VwSen-550219/26/Wim/Sta

Linz, 24.08.2005

VwSen-550219/26/Wim/Sta Linz, am 24. August 2005

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über die Anträge vom 25. und 28. Juli 2005 des A R (Frau A DI C R, Herr Architekt DI G H), vertreten durch H S Rechtsanwälte GmbH, W, auf Nachprüfung im Vergabeverfahren "Geladener Architekturwettbewerb Zu- und Umbau des B- und P K im M/O", und über den Antrag vom 19. August 2005 der Teilnahmeantragsteller, Architekturbüro B & K (Architekt DI H B, Architekt DI H K) und Herrn Architekt DI H K, alle vertreten durch Rechtsanwälte D & S, L, auf Ersatz der entrichteten Teilnahmeantragsgebühren zu Recht erkannt:

Sämtliche Anträge werden zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 6, 13 und 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl.Nr. 153/2002 iVm. §§ 1, 6, 59 und 74 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idgF.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Eingabe vom 25. Juli 2005 wurde von der (Haupt)Antragstellerin Architekturbüro R (Frau Architekt DI C R, Herr Architekt DI G H) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung und Nichtigerklärung der Einladung des Wettbewerbsgewinners Architekturbüro DI B und DI K für ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages gestellt.

Gleichzeitig wurde auch der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

1.2. Begründend wurde zum Nachprüfungsantrag zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass der Sozialhilfeverband Rohrbach als Bauherr bzw. Auftraggeber und Auslober durch die A M Bau GmbH + Baumeister Ing. G. R als vergebende Stelle mit Schreiben vom 29.4.2005 einen geladenen Architektenwettbewerb zur Erlangung eines Konzeptes für den Zu- und Umbau des B- und P K/M ausgeschrieben habe.

Am Deckblatt der Auslobungsunterlagen sei festgelegt, dass der Sozialhilfeverband R der vergaberechtliche Auftraggeber des Wettbewerbs sei, indem angeführt werde "Bauherr: Sozialhilfeverband R, B, R; Auslober/Auftraggeber: Im Auftrag des Sozialhilfeverbandes R Arbeitsgemeinschaft M Bau GmbH + Baumeister Ing. G R, W, A B S".

Bereits aus dieser Festlegung ergebe sich die Auftraggeberstellung des Sozialhilfeverbandes R. Die A M R führe hingegen den Wettbewerb für den Sozialhilfeverband bloß als vergebende Stelle durch. Der Sozialhilfeverband R sei öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 1 Oö. VNPG.

Dies entspreche auch der Festlegung in Punkt A.5 der Auslobungsunterlagen, wonach der Wettbewerb den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes unterliege. Ein Wettbewerb unterliege nämlich nur dann dem Bundesvergabegesetz, wenn er von einem öffentlichen Auftraggeber durchgeführt werde. Der Wettbewerb sei demnach jedenfalls dem Sozialhilfeverband R als öffentlichem Auftraggeber zuzurechnen und keinesfalls bloß der A M R.

Dies würde nämlich dazu führen, dass die zwingenden Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und damit die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates unzulässig umgangen würden. Eine solche Umgehung sei nach völlig einhelliger Auffassung und Rechtsprechung des OGH jedenfalls unzulässig (siehe dazu OGH 28.3.2000, 1 Ob 201/99m).

Im Übrigen ergebe sich die Eigenschaft der A M R als bloß vergebende Stelle im Sinne des § 20 Z36 BVergG aus den Auslobungsunterlagen selbst. Am Deckblatt der Auslobungsunterlagen sei zunächst festgelegt, dass der Sozialhilfeverband R der Bauherr des Wettbewerbes sei. Ferner sei festgelegt, dass die A M R lediglich im Auftrag des Sozialhilfeverbandes R tätig werde. Das Wettbewerbsergebnis komme also bereits nach diesen Festlegungen ganz unzweifelhaft ausschließlich dem Bauherrn und Auftraggeber zugute; dies sei nach den Festlegungen in den Auslobungsunterlagen unzweifelhaft der Sozialhilfeverband R.

Dieses Ergebnis werde darüber hinaus auch dadurch bestätigt, dass unter anderem in Punkt A.1 der Auslobungsunterlagen die A M R als Baubetreuer deklariert werde, der wiederum im Auftrag des Sozialhilfeverbandes R den Wettbewerb durchführe.

Nach dem branchenspezifischen Sprachgebrauch handle es sich bei einem solchen Baubetreuer um einen Dienstleister, der seine Funktion in Vertretung des Bauherrn auf dessen Rechnung ausübe. Bei Bauten auf fremden Grundstücken oder für fremde Rechnung auf fremdes Risiko sei der Bauträger als Baubetreuer zwar nicht selbst Bauherr, er vertrete aber die Interessen des Bauherrn als dessen direkter Vertreter und in voller Projektverantwortung.

Letztlich werde dieses Ergebnis auch das Fax der A M R vom 19.7.2005 ausdrücklich bestätigt, dem eine an sie gerichtete Honorarnote der Antragsteller mit dem Vermerk retourniert wurde, die Honorarnote möge direkt an den Sozialhilfeverband R gerichtet werden. Damit sei unwiderlegbar bewiesen, dass die Dienstleistungen des geladenen Wettbewerbs ausschließlich dem Sozialhilfeverband R als öffentlichem Auftraggeber zuzurechnen seien.

Der Auslober habe in Erfüllung der Wettbewerbsaufgabe insgesamt acht Architekten bzw. Architekturbüros zur Teilnahme am geladenen Wettbewerb direkt - also ohne vorherige Bekanntmachung - eingeladen, darunter u.a. Herrn Architekt DI H K, W, L.

Mit E-Mail vom 13. Juli 2005 habe die vergebende Stelle den Antragstellern das Protokoll über die "Jurysitzung Architektenwettbewerb vom 30.6.2005 - Zu- und Umbau des B- und P K im M/O" übermittelt. Darin kam zum Ausdruck, dass das Projekt D vom Preisgericht zur Realisierung vorgeschlagen werde. Dieses Projekt D stamme vom Architekturbüro DI B und DI K.

Die Wettbewerbsarbeit der Antragsteller wurde an dritte Stelle gereiht.

Nachdem eine Honorarnote der Antragstellerin für das Preisgeld entsprechend den Auslobungsunterlagen von der vergebenden Stelle mit dem Vermerk retourniert worden sei, dass die Rechnung an den Sozialhilfeverband R direkt zu richten sei, habe die Antragstellerin mit Fax vom 20. Juli 2005 sowohl die vergebende Stelle als auch den Auslober aufgefordert bis längstens 22. Juli 2005, 9.00 Uhr, verbindlich bekannt zu geben, ob der Auslober dem Realisierungsvorschlag des Preisgerichtes zugunsten des Projektes D Folge geben und mit diesem ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages durchführen werde. Die Antragstellerin habe in diesem Fax ausdrücklich festgehalten, sie werde im Falle einer nicht rechtzeitigen Bekanntgabe davon ausgehen, dass der Auslober mit diesem erstgereihten Architekturbüro ein Verhandlungsverfahren durchführen werde.

Weder die vergebende Stelle noch der Auslober hätten bis zum Antragsdatum auf dieses Schreiben reagiert. Die Antragsteller würden daher völlig berechtigt davon ausgehen, dass mit dem erstgereihten Architekturbüro tatsächlich ein Verhandlungsverfahren durchgeführt werde.

Zum Interesse am Vertragsabschluss wurde ausgeführt, dass dieses bereits durch die Teilnahme am Wettbewerb dokumentiert sei. Zum drohenden Schaden wurden frustrierte Aufwendungen, ein entgangener Gewinn, die bisherigen Kosten der Rechtsvertretung im Nachprüfungsverfahren jeweils in ziffernmäßiger Höhe und der Entgang eines wichtigen Referenzprojektes für zukünftige Vergabeverfahren angeführt.

Zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages wurde angeführt, dass der Auslober einen geladenen Wettbewerb im Sinne des § 112 Abs.4 BVergG zur Beschaffung einer (Planungs-)Dienstleistung durchgeführt habe. Gemäß § 113 Abs.3 BVergG handle es sich damit zwingend um eine Auftragsvergabe im Unterschwellenbereich. Die Einladung des Wettbewerbsgewinners stelle eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar, die selbst dann, wenn man annehme, dass bereits mit Übermittlung des Jurysitzungsprotokolls vom 13. Juli 2005 die zehntägige Anfechtungsfrist zu laufen begonnen habe, rechtzeitig angefochten worden sei.

Als Vergabeverstoß wurde angeführt, dass die erstgereihte Wettbewerbsarbeit nicht vom eingeladenen Architekten DI H K stamme, sondern vielmehr vom Architekturbüro DI B und DI K, also nicht von demjenigen der zur Teilnahme am Wettbewerb eingeladen worden sei und daher jedenfalls vom Wettbewerb auszuschließen sei.

Weiters seien beide vorgereihten Wettbewerbsarbeiten wegen Verletzung denkmalschutzrechtlicher Vorschriften, die als verbindliche Wettbewerbsbedingungen festgelegt worden seien, auszuscheiden.

Weites würde im Jurysitzungsprotokoll für die Entscheidung eine nachvollziehbare Begründung fehlen.

1.3. Mit Bescheid vom 1. August 2005, VwSen-550218/6, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung insoweit Folge gegeben, als dem Auslober/Auftraggeber Sozialhilfeverband R die Erteilung des Zuschlages im Verhandlungsverfahren an das Architekturbüro B & K oder an Herrn DI H K bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren längstens aber bis 25. August 2005 untersagt wurde.

1.4. Mit Schriftsatz vom 28. Juli 2005 wurde auf Grund der Bekanntgabe per Fax vom 26. Juli 2005 durch die A M R, dass mit dem Wettbewerbsgewinner Architekt DI H K das Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages durchgeführt werde, ein weiterer Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung der Einladung des Wettbewerbsgewinners zu Gunsten von Herrn Architekt DI H K für ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages gestellt.

Als Begründung dafür wurde angeführt, dass mit dem Fax vom 26. Juli 2005 eine weitere gesondert anfechtbare Entscheidung "Einladung des Wettbewerbsgewinners zu Gunsten von Herrn Architekt DI H K" geschaffen wurde die vergaberechtswidrig sei, weil dieser als Einzelperson mit keiner Wettbewerbsarbeit am Wettbewerb teilgenommen habe.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat den Sozialhilfeverband R und die A M R am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

2.1. Vom Sozialhilfeverband wurde zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass nach Durchführung eines EU-weiten Vergabeverfahrens ein Dienstleistungsauftrag an einen Baubetreuer vergeben worden sei, der auch die Planungsleistungen umfasse.

Die jetzt anstehende Beauftragung des Planers/Architekten erfolge nicht durch den Sozialhilfeverband, sondern durch den beauftragten Baubetreuer. Es handle sich um einen Subauftrag, den der Baubetreuer vergebe. Die Planungsleistungen seien im Auftrag an den Baubetreuer enthalten und durch sein Entgelt abgegolten. In der der EU-Ausschreibung zu Grunde liegenden Ausschreibungsunterlage sei klargestellt worden, dass die Büroleistungen Vorentwurf, Entwurf und Einreichung einschließlich künstlerischer Oberleitung an den prämierten Architekten durch den Bauherrn in S weiterzuvergeben seien. Der Leistungsumfang des beauftragten Baubetreuers umfasse unter anderem die Vorbereitung und Abwicklung eines geladenen Architekturwettbewerbes zur Erlangung eines Vorentwurfes. Zu den Kosten wurde festgelegt, dass die im Zuge eines geladenen Architekturwettbewerbes vorgelegten Vorentwürfe gesondert vom Auftraggeber in Form einer einmaligen Aufwandsentschädigung je Teilnehmer vergütet werden. Der Baubetreuer wäre auf Grund des mit dem Sozialhilfeverband abgeschlossenen Werkvertrages verpflichtet gewesen, einen Architektenwettbewerb durchzuführen.

In der nunmehrigen Wettbewerbsauslobung sei festgelegt worden, dass nicht der Sozialhilfeverband, sondern der Baubetreuer Auslober sei. So werde in Punkt A.1. der Auslobungsunterlage angeführt: "Auslober des Verfahrens ist der im Auftrag des Sozialhilfeverbandes beauftragte Baubetreuer A M Bau + R".

Es liege somit keine Entscheidung eines öffentlichen Auftraggebers vor, da der Baubetreuer nicht als Bevollmächtigter des Sozialhilfeverbandes, sondern im eigenen Namen und auf eigene Rechnung den Planer/Architekten beauftrage. Die A M R sei somit auch nicht vergebende Stelle, sondern es handle sich dabei um die Vergabe von Subaufträgen durch einen Auftragnehmer, die nicht durch das Bundesvergabegesetz erfasst werde, sofern es sich nicht beim Auftragnehmer selbst um einen öffentlichen Auftraggeber handle. Die Antragsteller hätten durch Anfrage an den Baubetreuer oder durch Einsichtnahme in die veröffentlichte und allgemein zugängliche Bekanntmachung über die Vergabe des Baubetreuungsauftrages das Missverständnis bezüglich der Auftraggebereigenschaft vermeiden können.

Zur vergaberechtswidrigen Einladung des Wettbewerbsgewinners wurde angemerkt, dass die Architekten DI B und DI K seit 1979 eine Bürogemeinschaft mit gemeinsamer Geschäftsadresse, gemeinsamen Mitarbeitern, gemeinsamer Steuerveranlagung und eine gemeinsame Betriebshaftpflichtversicherung haben. Auf sämtlichen Schriftstücken des genannten Büros scheine der komplette Briefkopf mit beiden Namen auf. Es sei allen Beteiligten klar erkennbar gewesen, dass Herr Architekt DI H K Teilhaber des Architekturbüros sei.

Die Nennung als Architekturbüro DI B und DI K sei auch insofern notwendig, als eben diese Büropartnerschaft Versicherungsnehmer der gemeinsamen Betriebshaftpflichtversicherung sei, welche wiederum nur dann leistungspflichtig sei, wenn eben genau der Versicherungsnehmer mit dem entsprechenden Auftrag betraut werde.

Von Architekt DI K sei auch im Rahmen des Architektenhearings vor allen anderen Wettbewerbsteilnehmern anhand der vom Büro DI B und DI K bereits Jahre vor der gegenständlichen Umbauplanung ausgearbeiteten und beim Hearing vorhanden oder aufgehängten Bestandspläne die vorhandene Baustruktur des Heims erörtert worden. Auf sämtlichen Bestandsplänen sei für alle erkennbar als Verfasser das Architekturbüro DI B und DI K ausgewiesen gewesen. Es sei somit für alle Beteiligten klar erkennbar gewesen, dass Herr Architekt DI K Teilhaber eines Architekturbüros sei.

Offenbar auf Grund eines Versehens wurde die korrekte Bezeichnung des eingeladenen Architekturbüros B & K in verschiedenen Schreiben nicht verwendet, sondern sei nur Herr Architekt DI Heinz K angeführt worden.

Im maßgeblichen Denkmalschutzbescheid vom 11. November 1940 betreffe die Unterschutzstellung nur den damals historischen Bauzustand des Schlosses G, in dem das A- und P K untergebracht ist, wobei als wesentlich nur Torturm, Laubengang und Statue vor dem Schloss angesehen worden seien, da der Rest bereits damals vollkommen erneuert worden sei.

Gerade in diesen sensiblen Bereichen würden aber bei keinem der Entwürfe Umbauten oder Änderungen der Außenansicht geplant sein.

Der Hinweis, dass das Altgebäude denkmalgeschützt sei und dies zu berücksichtigen sei, weise lediglich auf eine Genehmigungspflicht nach dem Denkmalschutzgesetz für ev. Veränderungen hin.

Es seien selbstverständlich, wie auch eine Baubewilligung für das Vorhaben, entsprechende denkmalschutzrechtliche Bewilligungen für den Umbau im Zuge der Bauausführung einzuholen.

Weiters sei festzuhalten, dass beim gegenständlichen Architektenwettbewerb Architektenplanunterlagen eingereicht wurden und keine vollendeten Einreichpläne. Dies bedinge zwangsläufig, dass die eingereichten Projekte bzw. Projektsunterlagen nicht in sämtlichen Details mit den dafür in Frage kommenden Behörden abgesprochen seien bzw. werden konnten.

Aus dem Jurysitzungsprotokoll vom 30. Juni 2005 sei klar ersichtlich, dass hinsichtlich der Betriebsführung das Siegerprojekt gegenüber den anderen Projekten leichter zu handhaben sei. Eine Begründung sei auch aus Punkt 12 des Protokolls herauszulesen, in dem die einzelnen Projekte beschrieben seien, wobei in den jeweils letzten Sätzen die wesentliche Kritik oder Befürwortung des jeweiligen Projektes dargelegt sei. Damit sei die Nachvollziehbarkeit der Beweggründe für die Zuschlagsentscheidung an das Projekt D entgegen der Auffassung der Nachprüfungswerber sehr wohl gegeben.

Für den Nachprüfungsantrag vom 25. Juli 2005 fehle es an einer anfechtbaren Entscheidung im Zeitpunkt dessen Einbringung. Der zweite Nachprüfungsantrag vom 28. Juli 2005 stelle eine unzulässige Erweiterung des anhängigen Nachprüfungsverfahrens dar, der als gesonderter Nachprüfungsantrag zu werten wäre und gesondert auf seine Zulässigkeit zu prüfen wäre. Es wurde daher der Antrag gestellt, den Antrag vom 25. Juli 2005 und den Antrag vom 28. Juli 2005 auf Nichtigerklärung der Einladung des Wettbewerbsgewinners samt Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren zurückzuweisen in eventu abzuweisen.

3. Mit Schriftsatz vom 16. August 2005 wurde vom Architekturbüro B & K durch ihren Rechtsvertreter eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag abgegeben und schließlich in der mündlichen Verhandlung vom 17. August 2005 ein Teilnahmeantrag sowohl für das Architekturbüro als auch für die Einzelperson Architekt K gestellt. Mit Schriftsatz vom 19. August 2005 wurde für beide Teilnahmeantragsteller der Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren gemäß § 18 Abs. 4 Oö. VNPG gestellt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17. August 2005 mit umfassender Erörterung der Sachlage, in der neben der Vernehmung der Parteien auch der Vorsitzende der Preisjury als Zeuge und ein Vertreter des Bundesdenkmalamtes als Auskunftsperson einvernommen wurden.

4.1. Dabei wurde durch die Antragstellerin ergänzend vorgebracht, dass sich aus dem Schreiben der A M R vom 26. Juli 2005 an das Architekturbüro R & H ergebe, dass die Entscheidung des Preisgerichtes vom 11. Juli 2005 mit Herrn Architekt DI H K ein Verhandlungsverfahren zur Vergabe des Dienstleistungsauftrages durchzuführen, bereits die vom Auftraggeber vorgenommene gesondert anfechtbare Entscheidung "Einladung des Wettbewerbsgewinners" sei.

Aus der Beilage "Ausschreibung - Baubetreuung für den Zu- und Umbau des B- und P K im M" lasse sich für den vorliegenden Fall nichts ableiten, weil dies lediglich eine Ausschreibungsunterlage sei, aus der sich in keiner Weise ergebe, ob auf Basis dieser tatsächlich eine Beauftragung an die A M R erfolgt sei. Unter anderem ergebe sich aus Punkt 5 der Ausschreibungsunterlage, dass die A M R gerade nicht beauftragt wurde, unter anderem auch die Planungsleistungen im eigenen Namen, insbesondere auf eigene Rechnung zu beauftragen. Es solle hier nämlich das Entgelt lediglich auf Basis der Nettoherstellkosten festgelegt werden.

Aus den in der Bekanntmachung angeführten CPV-Referenznummern 74200000 und 74300000 ergebe sich nicht, dass auch die Planungsleistungen von der Beauftragung umfasst seien. Diese Referenznummern seien auf Grund ihrer Allgemeinheit für diese Aussage nicht geeignet. Aus der CPV-Referenznummer 74121000 ergebe sich jedoch, dass der Auftragnehmer mit der Rechnungslegung und -prüfung beauftragt worden sei. Ein solcher Auftragsgegenstand mache aber gerade dann keinen Sinn, wenn der Auftragnehmer die Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu erbringen habe.

Weiters wurde vorgebracht, dass die Beurteilungskriterien für die Juryentscheidung ausschließlich in Punkt B.2.4 der Auslobungsunterlagen festgelegt worden seien.

Aus der Aussage des Vertreters der A M R ergebe sich, dass die Tatbestandsmerkmale des § 8 Abs.1 Bundesvergabegesetz erfüllt seien. Selbst für den Fall, dass der Sozialhilfeverband R nicht öffentlicher Auftraggeber des vorliegenden Wettbewerbs sei, ergebe sich daraus, dass es sich bei der Beauftragung um einen Wettbewerb handle, der den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und damit der Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates unterliege.

Für die Verfassererklärung sei in den Auslobungsunterlagen kein Stempel, sondern nur eine rechtsgültige Unterschrift verlangt worden, mit der auch die beiden Architekten der Antragstellerin gefertigt haben.

Für den Status des Auftraggebers sei ausschließlich maßgebend, wie dieser gegenüber den Wettbewerbsteilnehmern aufgetreten sei. Relevant für die Auftraggebereigenschaft könne keinesfalls sein, ob bzw. welche Vertragsbeziehungen im Hintergrund bestünden. Auf Grund des Auftritts des Sozialhilfeverbandes R während des gesamten Wettbewerbs ergebe sich seine Auftraggeberstellung.

4.2. Von der Antragsgegnerin wurde in der mündlichen Verhandlung noch zusätzlich vorgebracht, dass sich aus dem Werkvertrag betreffend die Leistungen der A M R bereits ergebe, dass die gegenständlichen Planungsleistungen Teil des Auftrages an diese seien und diese von der A als Subauftrag gegenständlich vergeben werden.

Das Vorbringen der Antragsteller betreffend die EU-Bekanntmachung des Vergabeverfahrens über die seinerzeitigen Baubetreuungsleistungen bzw. die Bekanntmachung des vergebenen Auftrages würden den dort genannten Auftragsgegenstand verkürzt wiedergeben. Insbesondere aus der CPV-Nr. 74200000 ergebe sich, dass auch Planungsleistungen des Architekturbüros Gegenstand des Auftrages der A M R seien und daher diese selbst nunmehr die gegenständlichen Planungsleistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vergebe.

Der Sozialhilfeverband R sei nicht Auftraggeber. Auch den Teilnehmern am Wettbewerb gegenüber sei eindeutig die A M R als Auftraggeber und Auslober aufgetreten. Hier knüpfe das Vergaberecht an zivilrechtliche Bestimmungen an. Im Zivilrecht gebe es nur einen Auftraggeber bzw. Vertragspartner für den Auftragnehmer und das sei die A M R.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

5.1. Mit EU-Bekanntmachung vom 28. Juli 2004, Zl. 2004/S 145-125272, wurde durch den Auftraggeber Sozialhilfeverband R ein Dienstleistungsauftrag "Baubetreuung beim Zu- und Umbau eines B- und P" mit den CPV (=common prokurement vocabulary - gemeinsames Vokabular der EU für öffentliche Aufträge zur Beschreibung des Auftragsgegenstandes) 74200000 (=Dienstleistungen von Architektur- und Ingenieurbüros, Bauleistungen und dazugehörige technische Beratung), 74300000 (=Test, Inspektionen und Analysen, Kontroll- und Überwachungsleistungen) und 74121000 (=Rechnungslegung und -prüfung) ausgeschrieben worden.

Unter dem Punkt II.1.6 (Beschreibung/Gegenstand des Auftrages) findet sich der Eintrag: "Baubetreuung beim Zu- und Umbau eines B-A- und P mit letztlich 98 Plätzen (Bauverwaltung - Büroleitung - örtliche Bauaufsicht - Sonderfachleute)."

Unter Punkt III.3.1. (Die Dienstleistungserbringung ist einem besonderen Berufsstand vorbehalten) findet sich der Eintrag: "Baubetreuer gemäß § 117 Abs. 4 GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994."

Dieser Ausschreibung lag die Ausschreibungsunterlage vom 22. Juli 2004 zu Grunde.

Auf Seite 8 findet sich unter der Überschrift "Besondere Verpflichtungen und Erklärungen des Bieters" in Punkt 4 die Formulierung: "Ich (wir) anerkennen, dass die Büroleistungen Vorentwurf, Entwurf und Einreichung einschließlich künstlerischer Oberleitung an den prämierten Architekten, Planer durch den Baubetreuer in Sub weiterzuvergeben sind."

Unter lit.c war diesen Ausschreibungsunterlagen der Entwurf eines Werkvertrages angeschlossen, in dem der Sozialhilfeverband R als Auftraggeber angeführt ist und der zum Zug kommende Bieter der Auftragnehmer sein soll.

In diesem Vertragsentwurf unter Punkt 2. (=Leistungsumfang des Auftragnehmers) lit. b (=Büroleistung) findet sich auf Seite 11 dieser Ausschreibungsunterlage die Formulierung: "Anmerkung des Auftraggebers: Vom Baubetreuer sind nachfolgende Büroleistungen zu erbringen, wobei sich dieser des prämierten Architekten, Planers für die Leistungsteile Vorentwurf (Wettbewerb), Entwurf und Einreichung einschließlich künstlerischer Oberleitung zu bedienen hat."

Im nachfolgenden Punkt 1.0 (Vorentwurf) findet sich die Formulierung: "Dieser soll auf Grund von Wettbewerbsunterlagen (Raum- und Funktionsprogramm, Heimphilosophie, etc.) im Rahmen eines beschränkt ausgeschriebenen Architektenwettbewerbes ermittelt werden. Dieser Architektenwettbewerb ist mit der Interessensvertretung zu akkordieren. Den Teilnehmern werden die Vorentwürfe in Form einer einmaligen Aufwandsentschädigung abgegolten. Der durch die Jury ausgewählte Vorentwurf bildet die Grundlage für die weiteren Planungsschritte, die Aufwandsentschädigung für den prämierten Vorentwurf wird vom Honorarteil Vorentwurf des Preisträgers in Abzug gebracht."

Unter Punkt 5 (Honorar) findet sich unter Punkt 5.1 die Formulierung: "Der Baubetreuer erhält für seine Leistungen folgendes Honorar: Die Ermittlung des Honorars erfolgt nach den tatsächlichen honorarwirksamen Nettoherstellungskosten. Die entgültige Feststellung des Honorars erfolgt nach Beendigung der Bauarbeiten auf Grund der tatsächlich honorarwirksamen Nettoherstellungskosten."

Punkt 5.2. lautet: Unter der Annahme der Netto-Herstellungskosten wird das Gesamthonorar wie folgt ermittelt:

Geschätzte Baukosten: Euro 7,500.000

5.2.2 (Büroleistung): Euro 7,500.000 mal .... % = Euro ....."

Unter Punkt 7 (sonstige Bestimmungen) findet sich in Punkt 7.1 die Formulierung:

"Wenn die Pläne oder sonstige Unterlagen für die Erfüllung der einzelnen Teilleistungen nicht die Genehmigung der zuständigen Behörden finden, so sind sie vom Auftragnehmer unter Berücksichtigung der für die Genehmigung erforderlichen Änderungen ohne zusätzliche Gebührenverrechnung neu zu erstellen."

7.2 lautet: "Sämtliche Pläne, wie Vorentwürfe, Entwürfe, Einreichpläne, Ausführungs- und Detailpläne sowie die Ausschreibungsunterlagen bedürfen jeweils der Genehmigung des Auftraggebers, sie gelten erst nach Genehmigung als geliefert. Dabei erfolgt die Prüfung innerhalb von drei Wochen. Erfolgt innerhalb der Prüfzeit keine Rückmeldung des Auftraggebers, so gelten die Unterlagen als geliefert und genehmigt."

7.5 lautet: "Die Vergabe von Teilleistungen an Subunternehmer bedarf der Zustimmung des Auftraggebers. Die Haftung des Auftragnehmers bleibt davon unberührt ."

Unter Punkt 8 (Haftung und Gewährleistung) findet sich in Punkt 8.1 die Formulierung: "Der Baubetreuer haftet für die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner und in Sub vergebenen Pläne, Leistungsverzeichnisse, Rechnungen, sonstige Ausfertigungen und Anordnungen sowie dafür, dass diese den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und den anerkannten Regeln der Technik entsprechen."

Im EU-Amtsblatt findet sich mit der Zahl 2005/S 83-080302 die der obigen Ausschreibung korrespondierende Bekanntmachung über vergebene Aufträge.

Unter Punkt V.1.1 (Name und Anschrift des Lieferanten, des Bauunternehmers bzw. Dienstleister, an den der Auftrag vergeben wurde) findet sich der Eintrag: "Bietergemeinschaft M Bau Engineering, Constructing Trading GmbH/Baumeister Ing. G. R" mit Adresse.

Unter VI.7 (Sonstige Informationen) findet sich der Eintrag: "Ist es möglich, dass Aufträge an Dritte vergeben werden? Ja."

In dem mit dem Vertragsmuster gleichlautenden in der mündlichen Verhandlung vorgelegten ausgefüllten Werkvertrag scheint die Arbeitsgemeinschaft M B GmbH + Baumeister Ing. G. R als Auftragnehmer auf.

Unter Punkt 5.22 (Büroleistungen) ist wie bei den anderen unter Punkt 5.2 aufgezählten Leistungen ein entsprechender Prozentsatz und die sich daraus ergebende Summe eingesetzt.

Mit Telefax vom 7. April 2005 erfolgte auf einem Schriftstück mit dem gemeinsamen Briefkopf M Bau + R die Einladung neben den anderen Wettbewerbsteilnehmern samt der Antragstellerin auch an den Empfänger Architekt DI K mit Adresse W, L, mit dem Einleitungstext: "Die Arbeitsgemeinschaft M Bau GmbH + Baumeister Ing. G. R, W, ist bei einer EU-weiten Baubetreuungsausschreibung als Sieger hervorgegangen und daher vom Sozialhilfeverband R beauftragt worden, die Baubetreuung für das B- und P in K im M durchzuführen."

Inhaltlich wurde darin angefragt, ob eine Teilnahme am Wettbewerb erfolgen wird. Das Schreiben ist gezeichnet mit "Mit freundlichen Grüßen Arbeitsgemeinschaft M Bau GmbH + Baumeister Ing. G. R."

Weiters findet sich darauf ein Stempel der M Bau GmbH samt Unterschrift mit dem Zusatz Dipl. Ing. M. I.

Mit gleichem Briefkopf, gleicher Unterschriftsklausel und Art der Unterschrift erfolgte mit Schreiben vom 29. April 2005 die Zusendung der Wettbewerbsunterlagen an die Wettbewerbsteilnehmer; neben der Antragstellerin unter anderem adressiert an Herrn Architekt DI H K mit Adresse W, L.

Die Wettbewerbsauslobung für den Architekturwettbewerb ist durchgängig wieder auf dem Kopfpapier von M Bau und Baumeister R niedergeschrieben und trägt die Überschrift: "Wettbewerbsauslobung geladener Architektenwettbewerb zur Erlangung eines Konzeptes für den Zu- und Umbau des B- und P K im M/Oö."

Auf dem Deckblatt findet sich weiters der Eintrag "Bauherr: Sozialhilfeverband R" mit Adresse darunter der Eintrag "Auslober/Auftraggeber: Im Auftrag des Sozialhilfeverbandes Rohrbach Arbeitsgemeinschaft M Bau GmbH + Baumeister Ing. G. R" mit Adresse. Der Zusatz "Im Auftrag des Sozialhilfeverbandes R" ist dabei in kleinerer Schrift als der übrige Text ausgeführt.

Unter Punkt A.1 (Auslober) findet sich die Formulierung: "Auslober des Verfahrens ist der im Auftrag des Sozialhilfeverbandes R beauftragte Baubetreuer ‚A M Bau + R ' ".

Unter Punkt A.5 (Rechtsgrundlagen) findet sich die Formulierung: "Dieser Wettbewerb unterliegt den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2002 (BVergG." sowie die Bestimmung: Gerichtsstand: "Es gilt österreichisches Recht. Gerichtsstand ist Wien/Österreich."

Auch das Protokoll zur Jurysitzung Architektenwettbewerb vom 30. Juni 2005 ist durchgängig auf Briefpapier M Bau + Baumeister R verfasst und weist am Deckblatt im unteren Teil wieder die gleiche Beschreibung nach Inhalt und Form wie die Auslobungsunterlage betreffend Bauherr und Auslober/Auftraggeber auf.

Die Versendung dieses Protokolls erfolgte per E-Mail und endet mit: "Mit freundlichen Grüßen -darunter- A M Bau + Baumeister Ing. G. R -darunter- ZT DI M. I".

Mit einem handschriftlich geschriebenen Fax vom 12. Juli 2005 auf Briefpapier M Bau, adressiert an Architekturbüro B & K mit der Anrede "Sehr geehrter Herr Architekt DI K, sehr geehrter Herr Architekt DI B" wurde diesen zum Wettbewerbserfolg gratuliert und sie gebeten, den ersten Planungsbesprechungstermin (Thema: Optimierung der Räumlichkeiten) für 19. Juli 2005 vorzumerken. Gezeichnet ist dieses Schreiben mit "Mit freundlichen Grüßen, M. I und Unterschrift ohne Stempel."

Auch das Fax vom 26. Juli 2005 mit dem Betreff "Bekanntgabe der Verhandlungen mit dem Wettbewerbsgewinner" ist auf Briefpapier M Bau + Baumeister R mit der Unterschriftsklausel Arbeitsgemeinschaft M Bau + Baumeister Ing. G. R mit dem Stempel M Bau und dem Zusatz Dipl. Ing. M. I samt Unterschrift versehen und wurde an sämtliche Wettbewerbsteilnehmer, darunter die Antragsteller adressiert mit "Architekturbüro R & H" mit Adresse sowie "Herrn Architekt Dipl. Ing. H K" mit bereits beschriebener Adresse versendet.

Sowohl der Sozialhilfeverband R als auch die A M + R hatten den Willen, dass Auslober/Auftraggeber die A sein sollte.

5.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen sowie aus den Einvernahmen von Zeugen und Parteien im Zuge der mündlichen Verhandlung vom 17. August 2005.

Diese festgestellten Sachverhaltselemente wurden auch im Verfahren von keinem der Beteiligten bestritten oder in Zweifel gezogen.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu erwogen:

6.1. Gemäß § 1 Abs.2 Oö. VNPG regelt dieses Landesgesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 unterliegt, getroffen wurden. In Abs.2 sind in lit. 1 bis 6 die öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen dezidiert aufgezählt.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VNPG obliegt die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß
§ 1 Abs.1 dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Gemäß § 13 Abs.1 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder der hierzu erlassenen Verordnungen steht und

für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

6.2. Unter Auftraggeber in der Bestimmung des § 13 Abs. 1 Oö. VNPG ist zweifellos der öffentliche Auftraggeber wie vorhin beschrieben zu verstehen. Dies ergibt sich schon alleine aus der Zusammenschau der vorhin aufgezählten Gesetzesbestimmungen.

Wohl allgemein unbestritten ist, dass dem Sozialhilfeverband R die öffentliche Auftraggebereigenschaft zufällt; der A M R diese nicht zufällt.

Zu klären ist vielmehr, wer nun tatsächlich als Auslober/Auftraggeber im angefochtenen Vergabeverfahren aufgetreten ist.

6.3. Für die Feststellung, wem nun im konkreten Vergabeverfahren die Position des Auslobers/Auftraggebers zukommt, ist es notwendig, den Inhalt und die Bedeutung der im Vergabeverfahren abgegebenen maßgeblichen Willenserklärungen zu ermitteln. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sind diese Erklärungen insbesondere auch die Ausschreibung nach den für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen Grundsätze zu deuten.

Das ABGB stellt in den §§ 914 und 915 Regeln für die Auslegung von Verträgen und allgemein von Willenserklärungen auf.

Danach ist zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen. Darüber hinaus muss der Wille beider Parteien erforscht werden. Lässt sich auch auf diese Weise kein eindeutiger Sinn ermitteln, so ist die Willensäußerung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Hierbei sind die Umstände der Erklärung und die im Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche heranzuziehen.

Bei zweiseitig verbindlichen Geschäften wird eine undeutliche Äußerung zum Nachteil desjenigen erklärt, der sich derselben bedient hat. Diese Regel des § 915 ist jedoch erst dann heranzuziehen, wenn die Auslegung gemäß § 914 zu keinem eindeutigen Ergebnis führt.

Nach der Wortinterpretation ergibt sich eine eindeutige Zuordnung von Auslober/Auftraggeber an die A M + R bereits aus dem Deckblatt der Auslobung, da diese unter der betreffenden Überschrift angeführt ist.

Der Kleindruck der Formulierung "Im Auftrag Sozialhilfeverbandes Rohrbach" verstärkt noch eher den Eindruck, dass es sich dabei nur um einen untergeordneten und rein zu Informationszwecken dienenden Zusatz handelt. Auch der Umstand, dass als Bauherr der Sozialhilfeverband R angeführt ist und in einer anderen getrennt davon und darunter stehenden Rubrik der Auslober/Auftraggeber angeführt ist, verstärkt den Eindruck, dass nicht der Sozialhilfeverband als Auslober auftritt.

Auch gleich zu Beginn des eigentlichen Auslobungstextes in Punkt A.1. wird diese Feststellung nochmals wiederholt. Auch die Bestimmung von Wien als Gerichtsstand (A.5 der Wettbewerbsauslobung) spricht gegen den Sozialhilfeverband R als Auslober, da es sehr ungewöhnlich wäre einen vom eigenen Sitz weit entfernten Gerichtsstand zu vereinbaren, noch dazu wo auch die überwiegende Anzahl der Wettbewerbsteilnehmer aus Oberösterreich stammte und die Antragstellerin als einzige aus Wien kommt.

Die Ausschreibung wurde überdies nicht angefochten und muss mit ihrem bestehenden Inhalt durch die Antragstellerin grundsätzlich hingenommen werden.

Auch der Gesamteindruck aus dem Inhalt der EU-weiten Ausschreibung verstärkt die Annahme der Ausloberstellung der A M R. Zumindest die angeführte CPV-Nummer 74200000 (=Dienstleistungen von Architektur- und Ingenieurbüros, Bauleistungen und dazugehörige technische Beratung), wenngleich in ihrer allgemein gehaltenen Form sowie die Bezeichnung als Baubetreuer und das Vorsehen einer möglichen Subvergabe in Punkt VI.7 der Bekanntmachung des vergebenen Auftrages hätte die Antragstellerin, der diese Inhalte nach eigenen Angaben in der Verhandlungsschrift bekannt waren, zumindest dazu veranlassen können hier von den betroffenen Stellen Aufklärung zu verlangen.

Der subjektive Wille, dass nicht der Sozialhilfeverband sondern die A Auslober/Auftraggeber sein soll, ist ebenfalls aus den in den Sachverhaltsfeststellungen aufgezählten Inhalten der EU-Ausschreibung, des Werkvertrages sowie auch aus der konkreten Wettbewerbsauslobung zu erschließen und wurde in den Parteieneinvernahmen durch die aussagenden Vertreter bestätigt.

Dass die A M R in eigenem Namen und auf eigene Rechnung tätig wird, konnte in der Parteienvernehmung nachvollziehbar für den Unabhängigen Verwaltungssenat durch den für A immer auftretenden DI I dargelegt werden; auch dass ein zumindest mögliches wirtschaftliches Risiko trotz Anlehnung des Honorars mit einem Prozentsatz an die Nettoherstellungskosten bei unerwarteten Kostenüberschreitungen für den Vorentwurf durch die A zu tragen ist, konnte in Zusammenschau mit dem vorgelegten Werkvertrag anschaulich gemacht werden.

Da offensichtlich die Antragstellerin nach ihrem Vorbringen davon ausgegangen ist, dass der Sozialhilfeverband als Auftraggeber auftritt und hier keine Willensübereinstimmung vorliegt, ist die Übung des redlichen Verkehrs zu ermitteln.

Dabei ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat, dass aus den Formulierungen in der Auslobung (Deckblatt + A1) und dem gesamtem Auftreten der A M + R nach außen im Schriftverkehr gegenüber den Wettbewerbsteilnehmern dies für einen verständigen mit den geschäftlichen Gebräuchen vertrauten Architekten bzw. ein Architekturbüro so aufzufassen sein muss, dass hier tatsächlich die A als Auslober/Auftraggeber auftritt.

So findet sich im gesamten sonstigen Schriftverkehr, wie er in der Sachverhaltsfeststellung im Einzelnen beschrieben ist, immer ein Auftreten der A M R im eigenen Namen ohne maßgebliche Verweise auf den Sozialhilfeverband. Dies ergibt sich aus den fast durchwegs verwendeten Briefköpfen und Unterschriftsklauseln. Auch wenn hier vereinzelt nicht immer alle Formalia eingehalten wurden (z.B. bei der handschriftlich erstellten Ankündigung vom 12. Juli 2005 über den Planungsbesprechungstermin) so muss dazu festgestellt werden, dass für diese rein nach zivilrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilenden Erklärungen keine so strengen Formmaßstäbe gelten.

In Summe ist der Gesamteindruck maßgebend, der eindeutig für die beschriebene Annahme spricht.

Auch der Weiterverweis bezüglich Auszahlung des Preisgeldes an den Sozialhilfeverband reicht für sich nicht für die eindeutige Annahme der Auslober-/Auftraggebereigenschaft. Es finden sich in den vorgelegten Unterlagen zumindest Ansätze dafür, dass die Auszahlung dieses Preisgeldes direkt vom Sozialhilfeverband vorgesehen war (A Werkvertrag Punkt 2 b 1.0) und wurde dies auch in der mündlichen Verhandlung von beiden Stellen so bestätigt.

In jedem Fall hätte es für die Antragstellerin, falls hier Zweifel auftraten, die Möglichkeit gegeben, bei den beiden Stellen um Aufklärung und eindeutige Festlegung bezüglich der Auslober/Auftraggebereigenschaft nachzufragen. Diese Möglichkeit bestand für sie natürlich schon seit dem Zugehen der Anfrage um Teilnahme am Wettbewerb durch die A M R am 7. April 2005.

Da sie nicht einmal einen Versuch diesbezüglich unternommen hat, sondern nur interpretativ über verschiedenen Auslegungen auf die Auftraggebereigenschaft des Sozialhilfeverbandes R geschlossen hat, muss die Antragstellerin den objektiven Erklärungswert, nämlich, dass der A M + R die Auslober/Auftraggebereigenschaft bei der Subvergabe zufällt, gegen sich gelten lassen.

Da die Auslegung nach § 914 ABGB zu dem oben beschriebenen eindeutigen Ergebnis geführt hat, kommt die Unklarheitenregel des § 915 ABGB nicht mehr zur Anwendung.

6.4. Zum Vorbringen, dass sich aus der Aussage des Vertreters der A M R ergebe, dass die Tatbestandsmerkmale des § 8 Abs.1 Bundesvergabegesetz erfüllt seien und selbst für den Fall, dass der Sozialhilfeverband R nicht öffentlicher Auftraggeber des vorliegenden Wettbewerbs sei, sich daraus ergebe, dass es sich bei der Beauftragung um einen Wettbewerb handle, der den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und damit der Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates unterliege ist Folgendes auszuführen:

§ 8 Abs. 1 BVergG gilt grundsätzlich nur für den Oberschwellenbereich. Wie die Antragstellerin selbst vorgebracht hat geht sie von einem Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich aus. Sie schließt selbst aus § 113 Abs. 3 BVergG, dass es sich zwingend um eine Auftragsvergabe im Unterschwellenbereich handelt. Da die Ausschreibung als solches nicht bekämpft wurde, lässt sich diese Frage auch nicht mehr relativieren, wird aber vom Unabhängigen Verwaltungssenat auch nicht bezweifelt.

Eine dem § 8 Abs. 1 korrespondierende Regelung fehlt überdies im Oö. VNPG.

In Summe kommt daher diesem Vorbringen keine Relevanz zu.

6.5. Zum Einwand der Umgehung von vergaberechtlichen Grundsätzen und der dazu zitierten OGH-Judikatur (1 Ob 201/99m) ist anzuführen, dass diese im gegenständlichen Fall gerade nicht greift, da es hier zu keiner Umgehung kommt.

Eine Missachtung des Gleichbehandlungsgebotes ist gerade im gegenständlichen Fall durch die Selbstbindungsnorm in der Auslobung, dass die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes anwendbar sind, ausgeschlossen. Dadurch entsteht eine zivilrechtliche Überprüfbarkeit und wird damit auch ein entsprechender Bieterschutz geschaffen.

Der Sozialhilfeverband R hat als öffentlicher Auftraggeber die materiellen Vorgaben des Vergaberegimes dadurch erfüllt, dass in der Auslobung ausdrücklich die Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes anwendbar gemacht wurden und damit in Ausformung des für einen öffentlichen Auftraggeber geltenden Gleichbehandlungsgebotes und Diskriminierungsverbotes hintan gehalten, das in der Subvergabe der Sinn und Zweck der geltenden Vergabenormen vereitelt werden könnte.

Es gibt jedoch keinen Anspruch auf eine bestimmte Rechtschutzinstanz (Vergabekontrollbehörden oder die ordentlichen Gerichte).

Es ist somit festzustellen, dass gerade durch die gewählte Vorgangsweise die Grundsätze des Vergaberechtes nicht umgangen wurden, sondern diese durch entsprechende zivilrechtliche Regelungen im Wege der Selbstbindung berücksichtigt wurden.

6.6. Da jedoch die A M R kein öffentlicher Auftraggeber ist, mangelt es auch an der Zuständigkeit für eine inhaltliche Entscheidung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat, weshalb die Anträge zurückzuweisen waren.

Die fehlende Zuständigkeit verwehrt es dem Unabhängigen Verwaltungssenat damit auch über die vorgebrachten Vergabeverstöße abzusprechen.

6.7. Da die Entscheidung über die Kostenersatzfragen gem. § 74 Abs. 2 in Verbindung mit § 59 Abs. 1 AVG akzessorisch zur Hauptfrage ist und für diese keine Zuständigkeit vorliegt, kann auch nicht inhaltlich darüber entschieden werden. Dies gilt nicht nur für die angemeldeten Ansprüche der Hauptantragstellerin sondern auch für die Teilnahmeantragsteller.

Ungeachtet dessen wäre auch bei Zuständigkeit und Abweisung der Hauptanträge zum eigens gesondert nochmals beantragten Pauschalgebührenersatz für die am
1. August 2005 erlassene einstweilige Verfügung auszuführen, dass hier der Unabhängige Verwaltungssenat davon ausgeht, dass es sich hier um ein Provisorialverfahren handelt und die Frage des Kostenersatzes immer untrennbar mit der Entscheidung in der Hauptsache verbunden ist.

Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich hier nicht den erst vereinzelten jüngst ergangenen Entscheidungen des Bundesvergabeamtes an. Für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung reicht es im Grunde aus, dass die behauptete Rechtswidrigkeit zumindest möglich sein muss. Auch die bisherige Judikatur und Entscheidungspraxis sprechen sich im Zweifel eher für als gegen eine Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus. Es erscheint daher nicht sachgerecht für die relativ leicht zu erlangende einstweilige Verfügung unabhängig vom Erfolg in der Hauptsache die Pauschalgebühren vom Antragsgegner nur auf Grund der Tatsache, dass eben diese einstweilige Verfügung erlassen wurde, um ein näheres Ermittlungsverfahren führen zu können, zuzusprechen, obwohl kein Obsiegen in der Hauptsache erfolgt ist.

Grundsätzlich liegt es in der Disposition des Antragstellers, ob er eine einstweilige Verfügung überhaupt beantragt. Tut er dies, so muss ihm bewusst sein, dass er nur bei Erfolg in der Hauptsache auch den Zuspruch des Gebührenersatzes erwarten kann.

6.8 Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von
93 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Wimmer