VwSen-550193/5/Kl/Rd/Pe

Linz, 22.12.2004

 VwSen-550193/5/Kl/Rd/Pe Linz, am 22. Dezember 2004

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der B B B GmbH & Co KG, B S GmbH, F & B GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dres. P & L, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des Landes OÖ, p.A. Amt der Oö. Landesregierung, Abteilung Straßenerhaltung und -betrieb Straßenbezirk Südost, über die "Ausführung der Bodenmarkierungen auf Landesstraßen im Straßenbezirk Südost im Bereich des Bundeslandes OÖ", zu Recht erkannt:

Dem Antrag wird stattgegeben und dem Auftraggeber Land Oberösterreich die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 17. Jänner 2005, untersagt.

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 17.12.2004, beim Oö. Verwaltungssenat persönlich abgegeben am 17.12.2004, 11.05 Uhr, wurde von der B B B GmbH & Co KG, B S GmbH, F & B GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde vorgebracht, dass die Antragstellerin frist- und formgerecht ein Angebot gelegt habe, wobei als Ansprechpartner der Bietergemeinschaft für den Auftraggeber die B B GmbH & Co KG fungiert habe. Insgesamt seien bis zum Ende der Angebotsfrist fünf Angebote gelegt worden. Die Verlesung der Angebotssummen habe folgendes Ergebnis ergeben:

Antragstellerin: 464.824,53 Euro, A Boden: 519.158,50 Euro, S: 672.534 Euro, S: 655.404,05 Euro und K: 643.849,75 Euro.

Dem gemäß sei das Angebot der Antragstellerin das preislich günstigste, wobei gemäß Punkt 1.13 der Ausschreibungs- und Vertragsbedingungen der Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip erfolge.

Die Angebote der Bieter S, S und K seien nicht rechtsgültig unterfertigt worden und liegen unabhängig davon, preislich deutlich über dem Angebot der Antragstellerin.

Darüber hinaus wurde noch ausgeführt, dass sich die Antragstellerin an insgesamt drei Vergabeverfahren betreffend die Bodenmarkierungen auf Landesstraßen, und zwar in den Gebieten Südost, Ost und Mitte, beteiligt habe. Auftraggeber war jeweils das Land OÖ. Auffälligerweise seien in allen drei Verfahren die Angebote der Firmen S, S und K (soweit sie gelegt wurden) formungültig, sodass in allen drei Sprengeln nur die Angebote der Antragstellerin und der oben erwähnten A B O O, B, W verblieben seien. Während im Sprengel, in dem das Angebot der A B O O, B, W günstiger war (Gebiet Ost) der Zuschlag sofort dieser erteilt wurde, seien in den anderen beiden Verfahren seitens des Auftraggebers von der Antragstellerin diverse Auskünfte (über die technische Leistungsfähigkeit udgl) verlangt worden. Diesen Ersuchen sei seitens der Antragstellerin stets fristgerecht entsprochen worden.

Am 10.12.2004 sei der Antragstellerin das in Kopie beiliegende nicht adressierte, nicht datierte und nicht unterfertigte Schreiben per Fax übermittelt worden, aus dem sich ergebe, dass beabsichtigt sei, den Auftrag an die A B O O, B, W, zu vergeben.

Am selben Tag sei von der Antragstellerin die schriftliche Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes beantragt worden.

Daraufhin sei mit (datiertem, adressiertem und unterfertigtem) Schreiben vom 15.12.2004 mitgeteilt worden, dass bei der Übermittlung der Zuschlagsentscheidung vom 10.12.2004 technische Probleme aufgetreten wären und wurde vom Auftraggeber ersucht, die Mitteilung vom 10.12.2004 als gegenstandslos zu betrachten. Weiters sei in diesem Schreiben mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, den Auftrag an die A B O, O, B, W, zu vergeben.

Mit Schreiben vom 15.12.2004 sei neuerlich um Mitteilung gemäß § 100 Abs.3 BVergG ersucht worden. Eine Reaktion hierauf sei bis zur Antragstellung nicht erfolgt.

Hinsichtlich des drohenden Schadens wurde dargelegt, dass das Angebot der Antragstellerin gewinnbringend kalkuliert worden sei und dass die Antragstellerin aufgrund des Auftragserhalts ein erhebliches Interesse am Vertragsabschluss habe. Überdies sei der gegenständliche Auftrag auch als Referenzprojekt von großer Bedeutung.

Als Rechtsverletzung wurde angeführt, dass die Antragstellerin durch die Nichtberücksichtigung in ihrem Recht auf Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens und in ihrem Recht als Billigstbieterin im Sinne der Ausschreibungsbedingungen den Auftrag zu erhalten, aber auch in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, verletzt worden sei.

Hinsichtlich der Gründe für die Rechtswidrigkeit wurde von der Antragstellerin vorgebracht, dass die Vergabe nach dem Billigstbieterprinzip vorgesehen gewesen sei. Aus den verlesenen Angebotspreisen habe sich ergeben, dass das Angebot der Antragstellerin das preislich günstigste gewesen sei, sodass sie jedenfalls als Billigstbieter anzusehen sei und daher den Zuschlag erhalten müsse.

Aus der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ist nicht zu entnehmen, warum der Zuschlag nicht der Antragstellerin, sondern dem teureren Angebot der A B O, O, B, W, erteilt werden soll, die verlangte Aufklärung sei - zumindest noch - nicht erteilt worden.

Es entziehe sich daher der Kenntnis der Antragstellerin, ob der Zuschlagsentscheidung die Ansicht, dass das Angebot der Antragstellerin nicht das preislich günstigste sei, zugrunde liege oder ob infolge einer Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin der A B O, O, B, W der Zuschlag erteilt werden solle.

Die Entscheidung des Auftraggebers sei jedenfalls rechtswidrig; sollte das Angebot der Antragstellerin nicht ausgeschieden worden sein, so liege zweifellos ein Verstoß gegen die Ausschreibungsbestimmungen vor; da das Angebot der Antragstellerin das preislich günstigste sei. Sie sei jedenfalls als Billigstbieterin anzusehen, weshalb ihr der Zuschlag zu erteilen sei. Das Angebot der Antragstellerin habe den Ausschreibungsbedingungen entsprochen, wobei auch die entsprechende wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit gegeben gewesen sei bzw auch die gewünschten Nachweise erbracht worden seien.

Bezüglich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde vorgebracht, dass im Falle der Zuschlagserteilung an die A B O, O, B, W die Antragstellerin den gegenständlichen Auftrag nicht mehr erhalten könne. Die Antragstellerin wäre daher auf Schadenersatzansprüche beschränkt, die jedoch den durch die rechtswidrige Nichterteilung des Auftrags entstandenen Nachteil nicht ausgleichen könnten. Neben dem reinen im Fall des Auftragserhalts zu erzielenden Gewinn käme der Antragstellerin auch ein wichtiges Referenzprojekt abhanden.

Dazu komme auch das zweifellos vorhandene öffentliche Interesse daran, dass bei gleichwertigen Angeboten das preislich günstigere Angebot zum Zug komme.

Demgegenüber seien mit Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung kaum nachteilige Folgen verbunden bzw würden durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung öffentliche Interessen nicht beeinträchtigt werden.

Gemäß Punkt 2.2.3.2. der rechtlichen Vertragsbedingungen in der Ausschreibung erstrecke sich die Gesamtbauzeit auf den Zeitraum vom 15.3.2005 bis 15.12.2005. Durch die allenfalls verbundene Verzögerung der Zuschlagserteilung um zwei Monate könne daher der vertraglich vorgesehene Beginn des Leistungszeitraumes noch eingehalten werden.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat das Land Oberösterreich als Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In seiner Stellungnahme vom 21.12.2004 beantragte der Auftraggeber die Zurückweisung bzw die Abweisung des Antrages auf einstweilige Verfügung.

Begründend wurde ausgeführt, dass das Angebot der Antragstellerin zwingend ausgeschieden werden musste, da es Unklarheiten bezüglich der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft bzw der Unterfertigung des Angebotes gegeben habe, aber auch dass nur unzureichende Nachweise hinsichtlich der Eignungskriterien vorgelegt wurden. Auch werde die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages aber auch des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung angezweifelt, zumal nach Ansicht des Auftraggebers der Verständigungspflicht gemäß § 3 Abs.2 Oö. VNPG nicht nachgekommen worden sei.

3. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Das Land Oberösterreich ist öffentlicher Auftraggeber iSd § 1 Abs.2 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5 Mio Euro bei Bauaufträgen iSd § 9 Abs.1 Z3 Bundesvergabegesetz - BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Der Oö. Verwaltungssenat teilt die Bedenken des Auftraggebers gegen die Zulässigkeit des Antrages nicht. Als behauptete Rechtswidrigkeit wird die Missachtung des festgelegten Zuschlagsprinzips geltend gemacht. Hinsichtlich der rechtzeitigen Verständigung es Auftraggebers wird auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach sinngemäß ein zeitlicher Zusammenhang zwischen Antragstellung und Verständigung ausreicht. Dieser ist hier bei einem Abstand von einer halben Stunde gegeben. Auch zum Schaden wurde das Entgehen eines Referenzprojektes und eines Einnahmenentfalles dargelegt.

Die durch die Antragstellerin angeführten Angaben sind noch ausreichend.

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich betrifft, einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei der Vergabe von Bodenmarkierungsarbeiten nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft den Auftraggeber im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Der Auftraggeber hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9). Es hat daher die Antragstellerin glaubwürdig und denkmöglich dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen den Auftraggeber eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs. 5 Oö. VNPG.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

4. Es wird darauf hingewiesen, dass die gemäß § 18 Abs.1 Oö. VNPG iVm § 1 Abs.1 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung zu entrichtende Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung noch offen ist. Es wird um umgehende Entrichtung und Beibringung des Nachweises ersucht, widrigenfalls erfolgt eine Weiterleitung an die zuständige Abgabenbehörde.

5. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

 
Beschlagwortung:
Bietergemeinschaft, Auftragslegitimation