VwSen-550217/10/Kü/He

Linz, 17.08.2005

 VwSen-550217/10/Kü/He Linz, am 17. August 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Nachprüfungsantrag der C GmbH M G, L, P, vertreten durch Z & M Rechtsanwälte KEG, G, L, vom 5. Juli 2005 im Vergabeverfahren der LKV K- und V-GmbH, betreffend "Erweiterungen des Landeskrankenhauses Steyr - Defibrillatoren (SAG14)", nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 3. August 2005, zu Recht erkannt:

1. Der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 21. Juni 2005 wird abgewiesen.

 

2. Der Antrag auf Ersatz der Antragsgebühren im gesetzlichen Ausmaß binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution wird abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 5.7.2005 wurde von der C GmbH M G (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der LKV K- und V-GmbH (im Folgenden: Auftraggeberin) die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde vorgebracht, dass die Auftraggeberin das vorliegende Vergabeverfahren als offenes Vergabeverfahren im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 28.12.2004, 2004/S 252-217545, europaweit bekannt gemacht habe. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote wurde der 21.1.2005, 12.00 Uhr, in der Bekanntmachung festgelegt.

Unter Pkt EE.5M.00.91.00A der allgemeinen Angebots- und Vertragsbestimmungen, Fassung Jänner 2003, wurden von der Auftraggeberin folgende gewichtete Zuschlagskriterien festgelegt: Angebotspreis 45 %, Technik und Ausführung 30%, Instandhaltung und Service 10%, Funktionalität und Ergonomie 15%.

Zur Erläuterung des Inhalts dieser Zuschlagskriterien wurde unter Pkt EE.5M.00.91.00B für die Bewertung des "Angebotspreises" Folgendes festgelegt: "Für die Bewertung des Angebotspreises wird ein Betrachtungszeitraum von 5 Jahren herangezogen. Der zu bewertende Angebotspreis gliedert sich in die Anschaffungskosten, 3 Jahre Vollwartung während der Gewährleistung und 2 Jahre Teilwartung nach der Gewährleistung".

Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Technik und Ausführung" (Pkt EE.5M.00.91.00C) wurde Nachstehendes festgelegt: "Die Bewertung der technischen Qualität der angebotenen Geräte erfolgt anhand der für die Funktion maßgeblichen technischen Merkmale".

Für die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Instandhaltung und Service" (Pkt EE.5M.00.91.00D) wurde von der Auftraggeberin festgelegt: "Instandhaltung und Service werden hinsichtlich Reaktionszeiten und Ersatzteilhaltung bewertet".

Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "Funktionalität und Ergonomie" wurde von der Auftraggeberin festgelegt, dass "die Funktionalität und die Ergonomie mittels einer kommissionellen Beurteilung durch die Nutzer" bewertet werde.

Die Auftraggeberin habe mit Fax vom 21.6.2005 der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Zuschlagsentscheidung zugunsten der KPH M GmbH, S, G, erteilt werde.

Die Antragstellerin bekundet ein Interesse am Vertragsabschluss. Zum drohenden Schaden wurde ausgeführt, dass durch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin ein wichtiges Referenzprojekt entgehen würde. Weiters wurden frustrierte Kosten für die Angebotserstellung von ca. 500 Euro, für den entgangenen Gewinn von ca. 16.074 Euro sowie Rechtsanwaltskosten in Höhe von ca. 4.100 Euro, geltend gemacht.

Als Rechtsverletzung gab die Antragstellerin an, dass sie durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Auftraggeberin generell im Recht auf Durchführung einer vergabekonformen Ausschreibung verletzt worden sei, und zwar insbesondere in ihrem Recht auf Bekanntgabe einer transparenten und objektiv nachvollziehbaren Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlangung des Zuschlages.

Die Antragstellerin bemängelt weiters, dass die Auftraggeberin das gegenständliche Vergabeverfahren in einem offenen Verfahren mit vorherigen Bekanntmachung zur Beschaffung von Bauleistungen zwar europaweit ausgeschrieben habe, jedoch nach Abschnitt II.2.1 der europaweiten Bekanntmachung der geschätzte Auftragswert nur rund 39.000 Euro, sohin im Unterschwellenbereich vergeben wird. Der von der Antragstellerin abgegebene Angebotspreis mit ca. 90.000 Euro würde zudem das Vorliegen eines Unterschwellenauftrages bestätigen. Die Auftraggeberin habe daher zu Unrecht die Auftragsvergabe im Oberschwellenbereich bekannt gemacht, obwohl nur eine Auftragsvergabe im Unterschwellenbereich vorliege. Darüber hinaus stelle die gegenständliche Vergabe keinen Bauauftrag, sondern vielmehr einen Lieferauftrag dar.

Trotz dieser Bedenken, habe die Antragstellerin die für einen Bauauftrag anfallenden Pauschalgebühren entrichtet, jedoch gleichzeitig den Antrag auf Rückerstattung der zuviel einbezahlten Pauschalgebühren gestellt, für den Fall, dass der Oö. Verwaltungssenat nach der Sachverhaltsermittlung ebenso zur Ansicht gelange, dass kein Bauauftrag im Oberschwellenbereich vorliege.

Zum festgestellten Vergabeverstoß wurde seitens der Antragstellerin dargelegt, dass den öffentlichen Auftraggeber eine strenge Konkretisierungspflicht bei der Festlegung der Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen treffe. Diese haben mit der Konkretisierung von Zuschlagskriterien zu gewährleisten, dass die Bieter genaue Kenntnis davon erhalten, wie die Angebote nach den Zuschlagskriterien bei der Bestbieterermittlung bewertet werden. Der EuGH habe mit Urteil vom 18.10.2001, Rs C-19/00 (Siac-Construction Ltd), diese Konkretisierungspflicht aus gemeinschaftlichen Gründen ausdrücklich bestätigt. Auch habe das BVA entschieden, dass (Zuschlags-) Unterkriterien samt Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen offen zu legen seien.

Aus all dem ergebe sich, dass die eingangs zitierten von der Auftraggeberin festgelegten Zuschlagskriterien, bei weitem nicht den Konkretisierungserfordernissen des EuGH und den Vergabekontrollbehörden entsprechen. Die festgelegten Zuschlagskriterien seien vielmehr reine Worthülsen und würden in keiner Weise offen legen, wie die Bestbieterermittlung anhand dieser Kriterien im Konkreten erfolgen solle. In all den Festlegungen könne nicht der geringste Hinweis entnommen werden, welche Anforderungen erfüllt sein müssen, damit das Angebot eine gute Bewertung bei der Bestbieterermittlung erhalte. Die Zuschlagskriterien seien daher grob vergaberechtswidrig, weshalb die Zuschlagsentscheidung, basierend auf diesen, zwangsläufig vergaberechtswidrig sei.

Diese Rechtswidrigkeit könne auch noch im gegenwärtigen Verfahrensstadium bekämpft werden. Der Oö. Verwaltungssenat habe diesbezüglich mit Entscheidung vom 9.10.2003, VwSen-550107/7/Bm/Sta, unmissverständlich die Grenzen für die Heilung von Rechtswidrigkeiten in den Ausschreibungsunterlagen durch Ablauf der Präklusionsfristen festgelegt, nämlich dahingehend, dass die Heilung von Rechtswidrigkeiten dort ihre Grenze finde, wo die Ausschreibungsmängel so gravierend seien, dass sie eine objektiv nachvollziehbare Bestbieterermittlung nicht mehr ermöglichen würden.

Überdies wurde von der Antragstellerin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt sowie der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren, für den Fall des Obsiegens, begehrt.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die LKV K E- und V-GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Über Auftrag wurden die Unterlagen des Vergabeverfahren vorgelegt und gleichzeitig eine Stellungnahme zum gegenständlichen Nachprüfungsantrag vorgelegt. Darin wurde ausgeführt, dass entgegen den Behauptungen der Antragstellerin bei den einzelnen Zuschlagskriterien näher erläutert worden sei, welche Anforderungen im Einzellfall unter den Begriffen wie Qualität oder technischer Wert zu verstehen seien und sohin dem Konkretisierungsgebot voll entsprochen worden sei.

Von wesentlicher Bedeutung sei, ob hinsichtlich der Ausschreibungsunterlagen Präklusion eingetreten sei und allfällige Rechtswidrigkeiten, mit der die besagte Entscheidung möglicherweise behaftet sei, als saniert gelten würden. Im vorliegenden Fall sei anhand der Zuschlagskriterien und der Prüfung derselben durch den Auftraggeber zu prüfen, ob aufgrund der von der Antragstellerin behaupteten elementaren Ausschreibungsmängel eine Durchbrechung der Präklusion vorliege. Liege keine Durchbrechung der Präklusion vor, könne der Vergabevorgang aufgrund der Ausschreibungsunterlagen keiner Überprüfung durch eine Vergabekontrollbehörde mehr zugeführt werden. Von entscheidungswesentlicher Bedeutung sei daher im vorliegenden Fall, ob ein solcher von der Antragstellerin behaupteter elementarer Ausschreibungsfehler der Definition der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung vorliege, der eine Nichtigkeit der Zuschlagsentscheidung zur Folge habe.

Für die Bewertung des Angebotspreises sei es der Antragsgegnerin völlig unerfindlich, wieso die Antragstellerin vermeine, dass dieses Zuschlagskriterium nicht hinreichend konkretisiert worden sei. Auf der Grundlage der Ausschreibung sei objektiviert worden, dass der Preisbestbieter einen Gesamtpreis von Euro 40.985,07 und die Antragstellerin einen Gesamtpreis von Euro 81.495 angeboten habe. Es liege also eine Überschreitung von 98,94 % vor. Es würde wohl zu einer Umkehrung der Grundsätze des Vergaberechts führen, wenn man aus formalen Gründen bei einer Überschreitung von 98,84 % des Preises des Bestbieters nach eingetretener Präklusion Vorteile ziehen könnte.

Wie sich aus dem vorgelegten Angebotsprüfbericht vom 7.6.2005 ergebe, sei die Prüfung der technischen Qualität der angebotenen Produkte gemäß der im Leistungsverzeichnis angeführten Kriterien bewertet worden. Es sei ausschreibungsgemäß die Bewertung der technischen Qualitäten der angebotenen Geräte anhand der für die Funktion maßgeblichen technischen Merkmale erfolgt. Jeder fachkundige Bieter könne wohl aufgrund dieser in der Ausschreibung erfolgten Konkretisierung überprüfen, welche Anforderungen im Einzelfall unter dem Begriff "Technik und Ausführung" zu verstehen seien.

Instandhaltung und Service seien hinsichtlich Reaktionszeiten und Ersatzteilhaltung gemäß den Ausschreibungsunterlagen bewertet worden. Aus dem vorgelegten Angebotsprüfbericht ergebe sich, dass zu dieser Prüfung unter dem Aspekt der Prüfung der ausgeschriebenen Folgeleistungen eine eingehende Prüfung stattgefunden habe und die angebotenen Produkte gemäß der im Leistungsverzeichnis angeführten Kriterien bewertet worden seien. Wieso die Antragstellerin vermeine, dass hinsichtlich Instandhaltung und Service, welche ausschreibungsgemäß hinsichtlich Reaktionszeiten und Ersatzteilhaltung bewertet worden seien, von einem fachkundigen Bieter nicht erkannt hätte werden können, welche Anforderungen im Einzelfall unter diesen in der Ausschreibung erläuterten Begriffen zu verstehen seien, wäre völlig unverständlich.

Zur Prüfung der Zuschlagskriterien Funktionalität und Ergonomie habe ausschreibungsgemäß am 28.4.2005 am Krankenhausgelände eine Probestellung stattgefunden, wo die angebotenen Produkte durch Pflege- und Ärztepersonal auf ihre Handhabung getestet worden seien. Die einzelnen Kriterien seien gemäß dem in der Punktewertung zum Einsatz kommenden Punktesystem durch die Nutzer bewertet worden.

Aufgrund dieser beispielhaft durchgeführten Prüfung der Angebote habe sich die Bieterreihung ergeben. Bezeichnend für die gesamte Angelegenheit sei, dass der zweitgereihte Bieter, der immerhin der Bestbieter beim Preis gewesen sei, sich nicht als beschwert erachtet gefühlt habe und einzig und allein die Antragstellerin als letztgereihter Bieter aus formalen Gründen vermeine, mit sophistischen Argumenten die beispielhaft durchgeführte Ausschreibung unter Verweis auf Entscheidungen des Unabhängigen Verwaltungssenates Oberösterreich, die mit dem vorliegenden Sachverhalt in keiner Weise vergleichbar seien, anfechten zu können.

Zur Präklusion von allfälligen Ausschreibungsmängeln führte die Auftraggeberin aus, dass diese nach der Gesetzessystematik eintrete, wenn ein Unternehmer innerhalb der vorgesehenen Frist die Anfechtung einer gesondert bekämpfbaren Auftraggeberentscheidung versäume. Allfällige Rechtswidrigkeiten, mit der die besagte Entscheidung möglicherweise behaftet seien, würden als saniert gelten und könnten grundsätzlich keiner Überprüfung mehr durch eine Vergabekontrollbehörde zugeführt werden. Die Kernaussage einer Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates Oberösterreich hinsichtlich der Durchbrechung der Präklusion sei von der Antragstellerin zwar richtig wiedergegeben worden, jedoch daraus der völlig falsche Schluss gezogen worden, dass es sich bei der gänzlichen Unterlassung der Festlegung des Zuschlagsprinzips, um einen mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Sachverhalt handle. Dies könne nur als Wunschvorstellung der Antragstellerin bezeichnet werden. Abschließend wurde von der Auftraggeberin zur Diskussion gestellt, da aus der Aktenlage erkennbar sei, dass die behauptete Rechtsverletzung in keinem Fall vorliege, zu prüfen sei, ob nicht etwa wegen der eingetretenen Präklusion allenfalls der Antrag alimine gemäß § 170 Abs.1 BVerG 2002 ohne weiteres Verfahren abzuweisen sei. Aus all diesen Gründen wurde daher der Antrag gestellt dem Nachprüfungsantrag keine Folge zu geben bzw. diesen zurückzuweisen.

3. Mit Erkenntnis vom 12. Juli 2005, VwSen-550216/4, wurde dem Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 5. September 2005, gemäß § 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (Oö. VNPG) untersagt.

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenats ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Z. 1 Oö. VNPG, wonach der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG) und die dazu ergangenen Verordnungen im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig ist.

Gemäß § 67a Abs. 1 dritter Satz AVG ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eine Kammer, die aus drei Mitgliedern besteht, berufen ist.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Vergabeverfahrensakt (insbesondere in die vorgelegten Originalausschreibungsunterlagen und in den Angebotsprüfbericht) sowie durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 3. August 2005, an welcher Vertreter der Antragstellerin und der Auftraggeberin teilgenommen haben. Die beteiligte KPH M GmbH hat keinen Teilnahmeantrag in der mündlichen Verhandlung gestellt.

Folgender für die Entscheidung wesentlicher Sachverhalt steht fest:

Mit Kundmachung vom 23.12.2004, Amtliche Linzer Zeitung Folge 26/2004, Seite 29, und vom 28.12.2004 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, GZ: 2004 Abl.S 252-217545 wurde von der LKV K- und V-GmbH der Bauauftrag "Erweiterungen des Landeskrankenhauses S - Hauptleistungen: Defibrillatoren (SAG14)" im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich bekannt gemacht. Als geschätzter Auftragswert wurden EUR 39.000.-- angegeben. In der Bekanntmachung des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften unter Punkt IV.2. wurde als Zuschlagskriterium das wirtschaftlich günstigste Angebot festgelegt und hinsichtlich der Kriterien auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen.

Als Termin für das Einlagen der Angebote wurde der 21.1.2005 festgesetzt.

Den Ausschreibungsunterlagen sind in der Position EE.5M.00.91 die Kriterien für die Auftragserteilung wie folgt zu entnehmen:

Die Prüfung der Angebote und die Vergabe erfolgen nach dem Bundesvergabegesetz.

Der Zuschlag wird dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt.

Die Angebote und mitgelieferten technischen Unterlagen werden von einem Expertenteam anhand der nachstehenden Kriterien und deren Gewichtung beurteilt.

In der Folge wird in der Position EE.5M.00.91.00A die Gewichtung der Kriterien angegeben, wobei der Angebotspreis mit 45 %, Technik und Ausführung mit 30 %, Instandhaltung und Service mit 10 % und Funktionalität und Ergonomie mit 15 % Gewichtung versehen wurden.

Weiters wurde festgehalten, dass für jedes Kriterium maximal 10 Punkte vergeben werden, die mit der jeweiligen Gewichtung multipliziert werden. Der Bieter mit der höchsten resultierenden gewichteten Punktezahl wird als Bestbieter ausgewiesen.

In den Positionen EE.5M.00.91.00B bis 00E werden weitere Festlegungen für die Bewertung der Kriterien getroffen.

Für die Bewertung des Angebotspreises wird ein Betrachtungszeitraum von fünf Jahren herangezogen. Der zu bewertende Angebotspreis gliedert sich in die Anschaffungskosten, drei Jahre Vollwartung während der Gewährleistung und zwei Jahre Teilwartung nach der Gewährleistung.

Die Bewertung der technischen Qualität der angebotenen Geräte erfolgt anhand der für die Funktion maßgeblichen technischen Merkmale.

Instandhaltung und Service werden hinsichtlich Reaktionszeiten und Ersatzteilhaltung bewertet.

Die Funktionalität und die Ergonomie werden mittels einer kommissionellen Beurteilung durch die Nutzer bewertet.

Sonstige Beschreibungen hinsichtlich der Gewichtung der Kriterien und der Punktebewertung sind in den Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten.

Die Angebotseröffnung erfolgte am 24.1.2005 und es wurden von sechs Bietern insgesamt acht Angebote abgegeben. Die Antragstellerin legte ein Angebot mit einem Gesamtpreis von EUR 81.495.-- vor. Das billigste Angebot wies einen Gesamtpreis von EUR 40.985,08,-- aus. Nach Prüfung der Plausibilität, der technischen Eignung und der rechnerischen Richtigkeit erfolgte die Ermittlung des Bestbieters unter Anwendung eines Punktesystems.

Die Angebotspreise wurden linear bewertet. Das nach erfolgter rechnerischer Prüfung billigste Angebot wurde mit dem Basiswert von 100 % ausgewiesen. Dafür wurde die maximale Punktezahl von 10 Punkten vergeben. Von dem Wert ausgehend wurden die übrigen Angebote zum Basispreis in Relation gesetzt und die Punkte linear bis zum doppelten Wert des Billigstgebotes verteilt. Die so erreichten Punkte wurden mit der in den Ausschreibungsunterlagen genannten Gewichtung multipliziert.

Die Punkteverteilung für das Kriterium Technik und Ausführung erfolgte anhand der in den Bieterlücken dokumentierten technischen Werte und Eigenschaften. Für jedes technische Merkmal wurde grundsätzlich ein Punkt vergeben, für zusätzliche Funktionen oder Funktionen, die wahlweise betrieben werden können, wurde ein halber Punkt vergeben. Aus der Summe, der für jedes einzelne technische Merkmal zu vergebenden Punkte, ergibt sich die erreichbare Maximalpunkteanzahl, welche den Basiswert von 100 % darstellt, für den 10 Punkte für die Bestbieterermittlung vergeben werden. Die von den jeweiligen Bietern erreichte Punktezahl wurde zu den Maximalpunkten in ein Verhältnis nach Prozenten gesetzt und die daraus resultierende Punktezahl mit der Gewichtung multipliziert.

Die Bewertung der Funktionalität und Ergonomie wurde durch eine Kommission, die sich aus der Ärzteschaft und dem Pflegepersonal des Landeskranhauses S zusammensetzte, vorgenommen. Es wurde dabei eine Präsentation sämtlicher angebotener Geräte durchgeführt und konnten die Nutzer die Geräte testen und gezielt Fragen stellen. Danach wurde eine Bewertung der Geräte durch die Prüfenden durchgeführt. Die maximal erreichbare Punktezahl stellt wiederum 100 % der Bewertung, für die 10 Punkte vergeben werden, dar. Die tatsächlich erreichten Punkte wurden zu den Maximalpunkten in ein Verhältnis nach Prozenten gesetzt und die daraus resultierende Punktezahl mit der Gewichtung multipliziert.

Das Kriterium Instandhaltung und Service wurde hinsichtlich der Reaktionszeiten und der Ersatzteilhaltung bewertet, wobei der Beginn der Servicearbeiten und die Lieferung von Ersatzteilen in 12-Stunden-Schritten mit jeweils entsprechender Punktezahl aufgegliedert wurden und die Ersatzteilhaltung nach Jahren bemessen wurde. Die sich daraus ergebende Punktezahl wurde mit der jeweiligen Gewichtung multipliziert.

Die vom jeweiligen Bieter im Bereich eines Kriteriums erreichten Punktezahlen wurden aufsummiert und so der Bieter mit der höchsten Punkteanzahl, nämlich die KPH M GmbH als Bestbieter ermittelt. Die Antragstellerin wurde aufgrund der erreichten Punktezahl als Siebter gereiht.

Mit Schreiben vom 21.6.2005 wurde von der Auftaggeberin der Antragstellerin sowie den übrigen Bietern mitgeteilt, dass die KPH M GmbH für die Erteilung des Zuschlages in Betracht kommt.

Die Antragstellerin hat die Auftraggeberin mit Schreiben vom 5.7.2005 davon in Kenntnis gesetzt, dass beabsichtigt ist im Vergabeverfahren Defibrillatoren (SAG14) einen Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung der mitgeteilten Zuschlagsentscheidung einzubringen.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Vorbringen der Vertreter der Antragstellerin und der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung sowie den vorgelegten Ausschreibungsunterlagen und dem schriftlichen Prüfbericht.

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (Oö. VNPG) regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG) unterliegt, getroffen wurden.

Die LKV K- und V-GmbH ist öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 Abs. 2 Z4 Oö. VNPG.

Gemäß § 2 Abs.2 Oö. VNPG ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Nach § 3 Abs.1 leg.cit. kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagsentscheidung beim Unabhängigen Verwaltungssenat, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Nach § 13 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1. in Widerspruch zu den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und der hiezu erlassenen Verordnungen steht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl. § 3 Abs.1 Oö. VNPG), welche gemäß § 9 Oö. VNPG iVm. Anlage Teil I Z1 des Oö. VNPG in der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG angefochten werden kann.

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag vom 5.7.2005 richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 21.6.2005, wurde innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist von 14 Tagen ordnungsgemäß vergebührt eingebracht und ist daher zulässig.

Gemäß § 21 Abs. 1 BVergG 2002 sind Aufträge über Leistungen nachdem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessen Preisen zu vergeben.

Die Antragstellerin führt in ihrer Antragsbegründung zunächst aus, dass es sich beim gegenständlichen Auftrag entgegen der Ausschreibung um keinen Bauauftrag sondern einen Lieferauftrag handelt, der gemäß dem geschätzten Auftragswert im Unterschwellenbereich auszuschreiben gewesen wäre. Dem ist aber zu entgegnen, dass in der europaweiten Bekanntmachung der Auftrag als Bauauftrag im Rahmen der Erweiterungen des Landeskrankenhauses S unter Verwendung des CPV Codes 45215140 (Krankenhauseinrichtungen) veröffentlicht wurde. Durch die ausdrückliche Nennung der Krankenhauseinrichtungen in der CPV Gruppe 45000000 "Bauarbeiten" können diese Einrichtungen auch als Bauauftrag qualifiziert werden.

§ 58 Bundesvergabegesetz räumt dem Auftraggeber das Recht ein, besonders umfangreiche Leistungen örtlich, zeitlich oder nach Menge und Art getrennt vergeben zu können. Es steht also grundsätzlich im Ermessen des Auftraggebers, ob er sich bei einem Beschaffungsvorgang für eine Gesamtvergabe oder Vergabe in Teilen entscheidet. Die Ermessensentscheidung darf insbesondere nicht willkürlich getroffen werden sondern ist gemäß § 58 Abs. 3 BVergG nach wirtschaftlichen oder technischen Gesichtspunkten auszuüben. Der Auftraggeber hat demnach eine getrennte Ausschreibung durchzuführen, wenn hierfür wirtschaftliche oder technische Gesichtspunkte sprechen. Bei einer fehlerhaften Ermessensausübung, die also die maßgeblichen wirtschaftlichen und technischen Gesichtspunkte nicht beachtet, ist die Wahl der Gesamt- oder Teilvergabe vergaberechtswidrig (Heid/Preslmayr Handbuch Vergaberecht, S.313). Die Auftraggeberin hat sich aufgrund der Dimension der Erweiterungen des Landeskrankenhauses S entschieden, die gesamte Medizintechnik, welche einen Umfang von ca. 20 Millionen Euro aufweist, jeweils gesondert und durch das Gesamtvolumen der Investitionen bestimmt im Oberschwellenbereich auszuschreiben.

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht deswegen nicht davon aus, dass der Ermessensspielraum von der Auftraggeberin willkürlich in Anspruch genommen wurde, weshalb sich die getrennte Ausschreibung der Defibrillatoren im Rahmen des Projektes Erweiterung des LKH S nicht als vergaberechtswidrig darstellt. Durch den gewählten Verfahrenstypus wurde die Antragstellerin jedenfalls nicht in, aus dem Bundesvergabegesetz ableitbaren, subjektiven Rechten verletzt. Es erfolgt mit der von der Auftraggeberin gewählten Vorgehensweise keine Umgehung von Vorschriften des Bundesvergabegesetzes und wurde dadurch kein Bieter schlechter gestellt.

Gemäß § 67 Abs. 3 BVergG 2002 ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder - sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist, sodass die Festlegungen in der Ausschreibung qualitativ gleichwertige Angebote sicherstellen - dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll. Soll der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden, so hat der Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen alle Zuschlagskriterien, deren Verwendung er vorsieht, im Verhältnis der ihnen zuerkannten Bedeutung anzugeben.

§ 99 BVergG 2002 bestimmt, dass der Zuschlag nach dem Ausscheiden von Angeboten gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen ist. Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten.

Nach der ständigen Rechtssprechung kommen nur solche Zuschlagskriterien in Betracht, die eine abgestufte, vergleichende Bewertung der Angebote ermöglichen, nicht aber solche, die nur erfüllt oder eben nicht erfüllt werden können (BVA 15.7.1999, N-48/99-14, N-51/99-8). Die Kriterien müssen objektiv sein, es darf zu keinen Diskriminierungen kommen. Sie müssen auch tatsächlich zur Auswahl der besten Leistung geeignet sein und so klar benannt sein, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter sie bei Anwendung der üblichen Sorgfalt in gleicher Weise auslegen können (vgl. BVA 12.5.2003, 02N-19/03-31).

Den Ausführungen der Antragstellerin, wonach es den Ausschreibungsunterlagen an einer transparenten Beschreibung des Systems der Punktebewertung bei der Bestbieterermittlung mangelt, ist grundsätzlich beizupflichten. Den Ausschreibungsunterlagen ist lapidar zu entnehmen, dass für jedes Kriterium maximal 10 Punkte vergeben werden, die mit der jeweiligen Gewichtung multipliziert werden. Dieser Formulierung fehlt es an der für den jeweiligen Bieter notwendigen Transparenz der Handhabung dieses Punktesystems. Keiner der möglichen Bieter kann zum Zeitpunkt der Angebotslegung objektiv nachvollziehen, auf welche Weise die maximal erreichbaren 10 Punkte für die einzelnen Kriterien tatsächlich vergeben werden. Insofern verstoßen die Ausschreibungsunterlagen gegen die in § 21 Bundesvergabegesetz normierten allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens.

Demgegenüber ist allerdings festzustellen, dass von verschiedenen Bietern Angebote erstellt wurden und am 24.1.2005 die Angebotsöffnung erfolgt ist. Die Nachprüfung der Ausschreibung, welche gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.aa Bundesvergabegesetz eine gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers darstellt, wurde innerhalb der gesetzlichen Frist von vierzehn Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist von keinem Bieter beantragt. Mit dem System der gesondert anfechtbaren Entscheidungen und daran anknüpfenden Präklusionsfristen wird das Vergabeverfahren in verschiedene Abschnitte unterteilt. Dies bedeutet aber auch, dass eine rechtswidrige Festlegung eines öffentlichen Auftraggebers - gleich welcher Art - die nicht gemeinsam mit der nächsten gesondert anfechtbaren Entscheidung angefochten wird, als saniert und unanfechtbar gilt. Nach Ablauf der Antragsfrist tritt daher Präklusion (Rechtsverlust durch Fristversäumung) ein und etwaige Fehler des Auftraggebers oder der Auftraggeberin werden mit Ablauf der Frist unanfechtbar. Dies ist gegenständlich mit der unterbliebenen Anfechtung der Ausschreibung in den Punkten der Zuschlagskriterien der Fall. Die Zuschlagskriterien, die Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen sind, welche wiederum Teil der Entscheidung der Auftraggeberin "Ausschreibung" sind, können nicht mehr geprüft werden, da sie aufgrund der eingetretenen Präklusion unantastbar geworden sind. Dies bedeutet, dass die Antragstellerin die rechtskräftigen Zuschlagskriterien bei der Angebotsprüfung gegen sich gelten lassen muss.

Der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang vorgebrachte Verweis auf die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 9.10.2003, VwSen-550107/7 ist insofern verfehlt, da der genannten Entscheidung - im Gegensatz zum hier vorliegenden Sachverhalt - Ausschreibungsunterlagen zu Grunde gelegen sind, die keinesfalls klar und unmissverständlich zum Ausdruck brachten, welches Zuschlagsprinzip überhaupt zur Anwendung gelangen soll. Dieser Mangel haftet allerdings den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen der Auftraggeberin nicht an, zumal für jeden Bieter eindeutig erkennbar, das Bestbieterprinzip zur Anwendung gelangt.

Im gegenständlichen Fall reduziert sich daher die beantragte Nachprüfung auf die Frage, ob anhand der in den Ausschreibungsunterlagen aufgelisteten Kriterien und deren Gewichtung zumindest eine im Nachhinein objektiv nachvollziehbare, plausible Bestbieterermittlung unter Zugrundelegung der allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens möglich bleibt (vgl. BVA 23.6.2003, 06N-41/03-15). Der Unabhängige Verwaltungssenat war daher auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Angebotsprüfung und der Bestbieterermittlung, welche der Zuschlagsentscheidung zugrunde liegt, beschränkt.

Über Aufforderung wurde im Rahmen des anhängigen Nachprüfungsverfahrens von der Auftraggeberin der schriftliche Angebotsprüfbericht vorgelegt. Dieser Prüfbericht dokumentiert anhand punktweiser Formulierungen die Vorgangsweise bei der Bestbieterermittlung entsprechend den Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen. Neben der Prüfung der Angebote auf formale Richtigkeit, auf Plausibilität, auf technische Eignung und rechnerischer Richtigkeit wurde der Angebotspreis, die technische Qualität, die Folgeleistungen Instandhaltung und Service sowie die Funktionalität und Ergonomie anhand eines Punktesystems bewertet. Zum verwendeten Punktesystem ist klarzustellen, dass dies nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates objektiv nachvollziehbar ist und sämtliche Bieter den gleichen Regeln unterwirft ohne wie immer gearteter Diskriminierungen oder willkürlicher Vorgehensweise der Auftraggeberin. Insofern geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass der Auftraggeberin durch die Vorlage des Angebotsprüfberichtes der Beweis für eine plausible, den Grundsätzen des Vergaberechtes entsprechende, transparente Bestbieterermittlung gelungen ist. Dies vor allem deshalb, da im Rahmen der Angebotsprüfung ausschließlich jene Kriterien und Gewichtungen verwendet wurden, die bereits in den Ausschreibungsunterlagen schriftlich festgehalten wurden. Das aus dem Angebotsprüfbericht ersichtliche Punktebewertungssystem ist, unabhängig von der bereits weiter oben behandelten Tatsache, dass eine Beschreibung des Punktesystems in den Ausschreibungsunterlagen fehlt, jedenfalls geeignet eine Gleichbehandlung der Bieter bei der Bestbieterermittlung zu gewährleisten.

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass sich die Zuschlagsentscheidung für den Unabhängigen Verwaltungssenat nicht als vergaberechtswidrig darstellt, weshalb der gegenständliche Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 21.6.2005 abzuweisen war.

6. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

Weil die Antragstellerin nicht obsiegte, war ein Gebührenersatz nicht zuzuerkennen.

7. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 23,80,-- Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt