG stammt, die technischen Vorbemerkungen und das technische Leistungsverzeichnis hingegen von TB B.

Zu den technischen Vorbemerkungen "Referenzen" in Punkt 20.9 und 26.1 (Seite 7 und Seite 19 des LV) stellt der den Text verfassende Zeuge klar, dass unter Referenzanlagen (allgemein) gemeint ist, dass sich die Referenzen auf die Installation einer Kläranlage beziehen. Zu den Referenzanlagen (Prozessleitsystem) ist gemeint, dass der Einbau und die Installation des elektronischen Leitsystems erfolgt ist. Unter "Anlagen der ausgeschriebenen Art und von mindestens gleicher Größe" ist gemeint, eine Kläranlage von einer ähnlichen Größe mit dem ausgeschriebenen oder einem ähnlichen System. Unter "ähnlichen Anlagen" sind auch Abwasserbeseitigungsanlagen, aber mit anderen oder ähnlichen Komponenten, z.B. zusätzliche Pumpwerke, die mit ähnlichen Softwaresystemen arbeiten, gemeint. Z.B. könnte ein Pumpwerk ein eigenes Steuerungssystem haben, welches dann dem Hauptsystem zugeschaltet wird. Unter "ähnlicher Anlage" ist aber immer eine Anlage der Abwassertechnik gemeint. Dies begründet der Zeuge damit, dass Prozessleitsysteme für Hochbauten ganz anders aufgebaut sind und daher diese für eine Kläranlage wesentlich softwaremäßig verändert werden müssten. Es sind zwar die Grundkomponenten ähnlich, allerdings müssten diese auf die jeweiligen Anforderungen angepasst werden. An ein Prozessleitsystem betreffend Heizung, Lüftung usw. in Hochbauten besteht ein anderes Anforderungsprofil als an Kläranlagen. Bei Kläranlagen wird mehr auf Messung und Protokollierung der Schwerpunkt gelegt. Dem Einwand, dass die verwendeten Grundelemente gleich oder ähnlich sind im Hochbau und bei Kläranlagen und daher grundsätzlich die Datenerfassung im Hintergrund gleich ist, nur das Umsetzen in der Bedienoberfläche entsprechend den Anforderungen und der Anlage technisch angepasst werden muss, wurde entgegengehalten, dass im Hochbau wesentlich sensiblere Daten vorliegen und eine raschere Datenerfassung gefordert ist, als bei einer Kläranlage, weil Kläranlagen nur sehr träge reagieren.

Zum Prüfbericht führt der Zeuge glaubwürdig aus, dass lediglich eine der angeführten Referenzen der Antragstellerin sich auf eine Kläranlage bezieht, weil für die anderen Projekte lediglich Pumpwerke geliefert wurden und in die vorhandene Software eingebunden wurden. Die Kläranlage selbst wurde dann von der Antragstellerin nicht installiert. Dies wurde zwar von der Antragstellerin auch bestätigt, allerdings erläuterte sie zu der Referenz Kläranlage Neumarkt, dass zwar ausgeschrieben und von ihr installiert nur die Pumpwerke waren, allerdings von der zentralen Prozesstechnik eine Dokumentation nicht vorhanden war und daher der Stand und die Bilder nachgezeichnet wurden und die Messwerterfassung nachprogrammiert wurde.

Weiters legte der Zeuge zu den zwei weiteren Referenzanlagen der Antragstellerin dar, dass die eine Referenzanlage ein Prozessleitsystem für ein Krankenhaus, also für die Heizungs- und Lüftungstechnik im Hochbau betrifft; die weitere Referenz betrifft nur Pumpwerke und das dazugehörige Prozessleitwerk.

Zur Angebotsprüfung führt der Zeuge aus, dass er technische Unterlagen insbesondere betreffend die Grundsoftware - Prozessleitsystem, Protokollerstellung, Wartungsprogramm, Alarmierungssoftware und Pumpwerkkompaktsteuerung verlangt hat, allerdings solche Unterlagen nicht vorgelegt wurden. Um das Angebot technisch beurteilen zu können, wäre eine Dokumentation oder eine Darstellung der Funktionalität, z.B. über die Protokollerstellung, die Oberflächendarstellung und die Bedienbarkeit, erforderlich gewesen. Alternativ wäre auch eine Präsentation möglich gewesen, wie es die nunmehrige präsumtive Billigstbieterin gemacht hat. Entsprechende Unterlagen wurden weder bei der Angebotslegung noch nach Aufforderung vorgelegt.

Zu der bei der Angebotsprüfung bemängelten zu geringen Einschätzung der Kosten für Aktivierung und Parametrierung verweist die Antragstellerin darauf, dass Arbeitskosten dort, wo Dienstleistungen extra ausgewiesen sind, mitberücksichtigt wurden, also in anderen Positionen, z.B. wird die Pumpwerkkompaktsteuerung von der Zulieferfirma montiert. Es fallen also keine Montierungskosten an. Die Parametrierung wird aber in der gesonderten Position Inbetriebnahme berücksichtigt.

Zur Pumpwerkkompaktsteuerung führte der Zeuge aus, dass eine Kompaktsteuerung also inkl. Bedienelemente und Oberfläche ausgeschrieben wurde. Von der Antragstellerin angeboten wurde ein Produkt der Firma S-B, dieses beinhaltet nur die Steuerung. Weitere Elemente müssten erst dazu gesetzt werden und entsprechend verrechnet werden. Diese zusätzlichen Kosten scheinen im Angebot nicht auf. Im Leistungsverzeichnis gibt es zusätzliche Positionen für Bedienelemente und Display nicht, weil eine Kompaktsteuerung ausgeschrieben wurde, das heißt, dass alles inkludiert ist. Das von der Antragstellerin in der Bieterlücke angeführte Produkt SAIA-PCD1 M130 ist im Internet abrufbar und enthält in der Produktbeschreibung lediglich die Steuerung ohne Bedienelemente. Auch bei der Angebotsprüfung wurden Unterlagen zu dieser Position angefordert und wurde von der Antragstellerin lediglich eine Preisliste bzw. ein Angebot zum Produkt SAIA-PCD1 M130 vorgelegt. Dem Einwand der Antragstellerin, dass das erwähnte Angebot A04.07130P eine Pumpwerkkompaktsteuerung "laut Ausschreibung Seite 129, 129 und 130 inkl. Lieferung u. Montage" beinhaltet, und lediglich zur Steuerung die angeführte Type angeführt wurde, allerdings laut Angebot auch die Bedienelemente dabei sind, hält der Zeuge entgegen, dass ausgeschrieben war eine Kompaktsteuerung, also dass alles, nämlich Steuerung, Bedienelemente usw. auf einer Montageplatte vorhanden ist. Vom Vertreter der Firma S-B wurde das schriftliche Angebot dahingehend bestätigt, dass es die Steuerung mit sämtlichen in den Seiten 128 bis 130 angeführten Teilen beinhaltet.

Zur Protokollerstellung weist die Antragstellerin wie im Schriftverkehr daraufhin, dass vorgefertigte Tools zur Protokollerstellung verwendet werden, die erst bei Beauftragung entsprechend angepasst und programmiert werden und dann kann erst eine Vorführung stattfinden.

Die vergebende Stelle legt noch klar, dass ein Dauerauftrag mit dem TB B besteht, nämlich dass sämtliche elektrische Ausrüstungsausschreibungen betreffend Kläranlagen, Pumpwerke, Wasserversorgungsanlagen an das TB B vergeben werden. Das TB B gab seinerseits bekannt, dass es für zwölf ziviltechnische Büros arbeitet und elektrische Ausrüstungen für bereits ca. 200 Kläranlagen im Raum Salzburg bis Steiermark ausgeschrieben hat.

 

4.2. Aus den Angebotsunterlagen ist ersichtlich, dass mit gegenständlicher Ausschreibung die elektrische Ausrüstung für die Abwasserbeseitigungsanlage S, Bauabschnitt 04, im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben wurde und die Angebotsfrist am 30.3.2004 endete. Bei der Angebotsöffnung am 30.3.2004 gaben acht Bieter Angebote ab, wobei die Antragstellerin mit einer Angebotssumme von 116.486,23 Euro (ohne MWSt) das billigste und die S GmbH aus Ober-Grafendorf mit einer Summe von 133.165,36 Euro (ohne MWSt) das zweitbilligste Angebot legte.

Die Ausschreibung wurde in der ALZ, Folge 5, Seite 26 und 27, und im Lieferanzeiger am 4.3.2004 veröffentlicht. Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis.

Im Angebotsschreiben ist unter B10 der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gemäß § 57 Abs.2 Z1 bis 5 BVergG gefordert. Unter B13 ist das Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises festgelegt. Die technischen Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis führen auf Seite 7 zu den Referenzen aus, "es sind mindestens drei Referenzanlagen anzugeben, die mit dem angebotenen System ausgestattet sind. Unterschiede des ausgeschriebenen Systems zu den Referenzanlagen sind anzugeben." Auf Seite 19 des LV wird zu den Referenzen verlangt: "Der Anbotleger hat in einem Begleitschreiben Referenzen über bereits in technisch einwandfreier Weise errichtete Anlagen der ausgeschriebenen Art und von mindestens gleicher Größe oder zumindest ähnlicher Anlagen anzugeben. Beim Prozessleitsystem kann auch die Referenzliste des Unterlieferanten vorgelegt werden."

Mit Schreiben vom 13.4.2004 forderte das TB B für die vergebende Stelle von der Antragstellerin Nachweise für die Befähigung und Leistungsfähigkeit, u.a. gemäß § 57 BVergG, Referenzprojekte (Kläranlagen) in ähnlicher Größe. Die Antragstellerin verwies am 14.4.2004 auf die Eintragung im ANKÖ und legte eine Führungsbestätigung vom November 2003 vor.

Mit Schreiben vom 21.4.2004 forderte das TB B von der Antragstellerin technische Unterlagen, welche zur technischen Prüfung des Angebotes benötigt werden, nämlich technische Daten zu bestimmten angeführten Positionen (z.B. Datenblatt zum Netzüberwachungsbaustein Fabrikat MAK 144-3, Datenblatt zum Sanftanlauf Fabrikat ESG-I 7,5, Datenblatt zur LED-Anzeige vierstellig, Beschreibung zur Alarmierungssoftware), die Angabe von mindestens drei Referenzprojekten ähnlicher Größe gemäß technischer Beschreibung Seite 19, Angaben über PLS gemäß technischer Beschreibung Seite 6 bis 7, Kalkulationsweise zu näher angeführten Positionen, darunter SPS Komponenten, Pumpwerkkompaktsteuerung, Anwendersoftware Kläranlage, Grundsoftware Prozessleitsystem, Protokollerstellung, Wartungsprogramm, Ausführungsplanung und Inbetriebnahme.

Mit Schreiben vom 29.4.2004 wurde die Anfrage durch die Antragstellerin beantwortet und in diesem Schreiben Datenblätter zum Fabrikat MAR 144, ausgefüllte Lücken auf Seite 19 des LV, die ausgefüllten Seiten 6 und 7 des LV vorgelegt. Zu der Kalkulationsanfrage wurde insbesondere zur Pumpwerkkompaktsteuerung darauf verwiesen, dass diese eine Einheit bildet und die Anpassung und Parametrierung in der Position Inbetriebnahme kalkuliert wird. Zur Kalkulation Grundsoftware Prozessleitsystem wird ausgeführt, dass diese zu 100 % zugekauft wird. Auch wurden Ausführungen zur Kalkulation für Ausführungsplanung und Inbetriebnahme dargelegt.

Mit Schreiben vom 8.7.2004 wurde vom TB B im Hinblick auf die technische Gleichwertigkeit um Stellungnahme und Übermittlung von Unterlagen zu den nachangeführten Positionen ersucht, insbesondere betreffend Netzüberwachungsbaustein, Grundsoftware Prozessleitsystem (hier insbesondere Unterlagen über die Verdichtung von Messwerten, die Spontanabfragen, Erstellung einer Anlagendokumentation sowie über den Datenexport KLEX), die Protokollerstellung, das Wartungsprogramm und die Alarmierungssoftware. Auch wurde in diesem Schreiben dargelegt, dass die angeforderten Referenzen nur eine Kläranlage enthalten, welche jedoch auch nicht vollständig ausgeführt wurde. Zur Pumpwerkkompaktsteuerung wurde darauf hingewiesen, dass auch Betriebs- und Störmelde-LED´s, Steuerschalter, Ladegerät und Akku sowie die Software enthalten sein muss und der angebotene Preis nicht als kostendeckend erscheint. Auch die Dienstleistungen für Inbetriebnahme Pumpwerk, Ausführungsplanung und Inbetriebnahme scheinen als nicht ausreichend kalkuliert.

Im Antwortschreiben vom 20.7.2004 verweist die Antragstellerin zur Position Grundsoftware Prozessleitsystem auf ein beigelegtes Schreiben der Firma S-B, welches allerdings tatsächlich nicht beigelegt wurde. Zu Protokollerstellung, Wartungsprogramm und Alarmierungssoftware wird ausgeführt, dass die Funktionalität gegeben ist, ein fertiges Softwaretool verwendet wird und in der Benutzeroberfläche angebracht wird. Zu den Referenzanlagen wurde auf die zufriedenstellende Adaptierung und Ausführung der angeführten Referenzkläranlage hingewiesen. Hinsichtlich des Krankenhausbereiches seien wesentlich höhere und sensiblere Ansprüche gestellt. Hinsichtlich der Position Pumpwerkkompaktsteuerung wird auf den 100 %-Zukauf inkl. Montage verwiesen, sodass keine gesonderten Lohnkosten entstehen und es wurde ein Angebot der Firma S-B beigelegt. Der Preis für die Ausführungsplanung wurde bestätigt, weil dieser bei der Erstellung der Baustellenpläne sowie später bei der Weiterbearbeitung der Baustellenpläne und Erstellung der Detailpläne in der Position "Bestandsunterlagen" enthalten ist. Zur Inbetriebnahme wird ausgeführt, dass es gesonderte Positionen für Inbetriebnahmen gibt und daher unter der Position 29.02.20 lediglich die hardwaremäßige Inbetriebnahme der Kläranlage übrig bleibt.

 

4.3. Im Prüfbericht und Vergabevorschlag vom 26.7.2004 führt das TB Breg zum Angebot der Antragstellerin aus, dass das Angebot unvollständig ist und die fehlenden Angaben angefordert wurden. Es wurde auf eine vertiefte Angebotsprüfung im Grunde der teilweise niedrigen Einheitspreise und nicht plausiblen Preiszusammensetzung vom 21.4.2004 und 8.7.2004 eingegangen, und es wurde im Ergebnis insbesondere darauf hingewiesen, dass zu den Positionen Grundsoftware Prozessleitsystem, Protokollerstellung, Wartungsprogramm und Alarmierungssoftware kein schlüssiger und glaubhafter Nachweis der Gleichwertigkeit erbracht wurde. Zur Grundsoftware Prozessleitsystem wurde das erwähnte Schreiben der Firma S-B nicht vorgelegt. Bei den Referenzanlagen konnte nur eine Referenzanlage vorgewiesen werden. Zur Pumpwerkkompaktsteuerung wurden keine Aussagen über den Umfang der zusätzlichen Produkte getroffen, die angebotene Type PCD1 M130 ist lediglich eine SPS ohne Bedientableau, sodass ein glaubhafter Nachweis nicht erbracht wurde. Bei der Position "Inbetriebnahme PW" sind für die Inbetriebnahme auch eine Simulation aller Störungen in der Anlage samt Alarmierung sowie Funktionstest der Schaltpunkte mit Reinwasser durchzuführen und ist daher die Kalkulation nicht ausreichend. Zur Kalkulation der Ausführungsplanung wird auf die Kalkulation der Antragstellerin bei gleichartigen Ausschreibungen von Kläranlagen mit gleicher Anlagengröße hingewiesen und werden wesentlich höhere Preise entgegengehalten. Es wurde daher das Angebot gemäß § 98 Abs.5 BVergG ausgeschieden.

 

4.4. Das Angebot der S Elektroanlagen GmbH wurde laut dem zitierten Prüfbericht ebenfalls ausgeschieden und es wurde die Vergabe an die L GmbH vorgeschlagen.

 

Mit Schreiben der Abt. Wasserwirtschaft - Abwasserwirtschaft des Amtes der Oö. Landesregierung vom 4.8.2004 wurde das Ausscheiden der Antragstellerin zur Kenntnis genommen und die Vergabe an die S GmbH vorgeschlagen, weil das angebotene Produkt den Vorgaben der Ausschreibung entspricht.

 

4.5. Mit Schreiben vom 5.8.2004 wurde per Fax von der vergebenden Stelle namens der Auftraggeberin gemäß § 100 BVergG die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben, dass der Auftrag für die elektrische Ausrüstung der ABA S - BA 04 - der S GmbH, O-G, mit einer geprüften Schlusssumme des Angebotes von 133.165,36 Euro (ohne MWSt) als Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Die Gemeinde S ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 7 Abs.1 Z1 BVergG bzw. § 1 Abs.2 Z1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz und es ist daher der Oö. Verwaltungssenat zur Nachprüfung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 5.8.2004 gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zuständig.

 

Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert von 5 Mio. Euro für Bauaufträge nicht und liegt daher im Unterschwellenbereich. Es sind daher gemäß § 17 Abs.1 BVergG die Bestimmungen des BVergG anzuwenden.

 

Gemäß § 2 Abs.2 und § 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
  2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der Oö. Verwaltungssenat hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

  1. im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder den hierzu erlassenen Verordnungen steht und
  2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl. § 3 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz), welche gemäß § 9 und Teil II Z1 der Anlage zu § 9 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes in der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG angefochten werden kann.

 

Der Nachprüfungsantrag vom 17.8.2004 richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 5.8.2004, wurde rechtzeitig eingebracht und erfüllt die Zulässigkeitsvoraussetzungen.

 

Mit Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 20.8.2004, VwSen-550160/6/Kl/Rd/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 17.9.2004 untersagt.

 

5.2. Gemäß § 2 Abs.2 Z2 und § 13 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung auszusprechen.

 

Als Beschwerdepunkte führte die Antragsstellerin die Unzulässigkeit der Ausscheidung ihres Angebotes, die fristgerechte Beibringung der geforderten Unterlagen und Nachweise und das Recht auf Zuschlagserteilung als Angebot mit dem niedrigsten Preis an.

 

5.3. Die Ausschreibung (§ 20 Z6 BVergG) ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung und wurde in der gemäß § 9 und Teil II Z1 der Anlage zu § 9 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes festgelegten Frist nicht angefochten. Sie ist daher rechtskräftig und rechtswirksam. Es ist daher das Vergabeverfahren zwischen der Ausschreibung und der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung, nämlich der Zuschlagsentscheidung einer Überprüfung zu unterziehen. Darunter fällt insbesondere auch die Ausscheidensentscheidung, die gemäß § 20 Z13 lit.b BVergG eine nicht gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt, welche nur gemeinsam mit der ihr nächstfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung - der Zuschlagsentscheidung - angefochten werden kann.

 

5.4. Gemäß § 52 Abs.1 und 2 BVergG kann der Auftraggeber von Unternehmern, die er zu einem Vergabeverfahren zulässt, Nachweise über die berufliche, finanzielle und wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit verlangen und hat in der Bekanntmachung anzugeben, welche Nachweise vorzulegen sind.

 

Gemäß § 57 Abs.2 Z1 bis 5 BVergG können als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit bei Bauaufträgen u.a. auch eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen, Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung verlangt werden.

 

Es wurden daher laut Ausschreibungsunterlagen Punkt 20.9 und Punkt 26.1 des Leistungsverzeichnisses (Seite 7 und Seite 19) Referenzen von mindestens drei Referenzanlagen, die mit dem angebotenen System ausgestattet sind, der ausgeschriebenen Art und von mindestens gleicher Größe oder zumindest ähnlicher Anlagen verlangt. Auf Grund der Zeugenaussage war davon auszugehen, dass damit nur Abwasserbeseitigungsanlagen gemeint waren, die mit dem ausgeschriebenen System ausgestattet wurden und eine mindestens gleiche Größe wie die ausgeschriebene Anlage besaßen. Unter "ähnliche Anlagen" waren jedenfalls auch Abwasserreinigungsanlagen zu verstehen, allerdings mit nicht dem ausgeschriebenen Prozessleitsystem sondern mit einem ähnlichen System, aber auch für Reinigungsanlagen. Dies konnte insofern als verständliche Auslegung zu Grunde gelegt werden, als die dazu gegebenen Erläuterungen ausführen, dass für Abwasserreinigungsanlagen ein spezielles elektronisches System erforderlich ist, welches sich wesentlich vom elektronischen System im Hochbau unterscheidet.

 

Die mit Schreiben vom 29.4.2004 von der Antragstellerin bekannt gegebenen Referenzen betreffen nur eine Kläranlage, nämlich die ABA N i.M. Für die weitere angeführte Abwasserbeseitigungsanlage wurden Pumpwerke installiert. Auf Grund des Verhandlungsergebnisses ist ersichtlich, dass die Einrichtung von Pumpwerken und Erweiterung der Anlage nicht die Neuerstattung und Errichtung einer gesamten Kläranlage betrifft und daher diese Referenz nicht ausreichend ist. Darüber hinaus betreffen aber die weiteren Referenzanlagen keine Abwasserbeseitigungsanlagen, sondern das Heiz- und Lüftungssystem von Hochbauten. Die öffentliche mündliche Verhandlung hat ergeben, dass zwar das basierende Prozessleitsystem jeweils angepasst werden kann, dass aber die Anforderungen an Abwasserbeseitigungsanlagen wesentlich anders sind als jene für den Hochbau, insbesondere weil es bei Kläranlagen mehr um das Erfassen der Daten, die Protokollierung der Messwerte usw. geht und die Reaktion bei Kläranlagen sehr träge ist. Hingegen erfordert das Prozessleitsystem bei Hochbauten eine rasche Reaktion und Datenerfassung. Jedenfalls ist aber auch eine Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Größe nicht gegeben. Es war daher schon dem Erfordernis der Beibringung von Referenzen mindestens dreier Referenzanlagen nicht entsprochen. Wurden hingegen von der Antragstellerin Referenzen des Unterlieferanten S-B im Nachprüfungsantrag aufgezählt und in der Verhandlung vorgelegt, so ist ihr entgegenzuhalten, dass eine Vorlage im Zuge der Angebotsprüfung in der festgesetzten Frist erforderlich gewesen wäre und nicht mehr nachgeholt werden kann. Eine Prüfung ergibt aber, dass auch die nun vorgelegten Referenzen keine Kläranlagen mit dem Steuerungssystem PCD1 betreffen.

 

Waren Referenzanlagen zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gemäß § 52 Abs.1 Z4 BVergG gefordert und werden die entsprechenden Nachweise nicht erbracht, so ist das Angebot mangels technischer Leistungsfähigkeit gemäß § 98 Z1 BVergG auszuscheiden.

 

5.5. Gemäß § 93 Abs.2 BVergG ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Erscheint der Angebotspreis im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig, muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gegebenenfalls vertieft prüfen. Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die geforderte Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist. Werden im Zuge der vertieften Angebotsprüfung in einem Angebot Mängel bei der Kalkulation festgestellt, so ist vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung in angemessener Frist zu verlangen (§ 93 Abs.5 BVergG).

Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot selbst oder über die geplante Art der Durchführung, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen (§ 94 Abs.1 BVergG).

 

Gemäß § 98 Z3 und Z5 BVergG sind auszuscheiden Angebote, die eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen sowie Angebote von Bietern, die es unterlassen haben, innerhalb der ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder deren Aufklärung einer nachvollziehbaren Begründung entbehrt.

 

Wie bereits der aus den Unterlagen ersichtliche Schriftverkehr mit der Antragstellerin ausweist, wurden zu bestimmten Positionen zur Aufklärung des Angebotes technische Unterlagen sowie Nachweise und Erläuterungen zur Preisgestaltung verlangt. Sowohl im Prüfbericht vom 26.7.2004 als auch in der Stellungnahme im Nachprüfungsverfahren vom 23.8.2004 und schließlich in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (Zeugenaussage des Ing. Breg) wurden Unklarheiten und Mängel insbesondere zu folgenden Punkten aufgezeigt: Grundsoftware Prozessleitsystem, Protokollerstellung, Wartungsprogramm, Alarmierungssoftware, Pumpwerkkompaktsteuerung und Ausführungsplanung.

So wurde von der Antragstellerin im Angebotsprüfungsverfahren ein Schreiben der Firma S-B zur Grundsoftware PLS angekündigt, tatsächlich aber nicht vorgelegt und wurde auch das Fehlen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung festgestellt. Es wurde vom Zeugen anschaulich dargelegt, dass eine Dokumentation der Funktionalität des Prozessleitsystems erforderlich ist um die Eignung und Gleichwertigkeit des angebotenen Systems beurteilen zu können. Eine Dokumentation wurde von der Antragstellerin nicht vorgelegt. Hingegen kann die Vorlage eines ausgedruckten Handbuches in der mündlichen Verhandlung die versäumte Vorlage im Angebotsprüfungsverfahren nicht ersetzen. Darüber hinaus ist dem LV in Position 20.76 "Prozessleitsystem Software" zu entnehmen, dass es dem Bieter freisteht, ein System mit mindestens gleichem Leistungsumfang gemäß Beschreibung anzubieten. Es sind aber "entsprechende Unterlagen und Beschreibungen beizufügen". Die Pflicht zur Dokumentationsvorlage ergibt sich daher schon aus der Ausschreibung. Dieser Mangel wurde aber trotz ausdrücklicher Aufforderung nicht verbessert. Aus einer Preisliste kann die Funktionalität nicht entnommen werden. Ähnliche Argumente wurden vom Zeugen glaubhaft auch im Hinblick auf die Protokollerstellung und das Wartungsprogramm dargelegt sowie auch hinsichtlich der Alarmierungssoftware. Dieser führte insbesondere anschaulich vor Augen, dass es nicht genügt, die Hintergrundsoftware zu dokumentieren, sondern auch die Erfassung bei den Bedienelementen und die Auswertung sowie auch die Funktionalität und Geschwindigkeit bei der Bedienung darzulegen ist. Hiefür wäre eine Dokumentation oder auch eine Präsentation geeignet gewesen. Keines von beiden wurde aber von der Antragstellerin angeboten. Hingegen kann den Ausführungen der Antragstellerin nur teilweise entsprochen werden, dass eine Adaptierung der Software erst im Auftragsfall erfolgt und dann erst eine Protokollierung bzw. eine Testdarstellung vorgeführt werden könne. Es ist nämlich der vergebenden Stelle beizupflichten, dass über die grundsätzliche Funktion und Bedienweise entsprechende Unterlagen schon bei der Angebotslegung und Angebotsprüfung vorliegen müssen, um beurteilen und klären zu können, dass das Angebot den ausgeschriebenen Anforderungen entspricht. Allein die Aufzählung der Komponenten ohne Darlegung ihrer Funktionsweise reicht nicht aus. Es ist daher der Auftraggeberseite beizupflichten, dass ausreichende schriftliche Unterlagen trotz Aufforderung nicht vorgelegt wurden, sodass ein Ausscheidungsgrund gemäß § 98 Z5 BVergG vorlag.

Hinsichtlich der Position Pumpwerkkompaktsteuerung wird zwar in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, dass Kompaktsteuerung die Lieferung von mehreren Komponenten kompakt in einer Einheit bedeutet und daher die Lieferung von einzelnen Komponenten und dann vor Ort Zusammensetzung dieser Komponenten dem Begriff der Kompaktsteuerung nicht entspricht. Allerdings ist der Einwand der Auftraggeberseite im Hinblick auf die nicht nachvollziehbaren Lohnkosten und sonstigen Kosten hinsichtlich dieser Position nicht nachweisbar, zumal im Angebot A04.07130P der SAIA-Burgess Österreich GmbH vom 19.3.2004 eine "Pumpwerkkompaktsteuerung laut Ausschreibung Seite 129, 129 und 130 inkl. Lieferung u. Montage - Fabrikat-Type: SAIA-PCD1 M130" bestätigt wurde. Zu Recht wurde von der Antragstellerin, bestätigt durch den Vertreter der SAIA-Burgess Österreich GmbH, in der öffentlichen mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass nicht nur das Steuerungssystem SAIA-PCD1 M130 angeboten wurde, sondern das Angebot die Ausschreibungsseiten 128 bis 130 mitumfasst, also auch die dazugehörigen Bedienelemente. Der Antragstellerin ist allerdings entgegenzuhalten, dass dieses Angebot erst bei der schriftlichen Aufklärung vorgelegt wurde und es in Anbetracht dessen, dass das genannte Fabrikat lediglich die Steuerung ohne Bedientableau umfasst, im Sinne einer umfassenden Aufklärung erforderlich gewesen wäre, die weiters verwendeten Bedienelemente und ihre Funktionalität darzulegen. Es ist nämlich für den Auftraggeber aus dem Angebot nicht nachvollziehbar, was tatsächlich außer der eigentlichen Steuerung noch an sonstigen Bedienkomponenten im Angebot vorgesehen ist. Dies wäre aber für eine vertiefte Angebotsprüfung erforderlich. Dies insbesondere auch deshalb, weil der Angebotspreis im Hinblick auf die mit der Steuerung verbundenen Bedienelemente und die diesbezüglichen Einbaukosten sehr niedrig ist, nämlich in einer Größenordnung, die allein für die Steuerung üblicherweise zu veranschlagen wäre. Im Übrigen entspricht die von der Antragstellerin angebotene PW-Steuerung mit später dazugefügten Anzeigen und Bedienelementen in mehreren Teilen nicht ganz der Ausschreibung (Pos. 20.72.200), weil eine "Bedien- und Beobachtungseinheit geeignet zum Einbau in die Schaltschranktür des Innenschaltkastens" verlangt wurde, also wirklich eine kompakte Einheit, die in einem Schaltschrank einbaubar ist. Es ist daher das TB Breg mit den Bedenken im Recht, dass das Angebot nicht den Begriff "Kompaktsteuerung" erfüllt.

 

Es konnte daher schon auf Grund der aufgezeigten Punkte in der Auftraggeberentscheidung der Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin keine Rechtswidrigkeit erblickt werden. Es war daher spruchgemäß der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung abzuweisen.

 

6. In der gegenständlichen Angelegenheit sind Stempelgebühren in der Höhe von 34,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 
 

Dr. Klempt

 
 

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