Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550161/17/Ste

Linz, 02.11.2004

 

 VwSen-550161/17/Ste Linz, am 2. November 2004

DVR.0690392
 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine  IX. Kammer (Vorsitzender: Dr. Robert Konrath, Berichter: Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner, Beisitzerin: Mag. Michaela Bismaier) über den Antrag des W R, auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens über die Direktvergabe der Sammlung und Behandlung der Biotonne in Asten durch die Marktgemeinde Asten, zu Recht erkannt:

 

  1. Es wird festgestellt, dass die Wahl der Direktvergabe des Auftrags für die Sammlung und Behandlung der biogenen Abfälle durch die Marktgemeinde Asten nicht zu Recht erfolgte.
  2. Das darüber hinausgehende Mehrbegehren ("Aufhebung der Direktvergabe und Durchführung einer Ausschreibung") wird zurückgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 67a Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; §§ 1, 2, 4 und 8 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, §§ 14 Abs. 3 Z. 2, 20 Z. 13 lit. a sublit. mm und 27 Bundesvergabegesetz - BVergG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 2. September 2004, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 8. September 2004, begehrt R (in der Folge: Antragsteller) die Überprüfung der Wahl der "Direktvergabe der Sammlung und Behandlung der Biotonne Asten" und diese bei Unrechtmäßigkeit zu widerrufen.

Als Betreiber einer Kompostierungsanlage habe er im Rahmen eines Telefonats am 30. August 2004 erfahren, dass in der Marktgemeinde Asten die Biotonne eingeführt wurde, wobei die Abholung und Verarbeitung der anfallenden Mengen von der Gemeinde direkt an die Linz AG vergeben wurde, ohne eine Ausschreibung durchzuführen. Der Antragsteller sieht seine wirtschaftlichen Interessen durch die Direktvergabe massiv benachteiligt, da er nicht in der Lage war, bei dieser Vergabe mitzubieten. Da die im Bundesvergabegesetz verbindliche Umsatzgröße von 20.000 Euro überschritten wurde, hätte auch ausgeschrieben werden müssen. Sein Schaden besteht darin, dass bei ihm durch die Nichtberücksichtigung bei der Direktvergabe ein Gewinnentgang abhängig von der zu übernehmenden Menge entsteht. Als verletztes Recht macht er das "Recht auf Anbot bzw. Nichteinhaltung Bundesvergabegesetz" geltend. Als Begehren nennt der Antragsteller "Aufhebung der Direktvergabe und Durchführung einer Ausschreibung".

Damit wird insgesamt gerade noch erkennbar die Feststellung beantragt, dass die Wahl der Direktvergabe nicht zu Recht erfolgte.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde Asten als Auftraggeberin (in der Folge: Antragsgegnerin) sowie die L S GmbH, als Auftragnehmerin am Verfahren beteiligt und diesen jeweils die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.

Mit Schreiben vom 14. Oktober 2004 gab der Bürgermeister der Marktgemeinde Asten eine solche Stellungnahme ab und legte die vom Oö. Verwaltungssenat erbetenen Unterlagen vor. Die L S GmbH gab mit Schreiben vom
13. Oktober 2004 eine Stellungnahme ab. Ein Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren wurde von der L S GmbH nicht gestellt. Ihr kommt daher im weiteren Nachprüfungsverfahren keine Parteistellung (mehr) zu (§ 5 Abs. 4 Oö. VNPG).

2.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats ergibt sich aus § 2
Abs. 4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002, wonach der Unabhängige Verwaltungssenat zuständig ist festzustellen, ob bei Direktvergaben die Wahl des Vergabeverfahrens zu Recht erfolgte.

Gemäß § 67a Abs. 1 letzter Satz AVG entscheiden in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich die Unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass der Unabhängige Verwaltungssenat im Oberschwellenbereich durch eine Kammer zu entscheiden hat. Im vorliegenden Fall liegt ein Dienstleistungsauftrag vor, für den kein Gesamtpreis angegeben wurde. Der Vertrag wurde unbefristet abgeschlossen, sodass nach § 14 Abs. 3 Z. 2 BVergG als geschätzter Auftragswert das 48fache der monatlichen Zahlung anzusetzen ist. Bei 979 Biotonnen und 2,70 Euro pro Entleerung und vier Entsorgungen je Monat ergibt dies eine monatliche Zahlung von 10.573,20 Euro und damit einen geschätzten Auftragswert von 507.513,60 Euro (Die Linz Service GmbH geht in ihrer Stellungnahme von einem Auftragswert iSd. BVergG von rund 550.000 Euro aus.). Damit fällt die Auftragsvergabe nach § 9 Abs. 1 Z. 5 BVergG in den Oberschwellenbereich. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist daher zur Entscheidung durch eine Kammer, die aus drei Mitgliedern besteht, berufen.

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in die vorgelegten Unterlagen und Stellungnahmen. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, da bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass die bekämpfte Entscheidung für rechtswidrig zu erklären ist (§ 12 Abs. 2 Z. 2 Oö. VNPG)

2.4. Auf Grund der vorliegenden Unterlagen und den beiderseitigen Vorbringen und Stellungnahmen geht der Oö. Verwaltungssenat bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

2.4.1. Am 12. Februar 2004 beschloss der Gemeinderat der Marktgemeinde Asten eine Änderung der Abfallordnung und eine Änderung der Abfallgebührenordnung. Darin enthalten war die Einführung der Biotonne für die Marktgemeinde Asten.

Mit Schreiben vom 9. März 2004 teilte der Bürgermeister der Marktgemeinde Asten in einem Schreiben der L S GmbH mit, "dass vorab eines Vertrages, die Leistungen für den Versuchsbetrieb Biotonne, wie mit Herrn Mag. G vereinbart, bestellt werden".

Mit "Gegenbrief" vom 29. März 2004 legte die L S GmbH der Marktgemeinde Asten schriftlich Änderungen und Ergänzungen des Vertrags vom
18. Dezember 1995 zwischen der Marktgemeinde Asten und der Stadt Linz (als Rechtsvorgängerin der L S GmbH) betreffend die Sammlung und die Abfuhr von mittels Biotonne gesammelten biogenen Abfällen sowie deren ordnungsgemäßer Behandlung vor. Als Entgelt wurde darin je Biotonne und wöchentlicher Entleerung 2,70 Euro (exkl. USt) festgehalten. Der Brief endet mit dem Satz: "Zum Zeichen des Einverständnisses senden Sie bitte beiliegenden Gegenbrief unterfertigt an uns zurück."

Am 8. Juli 2004 beschloss der G der Marktgemeinde Asten eine Erweiterung des bestehenden Vertrags über die Sammlung von Hausabfällen auf die Sammlung und Entsorgung des biogenen Abfalls (offenbar ohne dass der Änderungsvertrag dem Gemeinderat schriftlich vorlag). Schon in der Sitzung des Gemeinderats wurde von einem Mitglied auf die vergaberechtliche Problematik aufmerksam gemacht, die entsprechende Wortmeldung allerdings ohne weitere Konsequenzen zur Kenntnis genommen.

Am 12. Juli 2004 wurde daraufhin der oben genannte Gegenbrief vom Bürgermeister der Marktgemeinde Asten unterfertigt.

2.4.2. Der Auftragsumfang stellt sich - insbesondere hinsichtlich des Auftragswerts - wie folgt dar: Die durchschnittliche Biotonnen-Behälterzahl betrug im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und beträgt derzeit etwa 979, was bei dem vereinbarten Preis und 52 Entleerungen im Jahr eine Summe von 137.451,60 Euro ergibt. Die Pauschale von 2,70 Euro beinhaltet die Entleerung der Tonnen, deren Waschung sowie die Behandlung des Bioabfalls.

Diese Angaben ergeben sich insoweit übereinstimmend aus den Stellungnahmen der Antragsgegnerin und der L S GmbH.

Die davon abweichende Berechnung des Auftragswerts durch die Marktgemeinde Asten in ihrer Stellungnahme vom 14. Oktober 2004 ergibt einen geschätzten Auftragswert von 146.096,80 Euro.

2.4.3. In der Stellungnahme der Marktgemeinde Asten vom 14. Oktober 2004 finden sich im Punkt "Zu 7." unter der Rubrik "Dokumentation nach § 27 Abs. 2:" folgende Ausführungen (ähnliche Ausführungen enthält bereits die Stellungnahme vom
21. September 2004):

"Seitens der Marktgemeinde Asten wurden Telefonate mit den umliegenden Gemeinden geführt um prüfen zu können inwieweit gleichartige Sammelsystem der Biotonne bestehen. Lediglich die Stadtgemeinde Linz, welche auch über die L S GmbH die Biotonne entsorgt, weist dieses System auf. Über diese Gespräche liegen keine schriftlichen Dokumentationen auf.

Für die Marktgemeinde Asten waren im Vorfeld zur Einführung der Biotonne folgende Punkte unumgänglich:

2.4.4. Der Antragsteller betreibt eine behördlich bewilligte Kompostierungsanlage in Wallsee. Er wäre am Auftrag interessiert und bereit gewesen, diesen zu übernehmen. Ob und inwieweit der Antragsteller faktisch und rechtlich dazu in der Lage gewesen wäre, spielt weder bei der Frage der Wahl der Vergabeart noch im Nachprüfungsverfahren eine Rolle.

Wenn die Antragsgegnerin - vor allem in ihrer Stellungnahme vom 21. September 2004 - auf die ihrer Ansicht nach mangelnde Eignung des Antragstellers verweist, vermag sie damit nichts für sich zu gewinnen. Die Prüfung genau dieser Gesichtspunkte ist nach der Systematik des Gesetzes eben Sinn und Zweck eines Vergabeverfahrens.

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Die Marktgemeinde Asten ist öffentliche Auftraggeberin iSd. § 7 Abs. 1 Z. 1 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002 und des § 1 Abs. 2 Z. 1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

 

Die Wahl des Vergabeverfahrens stellt bei der Direktvergabe gemäß § 20 Z. 13 lit. a sublit. mm BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Gemäß § 2 Abs. 1 und 4 Oö. VNPG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat nach Zuschlagserteilung die Feststellung, ob bei Direktvergaben die Wahl des Vergabeverfahrens zu Recht erfolgte.

 

Nach § 4 Abs. 1 Z. 1 Oö. VNPG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines Vergabevertrags hatte, nach erfolgter Zuschlagserteilung, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist, beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Feststellung beantragen, dass die Wahl der Direktvergabe nicht zu Recht erfolgte. Ein solcher Antrag hat jedenfalls die im § 8 Abs. 1 Oö. VNPG genannten Punkte zu enthalten und ist nach Abs. 2 leg.cit. unzulässig, wenn er nicht spätestens sechs Wochen ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Zuschlags oder ab dem Zeitpunkt, in dem man davon hätte Kenntnis haben können, längstens jedoch innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten, nach dem der Zuschlag erteilt wurde, gestellt wird. Ein Antrag wäre ferner unzulässig, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung (§ 3 Oö. VNPG) geltend gemacht hätte werden können (§ 8 Abs. 3
Oö. VNPG).

 

3.2. Die Zuschlagserteilung der Marktgemeinde Asten für die Sammlung und Behandlung der Biotonne in Asten an die L S GmbH erfolgte am 12. Juli 2004 durch die Unterschrift des Bürgermeisters auf dem Gegenbrief "Vertrag über die Sammlung von Abfällen vom 18. Dezember 1995 - Änderungen / Ergänzungen" vom 29. März 2004.

 

R erlangt am 30. August 2004 durch ein Telefonat von der Zuschlagserteilung Kenntnis; es bestehen keine Anhaltspunkte, dass er davon früher hätte Kenntnis haben können; sein Antrag langte am 8. September 2004 beim
Oö. Verwaltungssenat ein.

 

Wenn die Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 21. September 2004 den Verdacht äußert, dass W R (quasi über Vermittlung von Dipl.-Ing. B) seit jedenfalls 12. Februar 2004 (Sitzung des Gemeinderats der Marktgemeinde Asten) von der Einführung der Biotonne informiert gewesen ist, er daher seit mehr als sechs Monaten diese Art der Vergabe beanstanden hätte können, verkennt sie einerseits, dass es bei der Wendung "in dem man davon hätte Kenntnis haben können" um eine objektive Beurteilung geht, also darum, dass eine durchschnittlich interessierte Person, insbesondere ein solcher potenzieller Auftragnehmer ("man") vom konkreten Zuschlag erfahren hätte können. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats kann alleine eine Sitzung des Gemeinderats eine solche Publizitätswirkung nicht entfalten; das insbesondere auch für eine Person (einen potenziellen Auftragnehmer), der seinen Wohnsitz (Sitz) nicht in der Gemeinde hat. Andererseits ist der vorgelegten Verhandlungsschrift über die Sitzung des Gemeinderats der Marktgemeinde Asten am 12. Februar 2004 auch kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass in dieser Sitzung eine Entscheidung über die Zuschlagserteilung erfolgt ist. Unter dem Tagesordnungspunkt 4 "Abfallabfuhr in der Marktgemeinde Asten - a) Änderung der Abfallordnung - b) Änderung der Abfallgebührenordnung" findet sich jedenfalls kein entsprechender Beschluss. Dies wird letztlich auch dadurch bestätigt, dass sich der Gemeinderat (erst) in seiner Sitzung am 8. Juli 2004 unter dem Tagesordnungspunkt 14 (15) "Vertrag über die Sammlung von Hausabfällen - Erweiterung des Vertrags auf die Sammlung und Entsorgung des biogenen Abfalls" mit dem konkreten Vertrag beschäftigte und einen entsprechenden Beschluss fasste.

 

Der Antrag wäre im Übrigen auch dann als rechtzeitig gestellt anzusehen, wenn man bereits im Schreiben des Bürgermeisters der Marktgemeinde Asten vom 9. März 2004 zur Bestellung "Versuchsbetrieb Biotonne in der Marktgemeinde Asten" an die Linz Service GmbH die Zuschlagserteilung erblicken möchte.

 

Der Antrag erfüllt auch die Voraussetzungen nach § 8 Abs. 1 Oö. VNPG. Der im § 4 Abs. 1 Einleitungssatz Oö. VNPG geforderte entstandene Schaden wurde vom Antragsteller dadurch behauptet, dass ihm durch die Nichtberücksichtigung bei der Direktvergabe ein Gewinn abhängig von der zu übernehmenden Menge entstehe. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats reicht im Fall der Bekämpfung einer Direktvergabe die Behauptung eines solchen indirekten Schadens im Ergebnis für die Antragslegitimation aus. Zwar könnte eine enge Auslegung des Wortlauts des Einleitungssatzes zu § 4 Abs. 1 Oö. VNPG "sofern ihm ... ein Schaden entstanden ist" einen tatsächlich bereits entstandenen Schaden als Voraussetzung vermuten lassen. Ein solches enges Verständnis würde jedoch im Fall der Z. 1 (Direktvergabe) in der Praxis regelmäßig zur Unzulässigkeit eines entsprechenden Antrags führen, weil bei (unzulässigen) Direktvergaben übergangene potenzielle Auftragnehmer wohl kaum jemals ein solcher Schaden nachweisbar wäre.

 

Da auch keine Anhaltspunkte dafür bestehen oder auch von der Antragsgegnerin behauptet wurden, dass der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens nach § 3 geltend gemacht hätte werden können, ist der Antrag zulässig.

 

3.3. Eine Direktvergabe ist nach § 27 Abs. 1 BVergG nur in den dort genannten vier Fällen zulässig. Eine geistig-schöpferische Dienstleistung (Z. 1) liegt offensichtlich nicht vor. Nach Z. 2 wäre eine Direktvergabe bei allen übrigen Dienstleistungen nur zulässig, wenn der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer 20.000 Euro nicht erreicht. Dass diese Voraussetzung nicht vorliegt, wurde bereits oben (Punkt 2.2.) näher begründet. Selbst die Antragsgegnerin geht von einem jährlichen Auftragswert von 137.451,60 Euro aus. Diese Ausnahmebestimmung greift damit ebenso wenig, wie jene der Z. 3 und jene der Z. 4 (aus Gemeinschaftsmitteln kofinanzierte Projekte).

 

Die Antragsgegnerin beruft sich ausdrücklich auf § 27 Abs. 1 Z. 3 BVergG und begründet dies damit, dass sie Sammlung und Entsorgung des Bioabfalls als nicht prioritäre Dienstleistung angesehen wird und daher eine Direktvergabe ohne Subschwellenwertbeschränkung bis 200.000 Euro zulässig wäre, wenn ein wirtschaftlicher Wettbewerb im Hinblick auf die Eigenart der Leistungen oder des in Frage kommenden Bieterkreises nicht zweckmäßig sei.

 

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat ist diese Argumentation allerdings nicht nachvollziehbar. Ganz abgesehen davon, dass nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats wohl auch die genannten 200.000 Euro-Schwelle überschritten wird (vgl. oben Punkt 2.2.), verweist § 27 Abs. 1 Z. 3 BVergG eindeutig auf "Dienstleistungen gemäß Anhang IV" in dem sich allerdings keine Kategorie / kein Titel findet, unter den die Sammlung und Entsorgung von Bioabfall subsumiert werden könnte. Demgegenüber findet sich im Anhang III die Kategorie 16 mit dem Titel "Abfall- und Abwasserbeseitigung; sanitäre und ähnliche Dienstleistungen". Dass die Sammlung und Entsorgung von Bioabfall unter diesen Titel fällt, scheint evident.

 

Die Antragsgegnerin hat damit zur Vergabe des Dienstleistungsauftrags Sammlung und Entsorgung von Bioabfall die Direktvergabe gewählt, obwohl keiner der im § 27 Abs. 1 BVergG abschließend aufgezählten Fälle zutraf. Damit hat die Antragsgegnerin aber gegen zwingende Bestimmungen des BVergG verstoßen. Obwohl die Antragsgegnerin selbst davon ausgeht, den Auftrag im Wege der Direktvergabe vergeben zu haben, fehlt es darüber hinaus in ihren Unterlagen an der Darlegung der maßgeblichen Gründe für die Wahl dieses Verfahrens und an einer entsprechenden Dokumentation eingeholter Vergleichsangebote (vgl. § 27 Abs. 2 BVergG). Ein Nachholen dieser Dokumentationspflicht im Zuge des Nachprüfungsverfahrens (wie dies mit Punkt "Zu 7." in der Stellungnahme vom 14. Oktober 2004 versucht wurde) scheint jedenfalls den Anforderungen des BVergG nicht zu entsprechen.

 

Aus den genannten Gründen war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Das darüber hinausgehende Begehren des Antragstellers auf Aufhebung der Direktvergabe und Durchführung einer Ausschreibung und Widerruf der Wahl der Direktvergabe war zurückzuweisen, weil das Oö. VNPG dem Unabhängigen Verwaltungssenat bei Direktvergaben lediglich die Zuständigkeit zur Feststellung einräumt, ob die Wahl des Vergabeverfahrens zu Recht erfolgte.

 

 

5. Ein Ersatz der Gebühren nach § 18 Abs. 4 Oö. VNPG war dem Antragssteller nicht zuzusprechen, da er keinen entsprechenden Antrag auf Kostenersatz gestellt hat (§ 74 Abs. 2 zweiter Satz AVG).

 

 

6. Im Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Erlagschein liegt bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Robert Konrath

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