VwSen-550209/5/Ste/Rd/Be

Linz, 01.04.2005

 VwSen-550209/5/Ste/Rd/Be Linz, am 1. April 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine IX. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Vizepräsident
Mag.Dr. Wolfgang Steiner, Beisitzerin: Mag. Michaela Bismaier) über den Antrag der Architekten N + M und Partner ZT GmbH, Wien, vertreten durch S Partner, Rechtsanwälte, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Stadt Wels, vergebende Stelle: L Gemeinnützige Landeswohnungsgenossenschaft für Oberösterreich, über die Ausschreibung "Neubau einer HBLA in W", zu Recht erkannt:

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Stadt Wels wird die Fortführung des Vergabeverfahrens über die Ausschreibung "Neubau HBLA Wels, öffentliche Erkundung des Bewerberkreises", bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 25. Mai 2005, untersagt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1 bis 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe (Telefax) vom 24. März 2005, beim Oö. Verwaltungssenat eingebracht nach Ende der Amtsstunden um 18.24 Uhr, wurde von der Architekten N der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und auf Untersagung der Fortsetzung des Vergabeverfahrens sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Fortführung des Vergabeverfahrens bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die L (vergebende Stelle) im Auftrag der Stadt Wels (Auftraggeberin) mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union 2004/S 241-207739 (veröffentlicht am 10. Dezember 2004) einen nicht offenen Architekturwettbewerb im Oberschwellenbereich mit öffentlicher Erkundung des Bewerberkreises eingeleitet habe. Gegenstand dieses Wettbewerbs sei der Neubau einer HBLA mit 21 Stammklassen, EDV-Räumen, entsprechenden naturwissenschaftlichen Sälen, musik- und bildnerische Erziehung sowie Werkräumlichkeiten, Lehrküchen, Verwaltung, Turnsaal und Sportfreiflächen in Wels. Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge sei der 7. Februar 2005, 12.00 Uhr, gewesen. Die L habe mit Schreiben vom 10. März 2005 der Antragstellerin mitgeteilt, dass sie für die Teilnahme an der zweiten Stufe des Wettbewerbes nicht mehr ausgewählt worden sei. Am 16. März 2005 wurde von der Antragstellerin um Bekanntgabe der Gründe für die Ablehnung ersucht. Die L habe daraufhin mit Schreiben vom 16. März 2005 der Antragstellerin mitgeteilt, dass beim ersten Wertungsdurchgang Projekte auf Grund mangelnder städtebaulicher und architektonischer Qualität und geringer einschlägiger Referenzen im Schulbaubereich ausgeschieden worden seien. Im zweiten Wertungsdurchgang sei vertiefend auf die architektonische Gestaltung, die funktionellen Konzepte der Gestaltung sowie auf das für die Aufgabenstellung entsprechende räumliche Milieu Rücksicht genommen worden. Auf dieser Stufe sei die Bewerbung der Antragstellerin von der weiteren Teilnahme ohne nähere Begründung, weshalb den Anforderungen nicht entsprochen und daher rechtswidriger Weise ausgeschieden worden sei.

Als drohender Schaden wurde ein Verlust der Chance auf den ersten Preis im Rahmen des Wettbewerbs und ein daraus resultierender Gewinn von ca. 53.440 Euro, frustrierte Aufwendungen von ca. 867,44 Euro und der Verlust eines Referenzprojektes von der Antragstellerin geltend gemacht.

Überdies erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Wettbewerbs, insbesondere im Recht auf eine rechtmäßige Auswahl unter den Teilnahmeanträgen, auf Aufforderung zur Vorlage von Wettbewerbsarbeiten, dem Recht auf Transparenz und der Nachprüfbarkeit der von der Auftraggeberin getroffenen Auswahl der Teilnehmer für die zweite Stufe, verletzt. Weiters werden im Antrag die mangelnde Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung, der Verstoß gegen das Transparenzgebot sowie die Unbestimmtheit der Auswahlkriterien gerügt.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde von der Antragstellerin noch vorgebracht, dass im Falle der Nichtaussetzung des Wettbewerbes und im Falle der Präkludierung der Rechtsschutzmöglichkeiten, die Chance auf Erlangung des ersten Preises in einem rechtskonform durchgeführten Wettbewerb verloren ginge. Dadurch würde ein bedeutender Schaden als auch ein Referenzverlust entstehen. Die hier geltend gemachte Rechtswidrigkeit könne nach Ablauf der Frist des § 9 Oö. VNPG iVm. Anlage Teil I Z 6 nicht mehr aufgegriffen werden. Daraus ergebe sich eine unmittelbare Schädigung der Interessen der Antragstellerin, da eine bloße ex-post Feststellung der Rechtswidrigkeit die Chance, den Wettbewerb zu gewinnen, nicht aufwiegen könne.

Abgesehen von der Unsicherheit jeder gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs, wäre ein Schadenersatzanspruch auf Ersatz der Teilnahmekosten in Ansehung der Höhe des möglichen Gewinns gering. Ein Schadenersatzanspruch auf den entgangenen Gewinn würde den die Verleihung des ersten Preises an die Antragstellerin voraussetzen. Es wäre nachzuweisen, dass bei ordnungsgemäßer Durchführung des Wettbewerbes die Antragstellerin gewonnen hätte. Ein solcher Nachweis sei kaum zu erbringen.

Einer einstweiligen Aussetzung der Fortführung des Vergabeverfahrens stehe kein besonderes Interesse der Auftraggeberin entgegen. Auch sind weder Gefahren für Leib und Leben noch sonstige unverhältnismäßige Belastungen gegeben.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat sowohl die Stadt Wels als Auftraggeberin als auch die L als vergebende Stelle am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In der Stellungnahme der LAWOG vom 29. März 2005 wurde vorgebracht, dass die Rechtswidrigkeit gegen die Antragstellerin "auf Grund der Protokollführung entkräftet werden" könne. Sollte ein Aussetzen des Verfahrens notwendig erscheinen, könnten keine gravierenden nachteiligen Folgen, insbesondere im öffentlichen Interesse, eingewendet werden.

2.1. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Z. 1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002, wonach der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Gemäß § 67a Abs. 1 letzter Satz AVG entscheiden in den Angelegenheiten der Nachprüfung im Rahmen der Vergabe von Aufträgen im Unterschwellenbereich die Unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass der Unabhängige Verwaltungssenat im Oberschwellenbereich durch eine Kammer zu entscheiden hat. Der Auftragswert der im Antrag angefochtenen Ausschreibung überschreitet den Schwellenwert von 236.000 Euro bei Wettbewerben im Rahmen eines Verfahrens, das zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll iSd. § 9 Abs. 1 Z 7 BVergG (iVm. der Schwellenwerte-Verordnung 2005, BGBl. II Nr. 56/2005) und fällt damit in den Oberschwellenbereich. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist daher zur Entscheidung durch eine Kammer, die aus drei Mitgliedern besteht, berufen.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Die Stadt Wels ist öffentliche Auftraggeberin iSd. § 1 Abs. 2 Z 1 Oö. VNPG. Als vergebende Stelle iSd. § 20 Z 36 BVergG tritt die LAWOG auf. Der Auftragswert der im Antrag angefochtenen Ausschreibung überschreitet den Schwellenwert von 236.000 Euro bei Wettbewerben im Rahmen eines Verfahrens, das zu einem Dienstleistungsauftrag führen soll iSd. § 9 Abs.1 Z 7 BVergG. Die Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind die gesetzlichen Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

3.2. Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs. 1 Oö. VNPG. Bis zur Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller oder der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

3.3. Der vorliegende Nachprüfungsantrag wurde am 24. März 2005 - und damit rechtzeitig - eingebracht und erfüllt auch die Voraussetzungen nach § 6 Oö. VNPG.

3.4. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der Unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers oder der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter oder Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers oder der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich betrifft, zwei Monate nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Festzuhalten ist, dass es im Provisorialverfahren einerseits lediglich um die Notwendigkeit geht, zu verhindern, dass die Hauptentscheidung durch faktische Geschehnisse ins Leere geht und die Antragstellerin somit vor vollendete Tatsachen gestellt wird. Andererseits ist die Frage zu beantworten, welche nachteiligen Folgen mit der einstweiligen Verfügung verbunden sind und ob die Interessen der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung überwiegen (vgl. Hahnl, BVergG - Bundesvergabegesetz 2002, E 3 zu § 171). Über die inhaltliche Begründetheit des Nachprüfungsantrags ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen; es kommt nicht darauf an, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen. Vielmehr ist es ausreichend, dass sich aus dem Vorbringen der Parteien ergibt, dass die behaupteten Rechtswidrigkeiten zumindest möglich sind (BVA vom 12. Jänner 1998, N-1/98 = Connex 1999/1, 40).

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich bei dem vorliegenden Architekturwettbewerb um keine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Verbots der Fortführung des Verfahrens nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1. Dezember 2000, N-56/00-9).

Auf der anderen Seite hat die Antragstellerin glaubwürdig und denkmöglich dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrags droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessenabwägung iSd. Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung eines optimalen Angebots, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

In Anbetracht der von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente und des Umstands, dass die Auftraggeberin keinerlei mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile dargelegt hat, ist von einem Überwiegen der nachteiligen Folgen des Unterbleibens einer einstweiligen Verfügung für die Antragstellerin auszugehen. Zwar kann durchaus in einer möglichst raschen Fortsetzung des Verfahrens und der Vergabe ein öffentliches Interesse bestehen, dazu hat aber der Verfassungsgerichtshof (in seinem Beschluss vom 1. August 2002, B 1194/02) zum Ausdruck gebracht, dass dem bereits durch eine zeitgerechte - und etwaige Verzögerungen berücksichtigende - Ausschreibung Rechnung zu tragen sei.

Aus den genannten Gründen war daher dem Antrag spruchgemäß stattzugeben.

3.5. Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs. 5 Oö. VNPG. Da der Antrag am 24. März 2005 nach Ende der Amtsstunden (vgl. die entsprechende Kundmachung des Oö. Verwaltungssenats vom 2. Juni 2004) um 18.24 Uhr bei Unabhängigen Verwaltungssenat eingebracht wurde, begann die Entscheidungsfrist gemäß § 13 Abs. 5 dritter Satz AVG erst mit Wiederbeginn der Amtsstunden am 25. März 2005 zu laufen. Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs. 6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

4. Im Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 34,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger