VwSen-550177/14/Kl/Pe

Linz, 30.12.2004

 VwSen-550177/14/Kl/Pe Linz, am 30. Dezember 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der M GesmbH, vertreten durch Rechtsanwaltspartnerschaft K & A, betreffend Vergabeverfahren der Stadtgemeinde G über die Lieferung "Lkw Trägerfahrzeug mit Kehrmaschinenaufbau für 6 m³ Nutzinhalt", zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 1, 2 und 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

zu II.: § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 2.12.2004, eingebracht am 3.12.2004, wurde von der M GesmbH der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde vorgebracht, dass die Auftraggeberin im August 2004 die Ausschreibung für ein Lkw Trägerfahrzeug mit Kehrmaschinenaufbau für 6 m³ Nutzinhalt im offenen Verfahren vorgenommen habe. Die Ausschreibung sei im Juli/August 2004 (Angebotsabgabe bis 16.8.2004, 10.00 Uhr) erfolgt.

Die Antragstellerin habe im Rahmen dieser Ausschreibung fristgerecht und ordnungsgemäß die Angebote Nr. 32-02350/04 und (Alternativangebot) Nr. 32-02351/04) gelegt. Das Angebot Nr. 32-02350/04) habe als Variante 1 ein Trägerfahrzeug/Fahrgestell MAN über eine Angebotssumme von 139.200 Euro brutto bzw 116.000 Euro netto enthalten und stamme vom 12.8.2004. Das Alternativangebot (Variante 2) habe sich auf ein Trägerfahrzeug/Fahrgestell IVECO mit einem Preis von 133.200 Euro brutto bzw 111.000 Euro netto bezogen. Auch dieses Angebot habe vom 12.8.2004 gestammt und seien sohin fristgerecht und ordnungsgemäß von der Antragstellerin zwei, der Ausschreibung konform laufende Angebote gelegt worden, denen die in der Ausschreibung bezeichneten Unterlagen ordnungsgemäß angeschlossen gewesen seien.

Obwohl die Ausschreibungsunterlagen von mehreren potentiellen Bietern entgegengenommen worden seien, haben - wie sich bei der Angebotsöffnung herausgestellt habe - letztlich nur drei Bieter an der Ausschreibung teilgenommen. Dabei habe es sich um die Firma G GmbH, die Firma B GesmbH & Co KG, sowie um die Antragstellerin gehandelt.

Die Antragstellerin habe ihrer Ansicht nach das technisch und wirtschaftlich beste Angebot gelegt und habe sie überdies ein essentielles wirtschaftliches Interesse an der Erteilung des Zuschlages, zumal sie Arbeitsmaschinen, wie jene, die Inhalt der gegenständlichen Ausschreibung bilden, erzeuge und vertreibe.

Die Ausschreibung sei nach dem Bestbieterprinzip unter Festlegung mehrerer Kriterien, nämlich des Preises (max. 60 Punkte), der Bewertung des Anbotes durch das Bedienungspersonal (max. 20 Punkte), des Standortes der Vertragswerkstätten (max. 11 Punkte) sowie der technischen Spezifikation (max. 9 Punkte), wobei die Einzelwerte aus Preis und Qualität hinsichtlich sämtlicher Kriterien addiert würden und die Bieterin mit der höchsten Punktezahl eben Bestbieter sei, erfolgt.

Bei ordnungsgemäßer Prüfung der Angebote wären auf Basis der Vergabegrundlagen die Angebote der Mitbieter als für die Zuschlagserteilung ungeeignet zu erkennen gewesen. Dies, da bei zutreffender Summierung der für den einzelnen Bieter zu vergebenden Einzelwerte die Antragstellerin mit der höchsten Punktezahl erkannt und somit als Bestbieterin ermittelt hätte werden müssen. Die Zuschlagsentscheidung habe die Antragstellerin sohin auch in ihrem Recht, verfassungsmäßig gleichbehandelt und nicht diskriminiert zu werden, verletzt. Überdies habe die Entscheidung auch gegen die Grundsätze der Anwendung der ÖNORMEN und die direkt anwendbaren materiellen Vergaberichtlinien verstoßen.

Zum Beurteilungskriterium "Bewertung des Betriebspersonals" wurde erläutert, dass von jedem Fahrer eine positive oder negative Stimme als Bewertung abzugeben sei. Das Gerät werde in Zukunft von fünf Fahrern bedient, wobei jede positive Stimmabgabe (augenscheinlich dieser fünf konkreten künftigen Fahrer) mit 4 Punkten bewertet werde. Eine negative Stimmabgabe werde mit 0 Punkten bewertet. Jeder einzelne Fahrer könne nur ein Gerät positiv bewerten.

Der Oö. Verwaltungssenat hat bereits mit Erkenntnis vom 11.11.2004, VwSen-550165/5/Kl/Pe, festgestellt, dass das Bewertungskriterium "Beurteilung des Betriebspersonals" den Gesichtspunkten der Objektivität und des Sachlichkeitsgebotes nicht nachkommt, da Maßstäbe, wonach das Betriebspersonal zu beurteilen hat, nicht angegeben werden. Dabei sei aber zu Recht darauf hingewiesen worden, dass die Zuschlagskriterien nicht angefochten worden seien und somit rechtskräftig wurden.

Das letztgenannte Faktum enthebe allerdings die Auftraggeberin nicht der Verpflichtung, im Rahmen der Beurteilungskriterien der Ausschreibung die Beurteilung jeweils sachlich richtig vorzunehmen und logisch nachvollziehbar zu begründen. Mit anderen Worten, es muss im Rahmen der Bestbieterermittlung die Stimmabgabe der fünf künftigen Fahrer wohl logisch nachvollziehbar begründet sein und kann nicht bloß willkürlich erfolgen. Insbesondere wäre wohl eine Stimmabgabe willkürlich, wenn der betreffende Fahrer die Geräte der Antragstellerin gar nicht getestet hat und somit gar keine Möglichkeit hätte, einen Vergleich zwischen den einzelnen Angeboten sachgerecht vorzunehmen. Tatsächlich sei dies im vorliegenden Fall jedoch geschehen.

Die angefochtene Zuschlagsentscheidung verletze die Antragstellerin in ihrem Recht, verfassungsmäßig gleichbehandelt und nicht diskriminiert zu werden. Überdies verstoße die Entscheidung auch gegen Grundsätze der Anwendung findenden ÖNORMEN und die direkt anwendbaren materiellen Vergaberichtlinien.

Die Auftraggeberin habe trotz obiger Umstände mit Schreiben vom 22.11.2004 mitgeteilt, dass der Zuschlag an die Firma G GmbH erteilt werden soll. Die Antragstellerin sei daher in ihren Rechten als Bieterin verletzt worden.

Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit des Antrages wurde ausgeführt, dass die Auftraggeberin mit Schreiben vom 22.11.2004 mitgeteilt habe, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der Firma G GmbH zu erteilen.

Dieses Schreiben sei per Telefax am 23.11.2004, 8.52 Uhr bei der Antragstellerin eingelangt. Eine neuerliche Übermittlung erfolgte per Telefax am gleichen Tag, am 23.11.2004, um 9.47 Uhr.

Zum Schaden wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin die Trägerfahrzeuge zunächst selbst zuzukaufen habe. Die Aufbauten würden dann von der Antragstellerin selbst erzeugt und würden sich auf Basis dieser Grundlage Zuschläge für die Weiterveräußerung an die Auftraggeberin ergeben. Diese liegen für das Trägerfahrzeug bei rund 7 % und für den Kehrmaschinenaufbau bei 15 %.

Von der Antragstellerin wurden der entgangene Erlös, der Verlust von Referenzen sowie der Ersatz der geleisteten Pauschalgebühren, geltend gemacht.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Stadtgemeinde G als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt und zur Vorlage der Vergabeunterlagen aufgefordert. Eine Stellungnahme ist am 9.12.2004 eingelangt. Darin wurde auf die Verständigung aller Bieter per Fax am 22.11.2004 hingewiesen und entsprechende Nachweise angeschlossen. Weiters hat die Stadtgemeinde G auftragsgemäß den Nachweis über die öffentliche Bekanntmachung, Angaben über den geschätzten Auftragswert, Protokoll über die Angebotseröffnung, Nachweise der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und des Bestbieters, eine Angebotsprüfungszusammenstellung samt Amtsvortrag, Nachweis der Verständigung über die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und die Verständigung der Bieter, Schriftverkehr mit der Antragstellerin und Dokumentation der Vorführung und Beurteilung samt Aktenvermerk vorgelegt. Zur technischen Bewertung mit 6,4 Punkten wurde auf die vorgelegten Unterlagen (tabellarische Aufstellung) mit den angeführten Werten der technischen Spezifikation hingewiesen. Die Bewertung der neuen Kehrmaschine durch die Fahrer wurde in einer Tabelle bzw. einer handschriftlichen Niederschrift festgehalten, wobei in einem Aktenvermerk, datiert vom 13.9.2004, eine Zusammenfassung der Vorführtermine für die einzelnen Maschinen dargestellt ist. Die Auftraggeberin habe objektiv aufgrund der Ausschreibung und Qualitäten die Bestbieterermittlung durchgeführt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Unterlagen. Weiters wurde für den 23.12.2004 eine Verhandlung anberaumt und an diesem Tage durchgeführt, an welcher ein Vertreter der Antragstellerin sowie Vertreter der Auftraggeberin teilgenommen haben. Die beteiligte G GmbH hat keinen Teilnahmeantrag in der mündlichen Verhandlung gestellt. Weiters wurden die Zeugen A G, T W, H B, B D, G L und P H, alle vom Wirtschaftshof der Stadt G, geladen und als Zeugen einvernommen. Weiters sind R R und H U als Zeugen namhaft gemacht worden und einvernommen worden.

3.1. Aus den Unterlagen ist nachgewiesen, dass laut Bekanntmachung in der ALZ, Folge 15 vom 22.7.2004, die Stadtgemeinde G einen Lieferauftrag "Lkw Trägerfahrzeug mit Kehrmaschinenaufbau für 6 m³ Nutzinhalt" im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben hat. Die Angebotseröffnung erfolgte am 16.8.2004. Drei Bieter, nämlich die Antragstellerin, die F B GesmbH & Co KG Kommunaltechnik und die präsumtive Bestbieterin G GmbH haben Angebote eingebracht.

Nach den vorgelegten Ausschreibungsunterlagen, Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis, ist unter dem Abschnitt "Vergabegrundlagen" die Vergabe nach dem Bestbieterprinzip festgelegt. Als Kriterien wurden der Preis mit maximal 60 Punkten, die Bewertung des Bedienungspersonals mit maximal 20 Punkten, der Standort der Vertragswerkstätte mit maximal 11 Punkten und die technischen Spezifikationen mit maximal 9 Punkten festgelegt. Auch wurde die nähere Bewertung der einzelnen Kriterien ausgeführt. Nach der Angebotsprüfungszusammenstellung wurde das Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der einzelnen Kriterien wie folgt bewertet: Preis mit 60 Punkten, Vertragswerkstätte mit 11 Punkten, Bewertung des Betriebspersonals mit 0 Punkten, technische Spezifikationen mit insgesamt 6,4 Punkten, sodass auf das Gesamtangebot 77,4 Punkte entfallen. Hinsichtlich der präsumtiven Bestbieterin erfolgte folgende Bewertung: Hinsichtlich Preis 53,172 Punkte, Vertragswerkstätte 11 Punkte, Bewertung des Betriebspersonals 20 Punke und technische Spezifikationen 4,5 Punkte, also eine Gesamtpunktezahl von 88,672 Punkten. Die weitere Bieterin erhielt für den Preis 54,588 Punkte, für die Vertragswerkstätte 11 Punkte, für die Bewertung des Betriebspersonals 0 Punkte und für die technischen Spezifikationen 3 Punkte, also insgesamt 68,588 Punkte. Diese Angebotsprüfungszusammenstellung wurde auch dem Amtsvortrag vom 8.10.2004 zugrunde gelegt und daher vorgeschlagen, der präsumtiven Bestbieterin den Auftrag zu erteilen.

3.2. Der Bewertungsliste der Fahrer, datiert vom 31.8.2004, gezeichnet von sämtlichen fünf Fahrern, ist zu entnehmen, dass sämtliche fünf Fahrer eine positive Beurteilung (mit je 4 Punkten) zugunsten der Kehrmaschine der präsumtiven Bestbieterin, also insgesamt mit 20 Punkten, vornahmen. Diese Beurteilung wurde auch mit den nachstehend angeführten Beurteilungsmerkmalen (Punkt 1 bis 9) begründet. Die Auflistung der Begründungsmerkmale erfolgte durch den Wirtschaftshofleiter. Darunter wurde angeführt, dass der Saugmund stabiler ist und mehr Einstellungsmöglichkeiten bietet, die Abluft wechselweise nach unten oder hinten abgeführt werden kann, eine Steuerungsmöglichkeit für den Saugmund auf der Fahrertür vorhanden ist, der gesamte Schmutzbehälter aus Niro besteht, leicht bedienbarer hinterer Saugschlauch, Selbstreinigungsanschlüsse für Turbine und Saugmund, hydraulisch abklappbare Filtergitter, Kraftübertretung in hydraulischer Ausführung und vom Führerhaus einstellbarer Anpressdruck der Mittelbürste. Die Vorführtermine der einzelnen Kehrmaschinen sowie die angeführten Vorteile der Kehrmaschine der präsumtiven Bestbieterin sind auch einem Aktenvermerk vom 13.9.2004 zu entnehmen.

3.3. Auch die öffentliche mündliche Verhandlung hat durch zeugenschaftliche Befragung sämtlicher Fahrer und des Leiters des städtischen Wirtschaftshofes der Auftraggeberin erwiesen, dass sowohl der Leiter des städtischen Wirtschaftshofes, als auch vier der fünf genannten Fahrer zu sämtlichen Terminen bei der Vorführung sämtlicher Geräte anwesend waren. Sie waren sowohl bei der Vorführung und Erklärung des Gerätes anwesend, als auch bei der daran anschließenden Probefahrt, wobei nicht sämtliche Fahrer mit dem jeweiligen Gerät gefahren sind, aber jedenfalls bei der Probefahrt auch anwesend waren und diese augenscheinlich verfolgten. Auch der fünfte Fahrer, Herr L, war bei der Vorführung der Geräte der präsumtiven Bestbieterin und der weiteren Mitbieterin, jedoch nicht bei der Vorführung des Gerätes der Antragstellerin, anwesend, weil er sich zu diesem Zeitpunkt auf Urlaub befand. Die Einvernahme sämtlicher Fahrer hat ergeben, dass diese zu der einhelligen Auffassung gelangten, dass das Gerät der präsumtiven Bestbieterin die meisten Vorteile aufwies und das beste Gerät sei, wobei die in der Beurteilungsliste aufgelisteten Merkmale von sämtlichen Fahrern als Vorteil für dieses Gerät angeführt wurden. Besonderes Augemerk wurde bei der Vorführung von sämtlichen Fahrern auf die Bedienbarkeit und das Handling des Gerätes sowie auf die Reinigung gerichtet und wies das Gerät der präsumtiven Bestbieterin die angeführten Vorteile gegenüber den anderen Geräten auf. So wurden von sämtlichen Fahrern insbesondere auf die Selbstreinigungsanschlüsse, die fehlende Umluftregelung, das abklappbare Filtergitter usw. hingewiesen. Sämtliche Fahrer gaben auch einhellig an, dass sie keine Vorgaben hinsichtlich der Beurteilung der vorgeführten Geräte hatten, so auch keine technischen Belange, sondern die Beurteilung nach ihrer freien Überzeugung vornahmen. Bei der Beurteilung waren dabei keine technischen Spezifikationen von Belang, sondern lediglich der Umgang mit dem Gerät in der Praxis, also das Handling, zumal die Fahrer dann täglich dort ihren Arbeitsplatz haben. Es waren daher Kriterien wie Lärm, Staub und Bodenfreiheit nicht beurteilungsrelevant für die Fahrer. So wurde zum Lärm dargelegt, dass sämtliche Geräte laut seien und daher wesentliche Unterschiede im Lärm bei den einzelnen vorgeführten Maschinen nicht dargestellt werden können.

Bei der Zeugeneinvernahme hat sich aber insbesondere auch ergeben, dass der städtische Wirtschaftshof bereits ein Vormodell des Unternehmens der Antragstellerin seit 13 Jahren in Betrieb hat, welches Gerät sämtliche Fahrer sehr gut kennen. Sie führen daher zu dem neu vorgeführten Gerät der Antragstellerin im Vergleich zum bereits vorhandenen Gerät aus, dass ihnen in der Bedienung keine wesentlichen Neuerungen und Änderungen aufgefallen sind und daher das neue Gerät eben nur neu sei, aber keine wesentlich andere Bedienweise und Neuerung aufweist. Darüber hinaus gaben die Fahrer auch an, dass sie vor der Vorführung der Geräte über entsprechende Prospektunterlagen der Geräte verfügten und sich auch aufgrund dieser Unterlagen ein Bild von der Maschine verschaffen konnten. Hinsichtlich des Gerätes der Antragstellerin führten sie aus, dass aufgrund des Prospektmaterials keine wesentlichen Neuerungen für sie ersichtlich waren. Die in der Beurteilungsliste angeführten Vorteile der präsumtiven Bestbieterin konnten daher jedenfalls nicht zur Gänze auch beim vorgeführten Gerät der Antragstellerin vorgefunden werden, weshalb dieses Gerät auch nicht positiv beurteilt wurde.

Was hingegen den Fahrer L anlangt, der bei der Vorführung des Gerätes der Antragstellerin nicht anwesend war, wohl aber anwesend war bei der Vorführung der übrigen Geräte, so führte dieser Fahrer aus, dass er auch zu dem vorgeführten Gerät der Antragstellerin die angeführten Prospektunterlagen zur Verfügung hatte und auch studierte und auch das bereits im Wirtschaftshof befindliche Gerät der Antragstellerin kennt und auch selbst gefahren ist, sodass er sich ein Bild auch vom neuen Gerät anhand des Prospektmaterials machen konnte und sich eine Beurteilung zutraute. Auch sprach er mit seinen Kollegen über das vorgeführte Gerät der Antragstellerin und erlangte durch deren Beschreibung und Fragebeantwortung kein anderes Bild und kam daher auch zu der negativen Beurteilung des Gerätes der Antragstellerin. Hinsichtlich des Gerätes der präsumtiven Bestbieterin hingegen, gab sich dieser Zeuge sehr euphorisch und legte mit Überzeugung dar, dass für ihn dies das beste Gerät sei.

Es hat sich daher aufgrund der Zeugenaussagen erwiesen, dass die Fahrer bei der Vorführung der beurteilten Geräte anwesend waren und sich ein Bild von der Bedienungsweise und Funktion des Gerätes machen konnten und dass die einstimmige Überzeugung aller Lenker war, dass das Gerät der präsumtiven Bestbieterin aus ihrer Sicht das beste Gerät war und daher die maximale Punktezahl erreichen sollte. Hingegen konnte die Behauptung, dass die Fahrer bei der Gerätevorführung gar nicht anwesend waren, nicht erwiesen werden. Auch konnte nicht erwiesen werden, dass die bereits in den technischen Spezifikationen geforderten Merkmale auch der Beurteilung durch die Fahrer unterzogen wurden. Vielmehr hat sich aufgrund der Zeugenaussagen herausgestellt, dass die Fahrer ohne technische Vorgaben aufgrund ihrer eigenen Überzeugung lediglich das praktische Handling und die Funktionsweise des Gerätes nach ihrer selbstständigen Überzeugung beurteilten und dieses Urteil dann dem Leiter des städtischen Wirtschaftshofes über Aufforderung bekannt gaben. Diese Bekanntgabe erfolgte durch die Fahrer gesondert, und zwar wurde jeweils die positive oder negative Beurteilung bekannt gegeben und die Vorteile für das positiv beurteilte Gerät. Diese Vorteile wurden dann vom Wirtschaftshofleiter gesammelt und in gesammelter Form handschriftlich auf der Beurteilungsliste aufgelistet und auch in dem Aktenvermerk dargestellt. Die Beurteilungsliste wurde auch von den Lenker jeweils unterzeichnet.

3.4. Die Zuschlagsentscheidung vom 22.11.2004, den Zuschlag an die Firma G GmbH in W zu erteilen, wurde nachweislich am selben Tag sämtlichen drei Bietern per Telefax übermittelt.

Seitens der Auftraggeberin wurde in der mündlichen Verhandlung zu den Zuschlagskriterien technische Spezifikation und Bewertung durch das Betriebspersonal näher ausgeführt, dass mit dem Kriterium technische Spezifikation nicht alles abgedeckt ist und daher die Fahrerbewertung andere Beurteilungskriterien und Gesichtspunkte beurteilt als jene, die bereits in der technischen Spezifikation vorgegeben wurden. Es wurden daher die Punkte Lärm, Fahrzeuglänge und Bodenfreiheit keiner Beurteilung durch die Fahrer unterzogen. Dies würde ja auch eine Doppelbewertung von Kriterien darstellen. Vielmehr wird auf die Niederschrift vom 31.8.2004 hingewiesen, wonach die Beurteilungsmerkmale durch die Fahrer aufgelistet wurden. Dies wurde im Übrigen durch die Aussagen der Fahrer auch bestätigt.

4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Die Stadtgemeinde G ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 7 Abs.1 Z1 BVergG bzw des § 1 Abs.2 Z1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (kurz: Oö. VNPG). Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 200.000 Euro bei Lieferaufträgen iSd § 9 Abs.1 Z2 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden (§ 17 Abs.1 BvergG).

4.2. Gemäß § 2 Abs.2 und § 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der Oö. Verwaltungssenat hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1. im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder den hierzu erlassenen Verordnungen steht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublitt.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl. § 3 Abs.1 Oö. VNPG), welche gemäß § 9 und Teil II Z1 der Anlage zu § 9 des Oö. VNPG in der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG angefochten werden kann.

Der Nachprüfungsantrag vom 2.12.2004 richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 22.11.2004 und erfüllt die Zulassungsvoraussetzungen.

4.2. Mit Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 9.12.2004, VwSen-55178/6/Kl/Rd/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 3.1.2005 untersagt.

Weiters hat der Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 11.11.2004, VwSen-550166/5/Kl/Pe, einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zugunsten der G GmbH gemäß § 100 Abs.1 BVergG 2002 stattgegeben, und in dieser Entscheidung unter Begründungspunkt 4.6. dargelegt, dass das Kriterium "Beurteilung des Betriebspersonals" den Gesichtspunkten der Objektivität und des Sachlichkeitsgebotes ohne Angabe der Maßstäbe wonach das Betriebspersonal beurteilt, nicht nachzukommen erscheint. Wegen der aber bereits eingetretenen Präklusion kann dieser Mangel nicht mehr geltend gemacht und aufgegriffen werden. Es ist daher von der unanfechtbar gewordenen Ausschreibung auszugehen.

4.3. Gemäß § 2 Abs.2 Z2 und § 13 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung auszusprechen, wenn sie im Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Als Beschwerdepunkte führte die Antragsstellerin aus, dass sie die Bestbieterin sei, ihr die höchste Punktezahl zuzusprechen sei und sie daher den Zuschlag erhalten müsste. Sie begründet dies damit, dass lediglich zwei Fahrer überhaupt die Möglichkeit hatten, ihr Gerät nach den erforderlichen sachlichen Grundsätzen zu beurteilen. Zumindest in drei Fällen wurden von künftigen Fahrern Punkte vergeben, die das Gerät gar nicht kannten und nie gesehen haben. Dies sei auch im Rahmen der rechtswirksamen Ausschreibungskriterien jedenfalls als unsachlich und rechtswidrig zu qualifizieren. Weiters sei logisch nicht nachvollziehbar, dass trotz der gegebenen weitaus besten technischen Bewertung des Gerätes die angebliche Bewertung durch das Bedienpersonal vollständig negativ ausgefallen ist. Es muss somit die Stimmabgabe durch das Bedienpersonal nach unsachlichen Gesichtspunkten erfolgt sein. Vorsichtshalber wird auch die technische Bewertung mit lediglich 6,4, Punkte beanstandet.

4.4. Nach den Ausschreibungsunterlagen wird das Zuschlagskriterium "technische Spezifikationen" mit einer Maximalpunktezahl von 9 Punkten in drei Unterkriterien untergliedert, nämlich die Länge des Fahrzeuges (das kürzeste Fahrzeug wird mit 3 Punkten, das längste Fahrzeug mit 0 Punkten bewertet, dazwischen wird auf eine Kommastelle linear interpoliert), Lärmbelästigung (das am besten schallgedämmte Fahrzeug wird mit drei Punkten bewertet, jenes mit dem größten Schallpegel mit 0 Punkten, dazwischen wird linear interpoliert) und Bodenfreiheit (die Bodenfreiheit wird mit zwischen 0 und 3 Punkten bewertet).

Nach der Angebotsprüfungszusammenstellung, erstellt nach den Angebotsunterlagen, weist das Gerät der Antragstellerin den niedrigsten Geräuschpegel auf und erhält damit die höchstmögliche Punktezahl von 3 Punkten. Bei der Fahrzeuglänge liegt das Gerät der Antragstellerin mit 6.400 mm über jenem der Mitbieterin mit 6.383 mm und unter jenem der Bestbieterin mit 6.500 mm, wonach sich interpoliert 1,9 Punkte ergeben. Hinsichtlich der Bodenfreiheit liegt das Gerät der Antragstellerin mit ca. 16 cm über jenem der Mitbieterin mit 14 cm und unter jenem der Bestbieterin mit ca. 18 cm, weshalb sich eine Punktezahl von 1,5 Punkten errechnet. Insgesamt ergibt dies für technische Spezifikationen eine Punktezahl von 6,4 Punkten für die Antragstellerin.

Dazu wird ausgeführt, dass selbst bei Erreichung der höchstmöglichen Punktezahl von 9 Punkten die Antragstellerin nicht über die Gesamtpunktezahl der präsumtiven Bestbieterin käme. Ausschlaggebend für die Zuschlagsentscheidung ist für die Antragstellerin die Bepunktung durch das Betriebspersonal. Dies insbesondere auch deshalb, weil sie hinsichtlich des Kriteriums des Preises und des Kriteriums der Vertragswerkstätte jeweils die höchstmögliche Punktezahl erreicht hat.

4.5. Hinsichtlich der Bewertung durch das Betriebspersonal wird auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung verwiesen, wonach sämtliche Fahrer ohne Vorgaben durch die Auftraggeberseite das ihnen vorgeführte Gerät sämtlicher Bieter jeweils nur nach subjektiven Gesichtspunkten ohne Vorgabe von Beurteilungsmerkmalen durch die Auftraggeberseite einer Prüfung und Beurteilung unterzogen und aus jeweils eigener selbständiger Überzeugung aufgrund bestimmter auf der Hand liegender Vorteile beim Handling des Gerätes, welche Vorteile dann auch auf der Beurteilungsliste wörtlich angeführt wurden, zu der Überzeugung gelangten, dass das Gerät der Antragstellerin negativ und jenes der präsumtiven Bestbieterin positiv zu bewerten ist, wobei eine positive Beurteilung gleichzusetzen ist mit jeweils 4 Punkten pro Fahrer. Wie in der mündlichen Verhandlung eindeutig zum Ausdruck kam, waren die Fahrer einstimmig der Meinung, dass hinsichtlich der Funktionsweise und dem Handling das Gerät der präsumtiven Bestbieterin das beste Gerät ist, weshalb auch sämtliche Fahrer dieses Gerät mit 4 Punkten bewerteten. Dass dabei ein Fahrer lediglich bei der Vorführung des Gerätes der Antragstellerin nicht anwesend war, den sonstigen Vorführungen aber beiwohnte, kann dabei vernachlässigt werden, zumal auch diesem Fahrer Prospektunterlagen des Gerätes der Antragstellerin zur Verfügung standen und er das Vorgängermodell der Antragstellerin aus seiner täglichen Praxis kannte und anhand dieser Prospektunterlagen keine wesentlichen Veränderungen feststellte. Hinsichtlich dieser Feststellungen wurde er auch durch seine Kollegen bestärkt und bestätigt, welche der Vorführung des Gerätes der Antragstellerin beiwohnten und ihm Erklärungen über die Vorgangsweise gaben. Sowohl die Punktevergabe durch die Fahrer als auch die Begründung für ihre Punktevergabe durch Angabe der Vorteile des Gerätes der präsumtiven Bestbieterin (im Vergleich zu den anderen vorgeführten Geräten), wurden nachvollziehbar dargelegt und sind daher schlüssig. Da sich die Beurteilungsgesichtspunkte der Lenker auch nicht mit den Angaben in den technischen Spezifikationen decken, kann weder von einer Doppelbeurteilung noch von einem Widerspruch zu der Beurteilung der technischen Spezifikationen ausgegangen werden, sondern wird daraus ersichtlich, dass eben durch die Fahrer andere als die in den übrigen Zuschlagskriterien enthaltenen Gesichtspunkte in ihrer Beurteilung abgedeckt werden. Es kann daher die von der Antragstellerin geltend gemachte Unschlüssigkeit und Unsachlichkeit nicht nachvollzogen und bestätigt werden.

Dass aber das Zuschlagskriterium "Beurteilung des Betriebspersonals" dem Sachlichkeitsgebot des Gleichheitssatzes widerspricht und nicht geeignet ist, das dem Auftraggeber zustehende Beurteilungsermessen nach objektiven Gesichtspunkten zu handhaben und dem Gebot widerspricht, kein willkürliches Auswahlelement zu enthalten, wurde bereits im vorausgegangenen Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 11.11.2004, VwSen-550166/5/Kl/Pe, der Antragstellerin ausführlich dargelegt.

Allerdings wurde bereits in diesem Erkenntnis darauf hingewiesen, dass Zuschlagskriterien spätestens in der Ausschreibung festzulegen sind und daher gemäß § 20 Z13 lit.a sublitt.aa BVergG als gesondert anfechtbare Entscheidung in der gemäß § 9 und Teil II Z1 der Anlage zu § 9 des Oö. VNPG festgelegten Frist angefochten hätten werden müssen. Eine entsprechende fristgerechte Anfechtung dieses Zuschlagskriteriums ist aber nicht erfolgt, sodass all jene Mängel, die die Ausschreibung betreffen, wegen Verfristung von einer weiteren Nachprüfung präkludiert sind und daher die Ausschreibung und das darin enthaltene Zuschlagskriterium rechtskräftig und rechtswirksam geworden ist. Es hat daher die Antragstellerin die Ausschreibung und das rechtskräftig gewordene Zuschlagskriterium der "Bewertung des Bedienungspersonals" gegen sich gelten zu lassen.

Die Bewertung des Betriebspersonals ist in einwandfreier Weise erfolgt und sind die Gründe der Bewertung auch schriftlich niedergelegt. Es haftet daher der Zuschlagsentscheidung keine Rechtswidrigkeit an. Es war daher dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung nicht statt zu geben.

4.6. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

Weil die Antragstellerin keinen Erfolg hatte, steht ihr auch kein Kostenersatz zu. Der Antrag war daher entsprechend abzuweisen.

5. In der gegenständlichen Angelegenheit sind Stempelgebühren in der Höhe von 49 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt
Beschlagwortung:
Zuschlagskriterium, Rechtskraft, Präklusion, Sachlichkeitsgebot