VwSen-550183/12/Bm/Sta VwSen550185/12/Bm/Sta

Linz, 05.01.2005

 VwSen-550183/12/Bm/Sta
VwSen-550185/12/Bm/Sta Linz, am 5. Jänner 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S
 
 
 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bismaier über den Antrag der Bietergemeinschaft P B
Ing. G P GmbH, t g V Ing. B G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K, R, G, betreffend das Vergabeverfahren "Haustechnikplanung Schulzentrum G" durch die L G L für Oö., zu Recht erkannt:

1. Dem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 23.11.2004 wird keine Folge gegeben.
2. Der Antrag, der Antragsgegnerin den Ersatz der von der Antragstellerin entrichteten Gebühren aufzuerlegen, wird abgewiesen.
3. Die entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von 1.600 Euro werden der Antragstellerin rückerstattet.

 
 
Rechtsgrundlage:

Zu I.: §§ 1, 2, 3, 6, 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002 iVm
§§ 82, 83 und 98 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.
Zu II.: § 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 123/2002 iVm § 74 Abs. 2 AVG.
 
 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 7.12.2004 wurde von der Bietergemeinschaft P B
Ing. G P GmbH, t g V Ing. B G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R K, G, der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 23.11.2004 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragstellerin die Angebotsunterlagen behoben, an den Verhandlungen teilgenommen und als Bietergemeinschaft ein Angebot erstattet habe. Sämtliche Genossenschaftsanteile der AG stehen dem Land OÖ oder Oö. Gemeinden zu, sodass die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates gegeben sei.

Die L G L für OÖ errichte, soweit mitgeteilt worden sei, für die Stadtgemeinde G, aber im eigenen Namen das Schulzentrum G und habe zur Vergabe der Haustechnikerplanungsleistungen ein Verhandlungsverfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben.

Die Bietergemeinschaft sei nach den ausgeschriebenen Zuschlagskriterien Kompetenz/Planungsrealisierung 70%, Honorar 20%, Qualifikation der Mitarbeiter 10%, Bestbieter. Sie habe insbesondere umfangreiche Referenzen nachgewiesen, sodass die Nichtbewertung von zwei Zuschlagskriterien rechtswidrig sei. Die Antragsteller haben daher ein rechtlich geschütztes Interesse an vergaberechtskonformer Bestbieterermittlung und Zuschlagserteilung. Die Antragsteller seien im Recht auf Gleichbehandlung, Recht auf den Zuschlag, Recht auf ausschreibungskonforme Bestbieterermittlung, Recht auf gesetzmäßige Durchführung des Verhandlungsverfahrens verletzt worden.

Überdies wurde ausgeführt, dass das Verhandlungsverfahren unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durchgeführt worden sei, sodass von den Antragstellern keine ausreichenden Angaben zu den Zuschlagskriterien gemacht werden konnten. Die Ausschreibungsunterlagen haben keine Zuschlagskriterien enthalten, obwohl auch im Verhandlungsverfahren der Transparenzgrundsatz verlange, dass dem Bieter klar sei, nach welchen Kriterien er ein vorteilhaftes, im Wettbewerb aussichtsreiches Angebot formulieren könne und wie dieses Angebot bewertet werde.

Die Zuschlagskriterien wurden nach der Auswahlentscheidung, mithin in dem Moment festgelegt, in dem bereits bekannt gewesen sei, wer zur Angebotslegung eingeladen werde. Auch dann sei keine schriftliche Mitteilung über Inhalt und Wertung der Kriterien eingelangt. Es sei lediglich mündlich mitgeteilt worden, dass die Zuschlagskriterien Kompetenz/Planungsrealisierung 70%, Honorar 20% und Qualifikation der Mitarbeiter 10% sein werden. Es sei aber jede weitere Mitteilung, wie diese Kriterien zu messen seien, unterblieben. Auch sei keine Kostenschätzung von der Auftraggeberin bekannt gegeben worden. Eine für alle Bieter gleiche und verbindliche Kostenschätzung wäre aber die Basis für jede Honorarberechnung und damit Grundvoraussetzung für eine Vergleichbarkeit des Honorarangebotes gewesen. Außerdem seien den Antragstellern Kopien von den Niederschriften der ihnen gepflogenen Verhandlungen und Prüfung des Angebotes vorenthalten worden.

Bezüglich der unzulässigen Anforderungen an die Bieter wurde dargelegt, dass von den Bietern gefordert worden sei, bloß aus den der Veröffentlichung angegebenen Informationen einen Haustechnikschätzwert zu errechnen.

Diese Angaben in der Veröffentlichung seien aber vollkommen unzureichend, zumal auf dieser Basis kein verlässlicher Schätzwert abgegeben werden könne. Den Bietern sei daher eine objektiv unmögliche Leistung aufgetragen worden. Jede Schätzung auf dieser Basis setze voraus, dass die Gebäudestrukturen und die Wärmedämmwerte der Gebäudehülle sowie deren weitere technische Eigenschaften bekannt sind, bevor der Aufwand der Haustechnik und damit der zusammengehörigen Planung abgeschätzt werden könne.

Bei der Bestbieterermittlung sei fehlerhaft vorgegangen worden, zumal beim Kriterium Kompetenz/Planungsrealisierung der ausersehene Bieter, die Fa. Büro I C & E GmbH H, erst zwei vergleichbare Passivhausobjekte bearbeitet habe und daher fraglich sei, ob sie den Umfang des gegenwärtig ausgeschriebenen Projektes überhaupt erreichen könne und insbesondere mit einem Schulneubau zu vergleichen sind.

Die Antragsteller hingegen haben in ihren Referenzlisten zahlreiche Passivhausbauten angeführt, darunter zwei Schulbauten in der nächsten Umgebung des gegenständlichen Objektes.

Wenn den Antragstellern die Qualifikation der Mitarbeiter die Höchstbewertung von 10 % gewährt werde, sei nicht schlüssig begründbar, warum nicht auch bei der Kompetenz der Planungsrealisierung die vollen 70 % des Zuschlagskriteriums gewährt worden seien. Bei der Planungsrealisierung komme es im Wesentlichen auf die Qualifikation der Mitarbeiter an. Von den Antragstellern sei ein Vergleichsobjekt dargestellt worden, sodass die Kompetenz zur Planungsrealisierung voll erwiesen sei.

Es habe aber den Anschein, ob hier statt der zu erwartenden Leistung bei der Planungsrealisierung eine Doppelverwertung der Teilnahmekriterien (Referenzen, gerichtet in die Vergangenheit) vorgenommen werde.

Hinsichtlich des Kriteriums Honorar haben die Antragsteller mehrfach darauf hingewiesen, dass aufgrund einer fehlenden Angabe in der Ausschreibung über eine Kostenschätzung des Auftraggebers ein nachvollziehbares Honorarangebot nicht abgegeben werden könne. Für die kalkulierbaren Aufwände (Berechnungen) sei ein Fixpreis angeboten worden. Für die folgenden Leistungen sei eine Honorarberechnung ohne Basisangabe nicht möglich gewesen.

Das Honorar auf der Basis des jeweils vom Bieter geschätzten Aufwandes zu bewerten, würde bedeuten, Bieter zu begünstigen, die niedrige (unverbindliche) Honorarschätzungen abgeben, weil dadurch auch das Honorar niedrig sei, selbst wenn ein geringerer Rabatt gewährt werde.

Wollte man von den Bietern eine Kostenschätzung verlangen, so müssten sie umfangreiche Planungsaufwendungen auf sich nehmen und außerdem Annahmen über die Gebäudeeigenschaften treffen, die derartige Schwankungsbreiten haben, dass keine vergleichbaren Angebote entstehen. Diese Vorgangsweise verstoße überhaupt gegen das Wettbewerbsprinzip.

Das Honorar sei einerseits für die bereits bestimmbaren Leistungen als Fixbetrag und andererseits für die noch unklaren Leistungsumfänge gemäß den Honorarrichtlinien für die Leistungen der technischen Büros angeboten worden. Der Mindestleistungsinhalt ist nach diesen Richtlinien im Detail bestimmt, soweit er durch das Angebot nicht ohnedies überschritten wird. Das Honorar mit 0% zu bewerten sei daher jedenfalls rechtswidrig.

Bei der von der Auftraggeberin gewählten Vorgangsweise seien trotz Durchführung eines Verhandlungsverfahrens miteinander nicht vergleichbare Angebote entstanden, die zudem aufgrund unrichtiger Anwendung der Zuschlagskriterien in wettbewerbswidriger Weise miteinander verglichen werden, wobei die Antragsteller schwerwiegend benachteiligt und ihnen der Zuschlag nicht erteilt worden sei.

Komme man bei rechtsrichtiger Anwendung der Zuschlagskriterien nicht zum Ergebnis, dass die Antragsteller Bestbieter seien, so werde hilfsweise geltend gemacht, dass die Vorgänge bei der Festlegung der Kriterien und Durchführung des Verhandlungsverfahrens schwerwiegende Rechtswidrigkeit darstellen, die auf die Unüberprüfbarkeit und Nichtnachvollziehbarkeit der Zuschlagsentscheidung weiter wirken, wobei eine rational begründete und nachprüfbare Zuschlagsentscheidung aufgrund der Fassung der Kriterien und der mangelnden Detailangaben bei der Vorgangsweise der Prüfung und Bemessung dieser Kriterien nicht möglich sei, sodass die Ausschreibung widerrufen werden müsse.

Die Zuschlagsentscheidung an die Büro i C & E GmbH H sei daher jedenfalls rechtswidrig.

2. Die L G L für Oö. als Auftraggeberin legte die geforderten Angebotsunterlagen vor und brachte in den Stellungnahmen vom 10.12., 16.12. und 22.12.2004 vor, dass sich die Bietergemeinschaft bestehend aus den Antragstellern am Vergabeverfahren mit Bewerbungsschreiben (= Teilnahmeantrag) vom 14.9.2004 beteiligt habe. Dieses Schreiben sei lediglich mit einer Unterschrift unterfertigt, welche als "P" zu lesen sei. Wie sich jedoch aus der mit dieser mitübermittelten Firmeninformation und dem Firmenbuchauszug ergebe, sei für die Antragstellerin Projekt B
Ing. G P GmbH eine Kollektivvertretung vorgesehen. Das heiße, dass für eine rechtsverbindliche Willenserklärung seitens der Zweitantragstellerin jedenfalls die Unterfertigung durch die beiden Geschäftsführer notwendig sei. Evidentermaßen sei von der Antragstellerin diesem Gebot weder beim Bewerbungsschreiben vom 14.9.2004 noch beim Angebot vom 18.10.2004 entsprochen worden. Es sei in den erwähnten Schreiben auch keinerlei Spezialvollmacht seitens der Geschäftsführer der Antragstellerin vorgelegt worden, wonach lediglich eine bestimmte Person zur rechtsgültigen Fertigung von Teilnahmeanträgen und Angeboten ermächtigt wären. Darüber hinaus sei weder das Bewerbungsschreiben noch das Angebot von der t g V Ing. B G unterfertigt worden. Auch seitens dieser liege keine Spezialvollmacht an die Zweitantragstellerin vor, wonach diese allein vertretungsbefugt für die Bietergemeinschaft gewesen wäre. Allfällige Vollmachten, welche eine Abweichung von den im Firmenbuch bekannt gemachten Vertretungsbefugnissen bewirken, seien schon mit den rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen vorzulegen, da es ansonsten in der Hand des Bieters liege, sich allenfalls an ein für ihn im Nachhinein als nachteilig erkennbares Angebot nicht gebunden zu erachten. Die Antragsgegnerin weise daher auf die diesbezüglich ständige Rechtsprechung des BVA hin. Folglich würden die Antragsteller für die Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren rechtlich überhaupt nicht in Betracht kommen, weshalb ihnen auch kein Schaden aus der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes erwachsen könne. Es fehle ihnen folglich an der Antragslegitimation und sei der Nachprüfungsantrag aus diesem Grund zurückzuweisen.

Im Nachprüfungsantrag werde die Wahl des Verhandlungsverfahrens unter Punkt 6.1. als Rechtsverletzung ins Treffen geführt. Diese Wahl des Vergabeverfahrens habe die Antragsgegnerin mit Bekanntmachung in der amtlichen Linzer Zeitung am 16.8.2004 getroffen. Gemäß § 20 Z13 lit.a sublit. dd sei die Ausschreibung (Bekanntmachung, mit der die Unternehmer aufgefordert werden, sich um die Teilnahme an einem Verhandlungsverfahren zu bewerben) eine gesondert anfechtbare Entscheidung. Diese gemäß Teil II des Anhangs zum Oö. Vergabenachprüfungsgesetz spätestens 7 Tage vor Ende der Bewerbungsfrist zu bekämpfen. Dies sei vorliegendenfalls nicht passiert, weshalb dem diesbezüglichen Beschwerdepunkt infolge Präklusion keine rechtliche Relevanz zukomme. Mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 25.10.2004 sei den Antragstellern die Legung eines Angebotes abverlangt worden, welches jedenfalls auch die aufgeschlüsselte Kostenschätzung sowie die konkreten Honorarvorstellungen der Bietergemeinschaft beinhalten sollten. Dieser Aufforderung seien die Antragstellerinnen nicht fristgerecht mit Schreiben vom 18.10.2004, welches der Antragsgegnerin am 2.11.2004 zuging, und nur unvollständig nachgekommen. Auch das nachfolgende Verhandlungsgespräch am 23.11.2004 habe die abverlangte Gesamtkostenschätzung sowie ein konkretes Honorarangebot nicht zutage gebracht, weshalb die Zuschlagskriterien in Kompetenz sowie angebotener Preis, weil überhaupt nicht konkretisiert, als nicht erbracht anzusehen gewesen seien und die Bewertung mit O Punkten zwingend erfolgen musste. Hilfsweise würden auch die Tatbestände des § 98 Z7 und Z8 BVergG 2002 seitens der Antragsgegnerin ins Treffen geführt werden, wobei darauf aufmerksam gemacht werde, dass diese Ausscheidensgründe nicht in der Disposition des Auftraggebers gelegen seien.

Es sei unrichtig, wie von der Antragstellerin behauptet, dass auf Grund der umfangreich nachgewiesenen Referenzen eine andere Bewertung der Zuschlagskriterien, Kompetenzen der Planungsrealisierung sowie angebotener Preis des Honorars zu erfolgen hätte. Die Referenzen seien entsprechend der Veröffentlichung Auswahlkriterien und nicht Zuschlagskriterien. Die Zuschlagskriterien seien für alle Teilnehmer der zweiten Stufe gleich im Transparent mit dem Verhandlungsgespräch schriftlich zur Kenntnis gebracht worden und von den Vertretern der Antragstellerin unterschrieben. Die Zuschlagskriterien seien in ihrem Verhältnis zueinander sowie sie zu messen seien, definiert. Zu dem Vorwurf, dass unzulässige Anforderungen an die Bieter gestellt worden seien, werde festgehalten, dass die Benennung Niedrigenergie/Passivbauweise, mit kontrollierter Be- und Entlüftung die beabsichtigte zu erreichende Energiekennzahl benenne und diese dann dadurch erforderlichen Wärmedämmwerte der Gebäudehülle, die Entwicklung der Hülle vorgebe und die Haustechnik über den dadurch definierten Wärmebedarf die Größe ihrer Heizung bestimme. Somit könne der nicht für den Haustechnikplaner zu bearbeitende Hüllen- und Isolierteil des Hauses unberücksichtigt bleiben und der Planer gehe von einer genauen Umsetzung der erforderlichen Gewerke der Bauausführung aus.

3. Mit Eingabe vom 23.12.2004 wurde von der Antragstellerin eine Gegenäußerung erbracht. Der geschätzte Auftragswert sei falsch berechnet worden. Es sei bei richtiger Kostenschätzung der Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge überschritten. Die Ausschreibung sei daher schon deswegen zu widerrufen, weil gemeinschaftsrechtswidrig keine europaweite Kundmachung durchgeführt worden sei. Ausschreibungsgegenstand sei nämlich nicht bloß die Planung, sondern auch die Objektüberwachung und seien daher Planung und Bauleitung/Objektüberwachung zusammenzurechnen. Schon die Honorarberechnung der Auftraggeberin (Schreiben vom 16.12.2004) anhand der von der ihr genannten Kostenschätzung von Euro 3,099.451,-- ergebe für Planungsleistungen ein Honorar von Euro 154.076,--. Es ergebe sich somit insgesamt inkl. der Kosten für die Objektüberwachung ein Honorar von Euro 221.768,--. Selbst unter Berücksichtigung von Nachlässen anhand des Berechnungsmodus der Auftraggeberin werde sohin der für die gemeinschaftsweite Kundmachung notwendige Schwellenwert von Euro 200.000,-- überschritten. Die im Schreiben der L von 25.10.2004 geforderten Ergänzungsunterlagen seien am 29.10.2004 durch Frau P im Büro der L persönlich an Herrn Ing. O übergeben und daher rechtzeitig übermittelt worden. Es treffe zu, dass die Antragstellerinnen mit der Bewerbung keine Kostenschätzung abgegeben hätten. Sie seien dennoch auf Grund ihrer Eignung zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren eingeladen worden. Damit sei die Forderung nach einer Kostenschätzung durch den Auftraggeber selbst präkludiert, da andernfalls eine Einladung zur Teilnahme nicht hätte ergehen dürfen. Dies um so mehr, als mit Schreiben vom 28.10.2004 ausdrücklich mitgeteilt worden sei, dass auf Grund der noch nicht zur Verfügung stehenden Pläne nach Rücksprache mit Frau M keine Kostenschätzung erstattet worden sei. Aus der Benennung des Haustechnikschätzwertes als Bestandteil der Bewerbungsunterlagen in der Kundmachung gehe zwingend hervor, dass es sich dabei bloß um ein Auswahl-, nicht aber um ein Zuschlagskriterium gehandelt haben könne. Die neuerliche Bewertung als Zuschlagskriterium verstoße daher gegen das Doppelverwertungsverbot. Außerdem sei aus der Kundmachung nicht hervorgegangen, dass der Haustechnikschätzwert eine Rolle bei der Zuschlagserteilung spielen solle. Tatsächlich sei das gesamte Verhandlungsverfahren bis zum Tag der Zuschlagsentscheidung ohne Bekanntgabe dieses Zuschlagskriteriums an die Antragstellerinnen durchgeführt worden. Den Antragstellerinnen seien die Zuschlagskriterien am Tage der Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben worden. Darüber hinaus erfolge die Bekanntgabe der Zuschlagskriterien offensichtlich in einer irreführenden Form. Wenn nämlich im Akt der Stadtgemeinde G der gefragte Wert der geschätzten Gewerkskosten ohnedies enthalten gewesen sei und die Antragstellerinnen Einsicht genommen haben, dann könne sich die Tatsache, dass dieser Schätzwert nicht perfekt reproduziert worden sei, nur so erklären, dass die Angaben der Auftraggeberin zu diesem Thema im Verhandlungsgespräch grob irreführend und undeutlich gewesen seien. Die Angebotsfrist könne nicht beginnen, bevor die Zuschlagskriterien benannt worden seien, weil ja ein Bieter ein Angebot überhaupt nur dann sinnvoll erstellen könne, wenn ihm der Inhalt der Zuschlagskriterien soweit bekannt gegeben sei, dass er sein Angebot auf die ausgeschriebenen Kriterien hin optimieren könne. Gerade wenn 90 % der Zuschlagskriterien in nicht monitären Faktoren bestünden, sei eine Angebotslegung sinnvoll nur nach Kenntnis der Zuschlagskriterien möglich. Gemäß
§ 50 Abs.2 BVergG sei die Angebotsfrist so zu bemessen, dass unter Berücksichtigung des Postlaufes den Bietern hinreichend Zeit zur Stellung der Angebote verbleibe. Weil die Zuschlagsentscheidung am 23.11.2004 erfolgt sei, habe die Angebotsfrist für die Antragsteller genau 0 Tage betragen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Akt der Auftraggeberin, insbesondere in den vorgelegten Teilnahmeantrag und die Angebotsunterlagen, sowie in die die Angebote auswertenden Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie durch Anordnung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. Dezember 2004. An der öffentlichen mündlichen Verhandlung haben die Vertreter der Auftraggeberin sowie die Vertreter der Antragstellerin teilgenommen. Weiters wurden die Zeugen Ing. P und G einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest:

Mit Bekanntmachung vom 16.8.2004 in der Amtlichen Linzer Zeitung hat die Auftraggeberin zur Teilnahme am Vergabeverfahren "Haustechnikplanung Schulzentrum G" eingeladen.

Das Verfahren wurde als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung für eine Dienstleistung ausgeschrieben. Der geschätzte Auftragswert beträgt im Hinblick auf die eingelangten Angebote weniger als 200.000 Euro (Einsicht in den Vergabeverfahrensakt).

Die Frist für den Eingang der Bewerbungen wurde mit 15.9.2004, die Zuschlagsfrist mit 5 Monate angegeben.

Als Auswahlkriterien wurden Referenz/Erfahrung/Umsetzung bei ähnlichen Bauvorhaben/Honorar benannt.

Daraufhin langten rechtzeitig 14 Teilnahmeanträge ein, darunter der der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin.

Nach dem im Vergabeverfahrensakt der Auftraggeberin aufgelegten Prüfprotokoll zur Überprüfung der Teilnahmeanträge wurde festgehalten, dass sowohl die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch die Antragstellerin als befugt, leistungsfähig und zuverlässig anzusehen sind.

Mit Schreiben vom 25.10.2004 ging an die Antragstellerin die Aufforderung zur Angebotsabgabe mit Frist 29.10.2004, und wurde gleichzeitig zum einem die von beiden Bietern gefertigte Erklärung, dass die Bietergemeinschaft im Auftragsfalle die auszuführenden Leistungen als Arbeitsgemeinschaft im Sinne des Bundesvergabegesetzes erbringen wird und zum anderen die entsprechend aufgeschlüsselten Kostenschätzungen und Honorarvorstellungen zur Übermittlung gefordert.

Ausschreibungsunterlagen oder allfällige zusätzliche Unterlagen wurden seitens der Auftraggeberin nicht beigefügt.

Angaben über die Zuschlagskriterien waren weder in der Bekanntmachung noch in der Aufforderung zur Angebotsabgabe enthalten.

Mit Eingabe vom 28.10.2004 hat die Antragstellerin die geforderte Bietererklärung abgegeben und hinsichtlich der Kostenschätzung mitgeteilt, dass eine Kostenschätzung über Vergleichsprojekte erfolge, da derzeit nur spezifische Kennwerte wie Nutzflächen vom Projekt vorliegen würden. Weiters wurde ein Honorarangebot gelegt, welches auf die Honorarrichtlinien verweist.

Weder der Teilnahmeantrag der Antragstellerin noch das Angebot weisen eine firmenmäßige Fertigung der P B Ing. G P GmbH bzw. die Unterschrift der t g V Ing. B G als Vertreter der Bietergemeinschaft auf. Der Teilnahmeantrag und das Angebot wurden von Herrn Ing. P unterzeichnet; eine Vollmacht, auf Grund derer Herr Ing. P zur Unterfertigung berechtigt ist, wurde nicht vorgelegt.

Eine formale Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin auf Grund der fehlenden rechtsverbindlichen Unterfertigung ist von der Auftraggeberin nicht erfolgt.

Am 23.11.2004 fand mit der Antragstellerin ein Verhandlungsgespräch statt. Im Zuge dieses Verhandlungsgesprächs wurden auch die Zuschlagskriterien

- "Kompetenzen in der Planungsrealisierung in Niedrigenergie/Passiv-Schulbau mit kontrollierter Be- und Entlüftung gewertet nach den vom Bieter genannten geschätzten Gewerkskosten gewichtet nach der erreichten Schätzgenauigkeit zu den kommissionell bestätigten Gewerkskosten maximale Punktezahl 70 bei 100 % Deckung, 0 bei 100 % Abweichung"

- "angebotener Preis des Honorars mit maximal 20 Punkten für den billigsten Angebotspreis bei vollen Leistungsbildern Planung und Objektüberwachung und thermische Simulation, 0 Punkte für das teuerste Angebot"

- "Ausbildung des beim Projekt eingesetzten Personals mit maximal 10 Punkten.

Es werden TU, SH-Absolventen mit 3 Punkten, HTL-Absolventen mit mehrjähriger Erfahrung mit 2 Punkten, ausgehend von einer Projektgruppe von 4 Mitarbeitern, in Summe somit maximal 4 Mitarbeiter zur Bewertung herangezogen"

genannt und im Protokoll über das durchgeführte Verhandlungsgespräch angeführt.

Dieses Protokoll über das durchgeführte Verhandlungsgespräch wurde von allen Teilnehmern unterschrieben.

Diesem Vergabeverfahren ist hinsichtlich des Schulbaus ein Architekturwettbewerb vorangegangen (im Jahr 2002 nach Aussage des Vertreters in der mündlichen Verhandlung). An diesem Architekturwettbewerb hat die vorgesehene Zuschlagsempfängerin insofern mitgewirkt, als für das geforderte Projekt für das Architekturbüro M&M die Berechnung der Energiekennzahlen vorgenommen worden ist.

Zur Durchführung der geforderten Kostenschätzung wurde von der Antragstellerin beim Stadtamt G in die Planunterlagen hinsichtlich des gegenständlichen Schulbaues Einsicht genommen.

Sowohl für die Antragstellerin als auch für die präsumtive Zuschlagsempfängerin war auf Grund der Teilnahmeunterlagen ersichtlich, welche Leistungen die Auftraggeberin mit dem gegenständlichen Vergabeverfahren konkret nachgefragt hat. Nicht ersichtlich waren zum Zeitpunkt der Angebotslegung für die Bieter die zur Beurteilung der Angebote angewandten Zuschlagskriterien.

Mit Schreiben vom 23.11.2004 wurde den Bietern mitgeteilt, dass die Zuschlagsentscheidung für das Büro I C und E GmbH, H, gefällt wurde.

Mit Schriftsatz vom 7.12.2004, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat per Telefax am selben Tag, hat die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren gestellt. Die Auftraggeberin wurde rechtzeitig von der beabsichtigten Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verständigt. Mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 7.12.2004 bzw. 9.12.2004 wurde die Auftraggeberin vom Einlangen des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und des Nachprüfungsantrages verständigt.

Mit Erkenntnis vom 10.12.2004 wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens jedoch bis zum
7. Jänner 2005, untersagt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens, aus den Vorbringen der Parteien und den Vorbringen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung.

4.3. Die in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Stellungnahmen beziehen sich seitens der Antragstellerin im Wesentlichen auf die Nichtbekanntgabe der Zuschlagskriterien bzw. die mangelnde Nachvollziehbarkeit der erst im Zuge des Verhandlungsgespräches mitgeteilten Zuschlagskriterien sowie auf die Unmöglichkeit der Bekanntgabe der geforderten Schätzkosten und Honorarberechnung.

Von der Auftraggeberin wird auf die fehlende Antragslegitimation der Antragstellerin verwiesen, da weder der Teilnahmeantrag noch das Angebot eine rechtsgültige Unterschrift der Bietergemeinschaft, bestehend aus P B Ing. G P GmbH und t g V Ing. B G enthält.

Die mündliche Verhandlung hat erwiesen, dass weder der Teilnahmeantrag noch das Angebot eine Unterschrift des Vertreters der t g V Ing. B G und auch keine Unterschrift der nach dem Firmenbuchauszug vertretungsbefugten Geschäftsführer der P B Ing. G P GmbH aufweist.

Auf Grund der Aussage des Zeugen Ing. G P steht fest, dass dieser sowohl den Teilnahmeantrag als auch das Angebot und die Bietererklärung unterschrieben hat, ohne dass eine Bevollmächtigung zur Unterfertigung vorgelegen ist.

Nach den Aussagen des Vertreters der Auftraggeberin erfolgte die konkrete Bewertung des Zuschlagskriteriums "Kompetenzen in der Planungsrealisierung" insofern, als die geschätzten Baukosten mit den kommissionell bestätigten Gewerkskosten vom 25.5.2004 in Verhältnis gesetzt, dh. dividiert wurden und der daraus sich ergebende Abweichungsanteil von den erreichbaren 70 Punkten abgezogen wurde.

Das Kriterium "Honorar" wurde unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Teilleistungsbilder gewertet und das Kriterium "Ausbildung des eingesetzten Personals" wurde anhand von festgesetzten Punkten für die Ausbildung des eingesetzten Personals gewertet.

Vom Zeugen G wurde glaubwürdig dargestellt, dass die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin an dem diesem Vergabeverfahren vorangegangenen Architekturwettbewerb für den Schulbau lediglich insofern mitgewirkt hat, als für das Projekt die Berechnung der Energiekennzahlen vorgenommen worden ist. Es war jedoch für das Unternehmen nicht bekannt, ob das Architektenbüro M & M auch den Zuschlag für den Architektenwettbewerb bekommen hat und war auch nicht bekannt, welches tatsächliche Projekt dann eingereicht worden ist.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Die L G L für Oö. ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 1 Abs.2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz und es ist daher der Oö. Verwaltungssenat zur Nachprüfung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 23.11.2004 gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz zuständig.

Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert von 200.000 Euro für Dienstleistungsaufträge nicht und liegt daher im Unterschwellenbereich. Es sind daher gemäß § 17 Abs.1 BVergG die Bestimmungen des BVergG anzuwenden.

Gemäß § 2 Abs.2 Oö. VergNPG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig:

1. .....
2. Zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers (§ 20 Z4 BVergG) bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Gemäß § 3 Abs.1 kann ein Unternehmer (§ 20 Z32 BVergG) bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung
(§ 20 Z13 BVergG) des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Zur Antragslegitimation der Antragstellerin:

Gemäß § 82 Abs.4 letzter Satz BVergG müssen Angebote unter Angabe des Datums durch rechtsgültige Unterschrift bzw. eine sichere elektronische Signatur im Sinne des § 2 Z3 des Signaturgesetzes bestätigt werden.

§ 83 Abs.1 Z8 BVergG regelt hinsichtlich des Inhaltes der Angebote, dass jedes Angebot insbesondere ein Datum und die rechtsgültige Unterfertigung zu enthalten hat.

Weder der Teilnahmeantrag noch das Angebot der Bietergemeinschaft enthält eine solche rechtsgültige Unterfertigung.

Aus dem Firmenbuchauszug (FN 84239g) geht hervor, dass für die Firma P B Ing. G P GmbH die Geschäftsführer M P und H D gemeinsam vertretungsbefugt sind.

Sowohl der Teilnahmeantrag als auch das Angebot enthalten lediglich die Unterschrift des Herrn Ing. G P; dieser war zum Zeitpunkt der Unterfertigung des Angebotes firmenrechtlich nicht vertretungsbefugt.

Eine Unterschrift der Zweitantragstellerin t g V Ing. B G, die der Bietergemeinschaft angehört, scheint weder am Teilnahmeantrag noch im Angebot auf.

Bei einer "rechtsgültigen" Unterfertigung des Angebotes durch den Bieter genügt es, dass der Bieter durch sein Angebot zivilrechtlich gebunden ist. Rechtsgültig unterfertigt ist ein Angebot auch dann, wenn der Unterzeichnete zur Fertigung entweder generell oder auch nur für diese Ausschreibung berechtigt ist (VwGH vom 9.10.2002, 2002/04/0058). Demgemäß genügt für die rechtsgültige Unterfertigung eines Angebotes auch die Vorlage einer entsprechenden Vollmacht, auf Grund derer der Unterzeichnete zur Unterfertigung eines Angebotes berechtigt ist.

In der gegenständlichen Angelegenheit war dem Angebot der Bietergemeinschaft keine Vollmacht beigelegt, aus der für die Auftraggeberin zweifelsfrei zu erkennen gewesen wäre, dass Herr P zur Unterfertigung des Angebotes berechtigt sei. Auch eine Bezugnahme auf eine allenfalls erteilte Vollmacht kann dem Teilnahmeantrag bzw. dem Angebot nicht entnommen werden. Das Angebot der Bietergemeinschaft war somit mangelhaft.

Dieser vorliegende Mangel ist auch nicht einer Verbesserung gemäß § 94 Abs.1 BVergG zugänglich.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, die nach Angebotsöffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können. Gravierende formelle und inhaltliche Mängel in den Angeboten sowie unverbindliche Angebote sind sofort auszuscheiden (VwGH vom 26.2.2003, 2001/04/0037).

Eine Verbesserung des Mangels der rechtsverbindlichen Erklärung würde einer Bieterin noch nach Angebotseröffnung die faktische Möglichkeit offen lassen, sanktionslos ein sie reuendes Angebot wieder ungeschehen zu machen, indem sie die Verbesserungsfrist untätig verstreichen lässt. Dies hätte eine schwerwiegende Wettbewerbsverzerrung zur Folge. Die Mitbieterinnen dürfen darauf vertrauen, dass ein wegen nicht rechtsgültiger Fertigung den Vorgaben nicht entsprechendes Angebot sofort ausgeschieden wird.

Die Auftraggeberin hätte bereits bei der Prüfung des Angebotes der Bietergemeinschaft feststellen können, dass Herr P nicht befugt war, für die Bietergemeinschaft das Angebot zu unterzeichnen.

Ein mit einem Mangel im Sinne des § 98 Z8 BVergG behaftetes Angebot kann auch nicht deshalb zu einem zulässigen Anbot werden, dem der Zuschlag hätte erteilt werden können, weil die Auftraggeberin von einer formalen Ausscheidung eines Angebotes Abstand genommen hat (VwGH vom 27.9.2000, 2000/04/0050).

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob der Ausschluss der Antragslegitimation eines zwingend auszuscheidenden aber vom Auftraggeber selbst nicht ausgeschiedenen Bieters dem Rechtschutzgedanken entspricht.

Der EuGH ist in seinem Urteil vom 19.7.2003, RS 10-249/01, W H, davon ausgegangen, dass es gegen Artikel 1 Abs.3 der Richtlinie 89/665 verstößt, wenn einem Bieter der Zugang zu den nach der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Nachprüfungsverfahren, um die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Angebot zu bewerten, zu bestreiten, mit der Begründung verwehrt wird, dass sein Angebot bereits aus anderen Gründen vom Auftraggeber auszuscheiden gewesen wäre und ihm daher durch die von ihm behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstanden sei bzw. zu entstehen drohe. Im Rahmen des dem Bieter damit zur Verfügung stehenden Nachprüfungsverfahrens muss es diesem ermöglicht werden, die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes anzuzweifeln, auf dessen Grundlage die für die Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz zu beschließen beabsichtigt, dass ihm durch die Entscheidung deren Rechtswidrigkeit er behauptet, kein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.

Diese Entscheidung bezieht sich somit auf die Frage des amtswegigen Aufgreifens von Rechtswidrigkeiten, die während des Vergabeverfahrens vom Auftraggeber selbst gar nicht releviert wurden.

In diesem Urteil wird auch ausgesprochen, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass nachdem dem Bieter die Möglichkeit gegeben wurde, die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes anzuzweifeln, die angerufene Instanz am Ende des Verfahrens zu der Schlussfolgerung gelangt, dass das genannte Angebot tatsächlich vorher auszuscheiden gewesen wäre und dass der Nachprüfungsantrag des Bieters zurückzuweisen ist, da ihm auf Grund dieser Tatsache durch den von ihm behaupteten Rechtsverstoß kein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.

In Einklang mit dieser Judikatur wurde der Antragstellerin nicht von vornherein die Antragslegitimation abgesprochen, sondern im eingeleiteten Nachprüfungsverfahren die Möglichkeit gegeben zum Ausschlussgrund der mangelnden rechtsgültigen Fertigung Stellung zu beziehen.

Im Zuge des Nachprüfungsverfahrens, insbesondere durch die durchgeführte mündliche Verhandlung hat sich herausgestellt, dass die Antragstellerin tatsächlich nach § 98 Z 8 BVergG vorher auszuscheiden gewesen wäre. Durch eine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung würde sich an der Rechtsposition der Antragstellerin insoferne nichts ändern, als sie mit dem von ihr gelegten Angebot für eine Zuschlagserteilung nicht in Betracht käme und ihr somit durch die von ihr behauptete Rechtswidrigkeit im Vergabeverfahren kein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.

Der Antragstellerin fehlt sohin die Legitimation zur Geltendmachung der aufgezeigten Rechtswidrigkeiten und ist auf das Vorbringen der Antragstellerin nicht weiter einzugehen.

Aber auch aus dem Vorbringen, während des Vergabeverfahrens seien Rechtswidrigkeiten hervorgekommen, die von jedem Bieter auch ohne rechtsgültige Fertigung des Angebotes bzw. des Teilnahmeantrages vorgebracht werden könnten, da durch den gebotenen Widerruf der Ausschreibung die Antragstellerin die Möglichkeit habe, sich am weiteren Vergabeverfahren zu beteiligen, ist für die Antragstellerin nichts gewonnen:

Das Oö. Vergabenachprüfungsgesetz und das Bundesvergabegesetz gehen vom System der "gesondert anfechtbaren Entscheidungen" und damit verbundenen Präklusionsfristen aus.

Im besonderen Teil der Erläuterungen RV 2002 zu § 20 Z13 BVergG wird ausgeführt:

"Durch die Unterscheidung zwischen gesondert und nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen (des Auftraggebers) soll eine Strukturierung des Vergabeverfahrens und effiziente Abwicklung von Rechtsschutzverfahren erreicht werden. Letzterem Ziel dienen auch die flankierenden Bestimmungen betreffend die Fristen und die Präklusionsregelung (zur Zulässigkeit derartiger Regelungen vgl. u.a. die Ausführungen von Generalanwalt Alber in der RSC 470/99, insbesondere RZ 69, 71 und 74). Durch die gesondert anfechtbaren Entscheidungen wird ein Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt. Jeder Abschnitt endet mit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung, die vom Auftraggeber bekannt gegeben wird. Alle der gesondert anfechtbaren Entscheidungen vorangegangenen (nicht gesondert anfechtbaren) Entscheidung sind zusammen mit dieser anzufechten. So stellt etwa das Ausscheiden keine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Diese Entscheidung des Auftraggebers ist zusammen mit der zeitlich nächst folgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers der Zuschlagsentscheidung bekämpfbar".

Dieses System entspricht dem derzeitigen Stand des Gemeinschaftsrechtes und den Vorgaben der Rechtsmittelrichtlinie nach einem effektiven Rechtsschutz.

Gemäß § 20 Z13 lit. dd sind gesondert anfechtbare Entscheidungen im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung:

Die Ausschreibung (Bekanntmachung, mit der die Unternehmer aufgefordert werden, sich um die Teilnahme an einem Verhandlungsverfahren zu bewerben); die Bewerberauswahl (Nichtzulassung zur Teilnahme); die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist und die Zuschlagsentscheidung.

Gemäß § 9 iVm Teil II Z4 der Anlage zum Oö. VergNPG betragen die Fristen für die Anfechtung der Ausschreibung spätestens 7 Tage vor Ende der Bewerbungsfrist, hinsichtlich Bewerberauswahl 7 Tage nach Mitteilung der Bewerberauswahl, hinsichtlich der Aufforderung zur Angebotsabgabe 10 Tage nach Zugang der Aufforderung, hinsichtlich sonstiger Festlegungen des Auftraggebers während der Verhandlungsphase 10 Tage ab Kenntnis bzw. ab dem Zeitpunkt ab dem Kenntnis erlangt hätte werden können und hinsichtlich der Zuschlagsentscheidung 14 Tage.

Die Wahl der Art des Vergabeverfahrens ist keine gesondert anfechtbare Entscheidung im Sinne der oben genannten Bestimmung des BVergG 2002 und daher nur gemeinsam mit der zeitlich darauf folgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung bekämpfbar. Dies in concreto die Ausschreibung. Diese wurde innerhalb der festgelegten Frist nicht angefochten; es sind daher alle jene Mängel, die die Ausschreibung betreffen, wegen Verfristung von einer weiteren Nachprüfung präkludiert. Die Ausschreibung ist daher rechtskräftig und rechtswirksam geworden.

Abgesehen davon kann hinsichtlich der Ermittlung des Auftragswertes keine rechtswidrige Vorgangsweise der Auftraggeberin erblickt werden, wenn man die Preise der tatsächlich eingelangten Angebote und die Schätzung des Auftragswertes durch die Auftraggeberin vergleicht.

Die Präklusionswirkung gilt auch für die Nichtanführung der Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen bzw. die Festlegung der Zuschlagskriterien während der Verhandlungsphase.

Gemäß § 32 Abs.8 hat die Aufforderung des Auftraggebers zur Angebotsabgabe an die ausgewählten Bieter die Zuschlagskriterien, falls sie nicht in der Bekanntmachung enthalten sind, zu enthalten.

Die Zuschlagskriterien wurden zwar rechtswidrigerweise von der Auftraggeberin nicht mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gegeben, jedoch ist auch diesbezüglich keine Anfechtung innerhalb der gesetzlich festgesetzten Frist erfolgt.

Die Festlegung der Zuschlagskriterien im Zuge des Verhandlungsgespräches am 23.11.2004 stellt eine Auftraggeberentscheidung im Sinne des BVergG dar, die als sonstige Festlegung während der Verhandlungsphase iSd § 20 Z13 lit.a sublit. dd BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung darstellt.

Auch diese Entscheidung ist von der Antragstellerin nicht rechtzeitig angefochten worden und daher wirksam geworden.

Dies bedeutet, dass die nachträgliche Festlegung der Kriterien sowie die Tauglichkeit der Kriterien "Kompetenzen der Planungsrealisierung im Niedrigenergie/Passiv-Schulbau" und "Honorar" als Zuschlagskriterien, welche es ermöglichen sollten, das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, nicht aufgegriffen werden können und die Antragstellerin die rechtskräftigen Zuschlagskriterien bei der nunmehrigen Angebotsprüfung gegen sich gelten lassen muss. Auch wenn die Auswahl der Kriterien nicht nach objektiven Gesichtspunkten gehandhabt wurde und dem Sachlichkeitsgebot nicht entspricht, sind diese Mängel wegen Verfristung von einer weiteren Nachprüfung präkludiert und stellen damit auch keinen Widerrufsgrund dar. Der Antragstellerin kann auch aus diesem Titel kein Schaden erwachsen.

Die Antragstellerin konnte durch eine nachträgliche, allenfalls rechtswidrige Zuschlagsentscheidung in ihren Rechten nicht mehr beeinträchtigt werden; der Antragstellerin fehlt sohin die Legitimation zur Geltendmachung der aufgezeigten Rechtswidrigkeiten und war somit spruchgemäß zu entscheiden.

6. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren. Auf Grund des Obsiegens der Antragsgegnerin entfällt ein Ersatzanspruch. Dies war spruchgemäß festzustellen.

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
   
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von
   20,20 Euro angefallen, ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. B i s m a i e r