VwSen-550201/7/Kl/Pe VwSen550202/5/Kl/Pe VwSen550203/6/Kl/Pe

Linz, 08.03.2005

VwSen-550201/7/Kl/Pe
VwSen-550202/5/Kl/Pe
VwSen-550203/6/Kl/Pe Linz, am 8. März 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den 1) Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung der H S Ö GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. B H, Mag. C E, Mag. E H-S, Dr. E A, Dr. H P W, Mag. E N, und 2) Teilnahmeantrag der DI T F E GmbH, vertreten durch L & R Rechtsanwälte OEG, im Vergabeverfahren der Gemeinde St. P betreffend "Sanierung des Familienfreibades St. P" (Edelstahlbecken mit einer Wasserfläche von ca. 496 m²) zu Recht erkannt:

Dem Nachprüfungsantrag vom 1.3.2005 wird Folge gegeben und die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 18.2.2005, den Zuschlag der DI F E GmbH, zu erteilen, für nichtig erklärt.

Eine einstweilige Verfügung war daher nicht zu erlassen.

Dem Teilnahmeantrag vom 7.3.2005, den Nachprüfungsantrag und Antrag auf einstweilige Verfügung vom 1.3.2005 zurück- bzw. abzuweisen, wird nicht Folge gegeben.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 1, 2, 11 und 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm § 52 Abs.1 Z4 und § 98 Z1 und Z8 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.

zu II.: §§ 1, 2, 5, 7 und 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm § 52 Abs.1 Z4 und § 98 Z1 und Z8 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe (per Fax) vom 1.3.2005 wurde von der H S Ö GmbH, der Antrag auf Nachprüfung und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat ab Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Zum Sachverhalt wurde dargelegt, dass die Antragstellerin an dem von der Gemeinde St. P ausgeschriebenen offenen Vergabeverfahren "Sanierung des Familienfreibades St. P" (Leistungsbereich: Edelstahlbecken mit einer Wasserfläche von ca. 496 m²) teilgenommen hat und am 19.1.2005 fristgerecht ein firmenmäßig gefertigtes Angebot zum Preis von 407.190 Euro (zzgl. 20 % Ust.) eingereicht hat. Abzüglich 3 % Nachlass bei vereinbarungsgemäßer Bezahlung ergibt sich ein Angebotspreis in der Höhe von 394.974,30 Euro. Mit Schreiben vom 18.2.2005 teilte die Auftraggeberin mit, dass laut Beschluss des Gemeinderates in der Sitzung vom 17.2.2005 die Zuschlagserteilung an die Firma DI F GmbH, (im Folgenden kurz: Mitbieterin), zum geprüften Angebotspreis von 354.134,40 Euro netto (inkl. 4 % Nachlass) erfolgen werde. An der Ausschreibung haben neben der Antragstellerin und der F E GmbH auch die B B GmbH & Co KG teilgenommen. Als Ausschreibungsunterlage wurde ein standardisiertes Leistungsverzeichnis verwendet. In der Ausschreibung wurde mehrfach darauf hingewiesen, dass zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit der Bieter Referenzen verlangt werden und dass deren Nichterbringung zum Ausschluss des betreffenden Bieters führt. Es wurde auf die Punkte 02.08, 1.1.3, 1.2.14 der Ausschreibungsunterlage hingewiesen. Von der Antragstellerin wurden die geforderten Referenzen erbracht, von der Mitbieterin wurden zwar Referenzen im Angebot angeführt, diese entsprechen jedoch nicht den in der Ausschreibung genannten Erfordernissen der anzuführenden Referenzanlagen. Im Prüfprotokoll vom 31.1.2004 wurde daher festgehalten, dass das Angebot auszuscheiden ist, weil im Prüfungsverfahren lediglich zwei Referenzanlagen, welche die notwenigen Färbeversuchsprotokolle und Edelstahlabnahmen durch den Bauherren aufweisen, berücksichtigt werden konnten, da jene Anlagen vor dem Anbotöffnungstermin fertig gestellt wurden.

Die Antragstellerin weist darauf hin, dass marktbekannt sei, dass die Mitbieterin bislang kein einziges Edelstahlbecken in einer annähernd vergleichbaren Größe und Figuration (Rundbecken) wie das gegenständliche Becken hergestellt hat. Das bisher größte von der Mitbieterin errichtete Edelstahlbecken befindet sich in und weist nicht einmal eine Wasseroberfläche von 300 m² auf, obwohl auftragsgegenständlich eine Wasseroberfläche von ca. 500 m² ist. Auch war zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung dieses Becken noch nicht behördlich abgenommen und fehlte ein Färbeversuch noch. Alle anderen von der Mitbieterin gebauten und bereits abgenommenen Edelstahlbecken entsprechen nicht dem ausgeschriebenen Bauprojekt. Das Anbot der Mitbieterin entsprach daher nicht der Ausschreibung und war unvollständig bzw. fehlerhaft und wäre vom Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen.

Zum Interesse der Antragstellerin wurde angeführt, dass die Antragstellerin im Vergabeverfahren nach der Mitbieterin Bestbieterin sei, da das dritte vorgelegte Anbot ausgeschieden wurde. Die Zuschlagsentscheidung hätte daher zugunsten der Antragstellerin ausfallen müssen und es sei daher ein Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss evident. Durch die Verletzung des Bundesvergabegesetzes drohe der Antragstellerin ein unmittelbarer Schaden, nämlich der Verlust der Möglichkeit für die Antragstellerin, den Zuschlag zu erhalten.

Die Mitbieterin hätte ausgeschieden werden müssen, weil das Angebot der Mitbieterin hinsichtlich der geforderten Referenzen unvollständig ist. Die von der Mitbieterin angeführten Referenzarbeiten entsprechen nicht den in der Ausschreibung genannten Anforderungen. Es ist allgemein bekannt, dass die Mitbieterin kein Edelstahlbecken herstellt, welches hinsichtlich der Größe, der Ausstattung und der Figuration dem gegenständlichen ausgeschriebenen Becken entspricht. Auch auf der Homepage der Mitbieterin werden nur Referenzen angeführt, die in keiner Weise dem ausgeschriebenen Edelstahlbecken entsprechen. Ist ein Angebot auszuscheiden, so hat der Auftraggeber die durch andere Bieter durchsetzbare Verpflichtung, dieses Angebot auch tatsächlich auszuscheiden. Der Auftraggeber kann nicht zwischen einer Ausscheidensentscheidung und einer bloßen Nichtberücksichtigung für die Zuschlagserteilung wählen. Die Unterlassung der Ausscheidung des Angebots der Mitbieterin wird daher bekämpft.

Darüber hinaus ist die Ausschreibung gültig; sie wurde nicht innerhalb der gesetzlich festgelegten Frist bekämpft. Die Auftraggeberin hätte daher gemäß der Ausschreibung vorzugehen und die Mitbieterin auszuscheiden. Zentraler Teil der Angebotsprüfung im offenen Verfahren bilde die Prüfung der Befugnis, der Leistungsfähigkeit und der Zuverlässigkeit des Bieters. Bei der technischen Leistungsfähigkeit handelt es sich um ein Eignungskriterium, das gegeben sein muss und dessen Mangel zur Ausschließung des betreffenden Unternehmens vom Vergabeverfahren zu führen hat. Um die Eignung des Bieters feststellen zu können, ist es zulässig, die technische Leistungsfähigkeit mittels Referenzen zu überprüfen. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters muss gemäß § 52 Abs.5 BVergG beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung vorliegen. Zu diesem Zeitpunkt sind daher allfällige Referenzen und Bescheinigungen über durchgeführte Bauleistungen vorzulegen. Die Mitbieterin hat zwar Referenzen beigebracht, diese entsprachen jedoch nicht den in der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen.

Nach Punkt 7.6. der Ö-Norm A 2050 ist der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen. Eine gesonderte davon abweichende Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen gibt es nicht. Nach dem Ausscheiden des Angebotes der Mitbieterin wäre daher der Zuschlag ebenfalls an die Antragstellerin zu erteilen. Auch ist die Antragstellerin im Gegensatz zur Mitbieterin spezialisiert und ist daher das Angebot der Antragstellerin technisch und wirtschaftlich das günstigste.

Die Antragstellerin wurde daher in ihrem subjektiven Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften, insbesondere auf Ausscheidung der Mitbieterin vom Vergabeverfahren und auf Zuschlag des Auftrages verletzt. Die Antragstellerin bekämpft die getroffene Zuschlagsentscheidung, da sie aufgrund einer rechtswidrig unterlassenen Ausscheidung erfolgt ist. Die Zuschlagsentscheidung ist daher für nichtig zu erklären.

Die Antragstellerin bringt weiters vor, dass die 14-tägige Stillhaltefrist am 3.3.2005 endet und daher zu besorgen ist, dass die Auftraggeberin mit Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren an die Mitbieterin erteilt. Es ist daher die Untersagung der Erteilung des Zuschlages gegenüber der Antragsgegnerin durch Erlassung einer einstweiligen Verfügung nötig und geeignet, den Eintritt des der Antragstellerin drohenden Schadens zu verhindern. Da bei rechtmäßigem Vorgehen die Mitbieterin von der Auftraggeberin auszuscheiden gewesen wäre, droht der Antragstellerin durch die vorliegende Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages. Der Schaden ist daher nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagsentscheidung abzuwenden. Der Anspruch auf Zuschlagserteilung kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht. Interessen der Auftraggeberin stehen der einstweiligen Verfügung nicht entgegen. Es wurde daher beantragt, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren bis zur Rechtskraft der Entscheidung im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren, längstens für die Dauer von einem Monat ab Antragstellung zu untersagen.

Gleichzeitig wurden Unterlagen vorgelegt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Gemeinde St. P als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 2.3.2005 verweist die Auftraggeberin auf das Prüfprotokoll vom 31.1.2005, worin das Angebot der Mitbieterin auszuscheiden sei, weil die in den Vorbemerkungen verlangten Referenzanlagen sowie die Färbeversuchsprotokolle und Edelstahlabnahmen durch den Bauherrn zur Gänze nicht vorgelegt werden konnten. Laut Auskunft beim Amt der Oö. Landesregierung, Abteilung Gemeinden, sei aber das Anbot der Mitbieterin nicht auszuscheiden, da die Referenzen kein Eignungs- und/oder Zuschlagskriterium in der Ausschreibung waren und ein Ausscheidungsgrund daher als zu vage beurteilt wurde. In der Ausschreibung wurde das Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises festgelegt. Vom durchführenden Architekturbüro F wurde bei der Gemeinderatssitzung die Empfehlung abgegeben, der Mitbieterin als Billigstbieterin den Zuschlag für das Edelstahlbecken zu erteilen. Eine Verzögerung der Auftragsvergabe hätte für die Gemeinde gewaltige finanzielle Nachteile, weil die kalkulierten Preise nicht mehr einzuhalten wären und somit das ganze Projekt in Frage zu stellen wäre. Kostenüberschreitungen seien von der Gemeinde zu tragen. Der Freibadbetrieb soll im Mai 2006 wieder aufgenommen werden.

In ihrer Stellungnahme vom 2.3.2005 bringt die Auftraggeberin weiters vor, dass in den Vorbemerkungen zwar angeführt sei, dass fehlerhafte oder unvollständige Angebote von den Bietern auszuscheiden sind, sofern die Fehler nicht behoben werden oder nicht behebbar sind. Die Mitbieterin hat per Fax am 16.2.2005 die geforderten Färbeversuche übermittelt und auch die geforderten Referenzen wurden nochmals erweitert. Nachdem in der Ausschreibung nicht die Färbeversuche bzw. die Referenzen das Zuschlagskriterium waren, sondern der niedrigste Preis, ist die Entscheidung für die Mitbieterin getroffen worden. Gemäß § 52 Abs.3 BVergG kann der Auftraggeber das Untenehmen auffordern, die erforderlichen Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. zu vervollständigen oder zu erläutern. Eine Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung ist für die Gemeinde aus den geschilderten Gründen daher nicht erkennbar.

3. Weiters hat die DI T F E GmbH, einen Teilnahmeantrag am 7.3.2005, verbessert am 8.3.2005, gestellt, mit welchem die Zurück-, in eventu Abweisung des Nachprüfungsantrages und des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung begehrt wurde.

4. Weil bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass die bekämpfte Entscheidung für nichtig zu erklären ist, kann die öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 12 Abs.2 Z2 Oö. VNPG entfallen.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die von den Parteien vorgelegten Schriftstücke und Unterlagen (Bekanntmachung, geschätzter Auftragswert, Protokoll über die Angebotseröffnung, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und der präsumtiven Billigstbieterin, Prüfprotokoll, Verständigung von der Einbringung eines Nachprüfungsantrages, sonstiger Schriftverkehr mit der Antragstellerin und präsumtiven Bestbieterin).

Laut Bekanntmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung - ALZ, Folge 25/2004, wurden von der Gemeinde St. P die Badewasseraufbereitung, Edelstahlbeckenkonstruktion und Baumeisterarbeiten für die Freibadsanierung im offenen Verfahren ausgeschrieben. Als Zuschlagskriterium wurde der niedrigste Preis festgesetzt. Weiters wurde ein Vadium mit Anbotabgabe festgelegt.

Laut Kostenzusammenstellung der Auftraggeberin für das Bauvorhaben Generalsanierung des Freibades wurden Gesamtkosten von netto 1,171.600 Euro errechnet.

Die Angebotseröffnung erfolgte am 20.1.2005. Drei Bieter haben Angebote abgegeben, nämlich die Antragstellerin mit 407.190 Euro, die Mitbieterin mit 368.760 Euro und eine weitere Bieterin mit 420.365 Euro. Die Antragstellerin hat zwei weitere Nebenangebote abgegeben.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 18.2.2005 wurde per Fax unter Hinweis auf den Beschluss des Gemeinderates in der Sitzung vom 17.2.2005 die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben, den Zuschlag an die Firma DI F GmbH, zum geprüften Angebotspreis von 354.134,40 Euro netto (4 % Nachlass laut Begleitschreiben bereits in Abzug gebracht) zu erteilen.

Laut Prüfprotokoll vom 31.1.2004 (richtig 2005) wird zum Angebot der Mitbieterin u.a. ausgeführt: "Färbeversuchs- und Edelstahlabnahmeprotokolle: mit Anbotabgabe lagen keine vor - wurde jedoch nachgefordert, Stellungnahme vom 26.1.2005 liegt vor, 3 Färbeprotokolle wurden vorgelegt". Es wurde an die erste Stelle gereiht. Weiters wurde ausgeführt: "Anbot ist auszuscheiden. In den Vorbemerkungen der Ausschreibung wurden zwingend 5 Referenzanlagen gefordert und mit firmenmäßiger Unterfertigung zu bestätigen. Ein Nichtvorhandensein der 5 Referenzen führt zur Ausscheidung des Anbots. Dieser Umstand wurde vom Bieter mit Anbotabgabe nicht beeinsprucht - vielmehr durch die Unterfertigung zwingend anerkannt. Im Prüfungsverfahren konnten jedoch lediglich 2 Referenzanlagen, welche die notwendigen Färbeversuchsprotokolle und Edelstahlabnahmen durch den Bauherrn aufweisen, berücksichtigt werden, da jene Anlagen vor dem Anbotöffnungstermin fertig gestellt wurden".

Hinsichtlich des Anbots der Antragstellerin hingegen wurde ausgeführt: "Färbeprotokolle: 5 vorhanden". Dieses Angebot wurde an zweite Stelle gereiht. Die Varianten 1 und 2 wurden als nicht entsprechend gewertet und nicht berücksichtigt.

Das Angebot der dritten Bieterin wurde ausgeschieden, weil kein Vadium erlegt wurde.

Weiters enthält dieses Prüfprotokoll einen Vermerk vom 17.2.2005 hinsichtlich einer Rechtsauskunft des Amtes der Oö. Landesregierung.

Weiters wurde ein Schreiben der Mitbieterin vom 26.1.2005 vorgelegt, wonach bezüglich Färbeversuchsatteste Protokolle von der Stadtgemeinde K und der Gemeinde W als Beilage übermittelt wurden. Letzteres wurde mit 6.5.2004, ersteres mit 22.12.2004 datiert. Weiters führt die Mitbieterin aus, dass der Färbeversuch für das Projekt B H S am 9.2.2005 um 9.00 Uhr in S stattfindet und anschließend das Protokoll zur Verfügung gestellt werden kann. Für die beiden Projekte Designhotel G und Wellnesshotel P teilt sie mit, dass die gesamte Anlage von der Behörde selbstverständlich abgenommen wurde und die Betriebsgenehmigung für diese beiden Schwimmbadanlagen dem Bauherrn erteilt wurde. Es wurde jedoch kein eigener Färbeversuch durchgeführt. Weiters wurde zusätzlich zu den genannten Referenzen noch das Färbeversuchsprotokoll vom Therapiebecken der SVA der Bauern in B vom 3.7.2002 übermittelt. Schließlich wurde darauf hingewiesen, dass das Therapiebecken im LKH S zur Zufriedenheit des Kunden abgewickelt wurde.

Aus den Ausschreibungsunterlagen (Angebotsunterlagen) ist ersichtlich:

Gemäß Punkt 1.10 (Seite 4 der Ausschreibungsunterlagen) bilden die allgemeinen Vertragsbestimmungen zusammen mit den "zusätzlichen projektbezogenen Vertragsbestimmungen" und dem Leistungsverzeichnis mit dessen "zusätzlichen technischen Vorschriften" (ZTV) einen Bestandteil des Leistungsvertrages.

Im Punkt 02.08 Referenzen (Seite 6 der Ausschreibungsunterlagen) werden zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit verlangt: Referenzliste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Leistungen, über deren Ausführung mit Angabe des Ortes, der Zeit und des Wertes der Leistungserfüllung sowie der Auftraggeber; sofern davon Leistungen in Arbeitsgemeinschaft erbracht wurden, ist der Anteil des Unternehmers an der Leistungserbringung anzugeben. Angebote, welche nachstehende Referenzen nicht erbringen können, gelten als unvollständig und werden in Anwendung der Ö-Norm A 2050 ausgeschieden.

Im Angebot der Mitbieterin wurden hier folgende Referenzen eingetragen:

Hallenbad K; Sept. 04 bis Jänner 05; 260.000 Euro

Balance Hotel; S, Alpine; Aug. 04 bis Jänner 05, 270.000 Euro

Freibad W, Gemeinde; Okt. 03 bis Mai 05; 190.000 Euro

Wellnesshotel P, Okt. 02 bis Jänner 03; 185.000 Euro

Designhotel Goger; Nov. 03 bis Mai 04; 240.000 Euro

Unter Punkt 04.01 (Seite 7) gilt eine Zuschlagsfrist von höchstens drei Monaten als vereinbart.

In den besonderen Vorbemerkungen, Punkt 1.1 besondere rechtliche Vorbemerkungen (Seite 28 der Ausschreibungsunterlagen), Punkt 1.1.3 Referenzanlagen hat der Bieter als Bestandteil des Angebotes und Grundlage einer Beauftragung wie unter "besondere Vertragsbestimmungen" - Pos. 2.2.14 - festgelegt, fünf Referenzanlagen anzugeben. Angebote von Bietern, die diese Nachweise nicht erbringen können, werden ausgeschieden.

In den besonderen Vertragsbedingungen hat in Punkt 1.2.14 (Seite 34 der Ausschreibungsunterlagen) eine Auflistung von mindestens fünf nach dem gewählten System gebauten Referenzanlagen zu erfolgen. Die als Referenzen gebauten Anlagen müssen in ihrer Größenordnung der angebotenen Anlage entsprechen und über eine uneingeschränkte Abnahme verfügen. Diese Referenzanlagen müssen in den vergangenen drei Jahren ab Datum der Angebotslegung im deutschsprachigen Raum, vorzugsweise Österreich und Deutschland, durch den Bieter errichtet worden sein, ähnliche Art und Größe aufweisen und über eine behördliche (Färbeversuch) und auftraggeberseitige uneingeschränkte Abnahme verfügen. Angebote von Bietern, die diese Nachweise nicht erbringen können, werden ausgeschieden.

Hier wurden entsprechend den Vorgaben von der Mitbieterin die bereits erwähnten Referenzprojekte eingetragen, allerdings ergänzt um die jeweilige Wasserfläche. Es wird für diese Referenzanlagen von der Mitbieterin eine Wasserfläche in der Größenordnung zwischen 97 m² und 242 m² angeführt.

6. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Die Gemeinde St. P ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 7 Abs.1 Z1 BVergG bzw. des § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet den (damals gültigen) Schwellenwert von 5 Mio. Euro bei Bauaufträgen gemäß § 9 Abs.1 Z3 BVergG nicht. Die gegenständliche Vergabe unterliegt dem BVergG und dem Oö. VNPG; es sind die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden (§ 17 BVergG).

6.2. Gemäß § 2 Abs.2 und § 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der Oö. Verwaltungssenat hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder den hierzu erlassenen Verordnungen steht und

für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl. § 3 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz), welche gemäß § 9 und Teil II Z1 der Anlage zu § 9 des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes in der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG angefochten werden kann.

Der Nachprüfungsantrag und Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung vom 1.3.2005 richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 18.2.2005 und erfüllt die Zulassungsvoraussetzungen. Auch der Teilnahmeantrag vom 7. bzw. 8.3.2005 ist rechtzeitig und zulässig.

6.3. Gemäß § 2 Abs.2 Z2 und § 13 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung auszusprechen, wenn sie im Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Als Beschwerdepunkte führte die Antragstellerin eine Rechtsverletzung durch Nichteinhaltung der Vergabevorschriften aus, insbesondere machte sie ein Recht auf Ausscheiden der Mitbieterin vom Vergabeverfahren und Zuschlagserteilung an ihr Angebot als Best- und Billigstangebot, geltend.

6.4. Gemäß § 21 Abs.1 BVergG sind Aufträge über Leistungen nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben.

Gemäß § 52 Abs.1 Z4 BVergG kann der Auftraggeber von Unternehmern u.a. Nachwiese verlangen, dass ihre technische Leistungsfähigkeit gegeben ist.

Gemäß § 57 Abs.2 Z2 BVergG ist als Nachweis für die technische Leistungsfähigkeit gemäß § 52 Abs.1 Z4 bei Bauaufträgen eine Liste der in den letzten fünf Jahren erbrachten Bauleistungen, der Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung für die wichtigsten Bauleistungen beizufügen. Aus diesen Bescheinigungen müssen der Wert der Bauleistung, Zeit und Ort der Bauführung, ob die Arbeiten den anerkannten Regeln der Technik entsprachen und ob sie ordnungsgemäß durchgeführt wurden, hervorgehen. Sofern davon Leistungen in Arbeitsgemeinschaften erbracht wurden, ist der Anteil des Unternehmers an der Leistungserbringung anzugeben.

Gemäß § 52 Abs.5 Z1 BVergG muss die Leistungsfähigkeit beim offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.

Gemäß § 52 Abs.3 BVergG kann der Auftraggeber den Unternehmer auffordern, erforderliche Nachweise binnen einer angemessenen Frist vorzulegen bzw. vorgelegte Bescheinigungen binnen einer angemessenen Frist zu vervollständigen oder zu erläutern.

Gemäß § 98 Z1 BVergG hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung die vergebende Stelle aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, bei welchen die Befugnis oder die finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder die Zuverlässigkeit nicht gegeben ist, auszuscheiden. Gemäß Z8 leg.cit sind auch den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

Gemäß § 99 Abs.1 BVergG ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

Aufgrund der vorzitierten Ausschreibungsbestimmungen, die gemäß Punkt 01.10 als Zusammenschau sämtlicher allgemeiner und besonderer Vorbemerkungen zu lesen sind, geht eindeutig hervor, dass als Nachweis der Eignung insbesondere auch die technische Leistungsfähigkeit vorzuliegen hat, wobei die technische Leistungsfähigkeit durch fünf Referenzanlagen nachzuweisen (Seite 6, 28, 34 der Ausschreibungsunterlagen) ist. Diese Referenzanlagen haben in ihrer Art und Größe der ausgeschriebenen Leistung zu entsprechen; sie müssen u.a. über eine behördliche Abnahme (Färbeversuch) verfügen (vgl. Seite 28 der Ausschreibungsunterlagen).

Es liegt daher auf der Hand, dass die von der Mitbietern angeführten Referenzanlagen lediglich eine Größe von weniger als die Hälfte der nunmehr ausgeschriebenen Größe aufweisen. Es ist daher schon unter diesem Gesichtspunkt der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit anhand der zu Recht geforderten Referenzanlagen nicht gelungen.

Darüber hinaus war aber auch die Voraussetzung der behördlichen Abnahme (Färbeversuch) der Referenzanlagen nicht gegeben. So führt die Mitbieterin in ihrem Schreiben vom 26.1.2005 selbst aus, dass für zwei näher angeführte Referenzanlagen kein Färbeversuch durchgeführt wurde und daher ein Attest nicht vorgelegt werden kann. Für eine weitere Referenzanlage wird der Färbeversuch erst am 9.2.2005, also nach Angebotsabgabe und Angebotsprüfung durchgeführt. Lediglich für zwei weitere angeführte Referenzanlagen konnte ordnungsgemäß ein Attest über den Färbeversuch vorgelegt werden.

Gemäß § 52 Abs.5 BVergG hat aber im offenen Verfahren die Leistungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorzuliegen.

Dies bedeutet, dass die Abnahme spätestens zu diesem Zeitpunkt vorgelegen sein muss und spätestens zu diesem Zeitpunkt eine Bescheinigung vorhanden ist. § 52 Abs.3 BVergG ermöglicht dem Auftraggeber bzw. Bieter nur, dass Nachweise der Eignung in angemessener Frist vorgelegt werden können. Dies bedeutet aber nicht, dass die Leistungsfähigkeit zu diesem Zeitpunkt erst (also nach Angebotsöffnung) erreicht wird. Es stützt sich daher die Auftraggeberin im Prüfprotokoll zu Recht darauf, dass noch nicht fertiggestellte Referenzanlagen nicht als Nachweis der Eignung (technischen Leistungsfähigkeit) herangezogen werden können. Es liegt daher jedenfalls der Ausscheidungsgrund gemäß § 98 Z1 BVergG vor. In Anbetracht der Bestimmung des § 52 Abs.5 BVergG ist es daher auch unzulässig, erst später (in der Angebotsprüfungsphase) Referenzen geltend zu machen und nachzuweisen. Dies widerspricht auch dem Gleichbehandlungsgrundsatz.

Darüber hinaus wurde auch noch berücksichtigt, dass nach den näher angeführten Ausschreibungsbestimmungen (Seite 6 und Seite 28) Angebote, welche die Referenzen nicht erbringen können, als unvollständige Angebote gelten und ausgeschieden werden.

Es ist daher die Antragstellerin im Recht, dass das Angebot der Mitbieterin noch vor der Wahl der Angebote für die Zuschlagsentscheidung auszuscheiden war und hinsichtlich der Ausscheidensentscheidung dem Auftraggeber kein Ermessen zukommt. Aus dem BVergG erwächst der Auftraggeberin eine Verpflichtung, bei Vorliegen eines Ausscheidungsgrundes mit Ausscheidung des Angebotes vorzugehen. Da aber nach der öffentlichen Bekanntmachung als Zuschlagskriterium allein der niedrigste Preis angeführt ist und daher dem Angebot mit dem niedrigsten Preis der Zuschlag zu erteilen ist, verbleibt das Angebot der Antragstellerin - nach rechtmäßiger Ausscheidung des Angebotes der Mitbieterin und einer weiteren Mitbieterin - als Angebot mit dem niedrigsten Preis.

Weil die rechtswidrige Nichtausscheidung der Mitbieterin im Widerspruch zum BVergG steht und daher für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist, lagen die Voraussetzungen für die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung gemäß § 13 Abs.1 Oö. VNPG vor. Es war daher die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären. Entsprechend war der Teilnahmeantrag abzuweisen.

Es wird jedoch angemerkt, dass nach der ständigen Judikatur des EuGH und der Nachprüfungsbehörden der Auftraggeber nicht gezwungen ist, den Zuschlag dem einzig verbleibenden geeigneten und ausschreibungsgemäßen Angebot zu erteilen.

7. Weil der Oö. Verwaltungssenat bereits eine Entscheidung über den Nachprüfungsantrag getroffen hat, war eine einstweilige Verfügung gemäß § 11 Oö. VNPG nicht zu erlassen.

8. Ein Antrag auf Gebührenersatz gemäß § 18 Oö. VNPG wurde nicht gestellt und war daher nicht auszusprechen.

9. Für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag sind Stempelgebühren in der Höhe von 54,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

10. Für den gegenständlichen Teilnahmeantrag sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung zu 550201:

Referenzen, technische Leistungsfähigkeit, Vorliegen zur Angebotsöffnung, Ausscheidung

Beschlagwortung zu 550202:

keine EV erforderlich, wenn Nachprüfungsentscheidung vorliegt

Beschlagwortung zu 550203:

Referenzen nicht ausreichend, keine technische Leistungsfähigkeit, Ausscheidung