VwSen-550213/4/Wim/Rd/Wü

Linz, 27.04.2005

 VwSen-550213/4/Wim/Rd/Wü Linz, am 27. April 2005

DVR.0690392
 

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wimmer über den Antrag der B T, vertreten durch Rechtsanwälte P, V & P, C 5, R/I, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren "Wasserversorgungsanlage B, BA 02 - Erd-, Baumeister- und Installationsarbeiten" zu Recht erkannt:

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin M B die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 22. Mai 2005, untersagt.

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl.Nr. 153/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 22.4.2005 wurde von der B T, der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde vorgebracht, dass die Antragstellerin ein ausschreibungsgemäßes Angebot und fünf ausschreibungskonforme alternative Ausführungsvorschläge abgegeben habe. Die Öffnung der Angebote erfolgte am 13.12.2004, 16.10 Uhr und habe ergeben, dass das Alternativangebot Variante 3a der Antragstellerin die niedrigste Angebotssumme in Höhe von 879.928,02 Euro netto aufgewiesen habe, gefolgt vom Alternativangebot Variante 3 (888.329,44 Euro netto), Variante 2a (892.383,61 Euro netto) und Variante 2 (901.380,43 Euro netto). Erst danach sei das Angebot der Firma S mit der Angebotssumme von 945.494,57 Euro gefolgt. Im Hinblick auf dieses positive Angebotsergebnis habe die Auftraggeberin in ihrer Zuschlagsentscheidung vom 22.12.2004 der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Vergabe des gegenständlichen Auftrages an die Antragstellerin vorgesehen sei.

Mit Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 15.4.2005 habe die Auftraggeberin plötzlich mitgeteilt, dass die Vergabe des gegenständlichen Auftrages an die Firma S als Billigstbieter des Hauptangebotes vorgesehen sei. Begründet wurde diese Entscheidung mit dem Hinweis auf die Nichtzulässigkeit des Alternativangebotes gemäß einem Vergabevorschlag des Amtes der
Oö. Landesregierung vom 1.4.2005. Darin beurteilte das Amt der Landesregierung das zur Vergabe vorgeschlagene Alternativangebot 3 der Antragstellerin als nicht zulässige Alternative, da gemäß § 67 Abs.3 BVergG in den Angebotsbestimmungen keine Zuschlagskriterien formuliert seien.

Diese Begründung sei rechtlich unrichtig und beruhe auf einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen des BVergG. Dies deshalb, da die Marktgemeinde B öffentliche Auftraggeberin iSd § 7 Abs.1 BVergG sei. Gegenstand des Vergabeverfahrens sind Arbeiten für die Wasserversorgungsanlage B. Als Errichterin und Betreiberin der Wasserversorgungsanlage ist die Marktgemeinde B Sektorenauftraggeberin iSd der Bestimmungen des § 120 Abs.2 BVergG. Beim gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um ein Verfahren im Unterschwellenbereich zum Zwecke der Durchführung einer Sektorentätigkeit. Einschlägig sei demnach die Bestimmung des § 19 Abs.1 BVergG anzuwenden.

Aufgrund des Ausübens einer Sektorentätigkeit im Unterschwellenbereich gelangen nur wenige Bestimmungen des BVergG zur Anwendung. Den primären Maßstab für die Überprüfung des Vorgehens des öffentlichen Auftraggebers bilden daher die allgemeinen Grundsätze des § 21 Abs.1 BVergG (vgl. BVA 16 N-8/04-14).

Die in einem unterschwelligen Vergabeverfahren im Sektorenbereich Anwendung findenden Bestimmungen sind in § 19 Abs.1 BVergG abschließend aufgezählt. Keine Anwendung im gegenständlichen Vergabeverfahren findet demnach - was vom Amt der Oö. Landesregierung übersehen worden sei - die im Vergabevorschlag zur Begründung herangezogene Bestimmung des § 67 Abs.3 BVergG 2002. Die Begründung sei damit rechtlich unrichtig.

Da sich die bekämpfte Zuschlagsentscheidung vom 15.4.2005 auf diese Begründung des Amtes der Oö. Landesregierung vom 1.4.2005 gestützt habe, basiere die Zuschlagsentscheidung sohin auf einer unrichtigen Anwendung des BVergG und sei daher mit Rechtswidrigkeit behaftet. Eine rechtswidrige Zuschlagsentscheidung würde eine hierauf ergangene Zuschlagserteilung mit Nichtigkeit belasten.

Die Antragstellerin sei daher in ihrem Recht auf eine ordnungsgemäße Anwendung der Bestimmungen des BVergG, auf ordnungsgemäße Bewertung und Wahl der Angebote sowie auf Nichtausscheiden eines ausschreibungskonformen Angebots für den Zuschlag verletzt.

Dem Angebotsergebnis folgend handle es sich bei den Alternativangeboten der Antragstellerin Variante 3a, 3, 2a und 2, um die Angebote mit dem niedrigsten Preis iSd § 131 Abs.1 Z2 BVergG. Da diese von der Antragstellerin gelegten Alternativangebote auch gleichwertig mit dem Hauptangebot der Antragstellerin sowie dem Hauptangebot der Firma S sind, handle es sich bei den Alternativangeboten Varianten 3a, 3, 2a und 2 der Antragstellerin auch um die technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebote iSd des § 131 Abs.1 Z1 BVergG. Die (unstrittige) Gleichwertigkeit der gelegten Alternativangebote erhelle sich schon alleine daraus, dass die Auftraggeberin ursprünglich auch entschied, dem Alternativangebot der Antragstellerin den Zuschlag zu erteilen. Einzig die unrichtige Begründung im Vergabevorschlag des Amtes der Oö. Landesregierung vom 1.4.2005, der ebenfalls die Gleichwertigkeit der Alternativangebote der Antragstellerin nicht in Zweifel gezogen habe, ließ die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin aus bloß formellen Erwägungen ändern.

Es sei daher bei richtiger Anwendung der Bestimmungen des BVergG dem Alternativangebot Variante 3a (oder Variante 3, 2a oder 2) sowohl unter dem Gesichtspunkt des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes als auch unter dem Gesichtspunkt des Angebotes mit dem niedrigsten Preis gegenüber den Angeboten der Mitbieter, insbesondere dem Angebot der Firma S, der Vorzug zu geben und der Zuschlag zu erteilen gewesen.

Überdies sei der Vergabevorschlag des Amtes der Oö. Landesregierung vom 1.4.2005 auch deshalb nicht nachvollziehbar, da die Auftraggeberin in ihren Ausschreibungsunterlagen unter Punkt B 3 Alternativangebote sogar ausdrücklich für zulässig erklärt habe. Es könne nicht rechtens sein, dass die Auftraggeberin einerseits im Angebotsschreiben die Legung von Alternativangeboten ausdrücklich zulässt, andererseits die Zuschlagsentscheidung damit begründet, dass keine Alternativangebote zulässig seien.

Die Antragstellerin sei daher auch in ihrem Recht auf Nichtdiskriminierung verletzt.

Zum Interesse am Vertragsabschluss führt die Antragstellerin weiters aus, dass sie ein evidentes Interesse am Vertragsabschluss habe und einen Gewinn von
35.000 Euro lukrieren könne. Darüber hinaus könne bei Auftragsdurchführung die gegebene Auslastung die Geschäftsgemeinkosten abdecken. Zudem würde der Auftrag ein Referenzprojekt für die Antragstellerin darstellen.

Als Schaden wurden die aufgewendeten Kosten der Ausschreibung von ca.
5.000 Euro, der Entgang aus der fehlenden Deckung der Geschäftsgemeinkosten infolge geringer Auslastung in Höhe von ca. 80.000 Euro (9% von ca. 890.000 Euro), ein Gewinnentgang in Höhe von ca. 35.000 Euro (4% von ca. 890.000 Euro) sohin ein Gesamtschaden von ca. 120.000 Euro sowie der Ersatz der Pauschalgebühr im Ausmaß von 5.000 Euro, geltend gemacht.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde noch vorgebracht, dass im Falle einer rechtswidrigen Nichterteilung des Zuschlages an die Antragstellerin, diese nicht nur ein beträchtliches Referenzprojekt verlieren sondern auch Schaden erleiden würde. Hingegen könne ausgeschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben im Falle der Erlassung der begehrten Maßnahmen vorliege, sodass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Verbotes der Fortführung des Verfahrens überwiegen. Der Schaden der Antragstellerin könne nur durch die vorläufige Untersagung der Fortführung des Vergabeverfahrens, insbesondere der Zuschlagserteilung, abgewendet werden. Die Rechtsposition der Antragstellerin wäre nach Zuschlagserteilung wesentlich beeinträchtigt, da sie ihre Chance auf Zuschlagserteilung verlieren würde und auf den schadenersatzrechtlichen Weg beschränkt wäre.

Ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens sei nicht ersichtlich. Dies deshalb, da die Ausschreibungsunterlagen als Baubeginn Februar 2005 vorgesehen haben, die Zuschlagsentscheidung jedoch erst selbst im April 2005 ergangen sei; die Auftraggeberin habe ihren ursprünglich vorgesehenen Zeitplan also ohnedies nicht einhalten können.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde Buchkirchen als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Eine Stellungnahme ist bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht eingelangt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Die Marktgemeinde B ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 7 Abs.1 Z1 BVergG bzw des § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5 Mio Euro bei Bauaufträgen iSd § 9 Abs.1 Z3 BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich betrifft, einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte B E, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht,
1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl.
B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt und darüber hinaus die Auftraggeberin selbst den vorgesehenen Baubeginn im Februar 2005 nicht eingehalten hat, zumal die Zuschlagsentscheidung erst am 15.4.2005 bekannt gegeben wurde, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9). Es hat daher die Antragstellerin glaubwürdig und denkmöglich dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5
Oö. VNPG.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Wimmer