VwSen-550222/8/Wim/Pe

Linz, 07.09.2005

 

 

 

VwSen-550222/8/Wim/Pe Linz, am 7. September 2005

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der G GmbH, Perg, vertreten durch C R-R H, Rechtsanwälte, Wien, vom 11.8.2005 auf Nachprüfung im Vergabeverfahren der Gemeinde Hargelsberg betreffend "Abwasserbeseitigungsanlage Hargelsberg, BA , Erd-, Baumeister- und Installationsarbeiten für Abwasserbeseitigungsanlage" nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 2.9.2005, zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Nachprüfungsantrag wird abgewiesen.

                        Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Gebührenersatz abgewiesen.

II. Dem Teilnahmeantrag der Arbeitsgemeinschaft T-A AG und Baumeister K F GmbH in der mündlichen Verhandlung vom 2.9.2005 auf Abweisung des Nachprüfungsantrages und auf Ersatz der Pauschalgebühren wird Folge gegeben.

Die G GmbH wird verpflichtet der Arbeitsgemeinschaft T-A AG und Baumeister F GmbH die entrichteten Gebühren in der Höhe von 1.250,-- Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: §§ 1, 2, 3, 6, 13 und 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 70, 91 und 98 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.

zu II.: §§ 7 und 18 Oö. VNPG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Eingabe vom 11.8.2005 wurde von der G GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

1.2. Begründend wurde dabei vorgebracht, dass die Auftraggeberin unter Punkt

B 10 der Ausschreibungsunterlagen zu den Eignungskriterien festgelegt habe, dass der Nachweis der Befugnis für Bieter und in C 14 angeführte Subunternehmer durch Auszug aus dem Berufs- oder Handelsregister, Firmenbuchauszug oder Konzessionsbrief vorzulegen sei. Weiters sei festgelegt worden, dass für ausgeschriebene Teilleistungen, "wo der Bieter keine Konzession besitzt", konzessionierte Subunternehmer namhaft zu machen seien. Der Zuschlag erfolge an das Angebot mit dem niedrigsten Preis.

Die Antragstellerin habe sich am Vergabeverfahren beteiligt, indem sie ein frist- und formgerechtes Angebot mit einem Nettoangebotspreis von 891.777,53 Euro gelegt habe. Neben der Antragstellerin habe sich u.a. auch die Arbeitsgemeinschaft T A AG und Baumeister F mit einem Nettoangebotspreis von 896.334,65 Euro beteiligt.

In Beantwortung der Aufforderung der Auftraggeberin wurde von der Antragstellerin ein Verzeichnis über die ausgefüllten Bieterlücken sowie ein Firmenbuchauszug der E angeschlossen, aus dem die Befugnisse des Unternehmens hervorgehen würden, und wurde weiters dargelegt, dass für die Pumpwerke ein Gesamtangebot der VA Tech E GmbH & Co (in Folge kurz E) vorliege und diese als reine Lieferleistungen kalkuliert worden seien.

Die Auftraggeberin habe weiters bemängelt, dass im Angebot von der Antragstellerin kein Subunternehmer angeführt worden sei. Die Antragstellerin habe daraufhin bekannt gegeben, dass sie über eine Baumeisterkonzession verfüge, welche im gegenständlichen Leistungsumfang für die Errichtung der Pumpwerke ausreichen würde. Zudem würde die Antragstellerin keine Befugnis betreffend die elektrische und maschinelle Ausrüstung der Pumpwerke benötigen, da die Pumpwerke und die dazugehörigen elektrischen Schaltkästen fix fertig vormontiert bei einem Lieferanten, nämlich der E zugekauft werden würden. Ergänzend hiezu wurde ein Gutachten einer Rechtsanwaltskanzlei sowie eine gutachtliche Stellungnahme der Wirtschaftskammer Österreich vorlegt, die dokumentieren sollen, dass Vor- und Vollendungsarbeiten iSd § 32 Abs.1 Z1 GewO dann als geringfügig erachtet werden, wenn diese 3 bis 10 % der Auftragsumme nicht überschreiten würden.

Die Antragstellerin wurde nochmals unter Fristsetzung zum Nachweis der Gewerbeberechtigung für Elektrotechnik sowie (erstmals) für Gas- und Sanitärtechnik (Installationstechnik) für die Leistungsgruppen (LG) 26 und 27 aufgefordert.

Von der Antragstellerin wurden Firmenbuchauszüge, Auszüge aus dem Gewerberegister bzw. Konzessionsurkunden, als Nachweis dafür vorgelegt, dass die mit ihr verbundene RW-Montage GmbH über die notwendigen Befugnisse verfügen würde. Zudem wurde noch ein Schreiben der Wirtschaftskammer Österreich (Geschäftsstelle Bau) vorgelegt, worin diese darauf hinweist, dass § 32 Abs.1 Z1 GewO die Vornahme von allen gewerblichen Tätigkeiten als Vor- und Vollendungsarbeiten zulässt, und dabei nicht unterscheidet, ob diese in den Vorbehaltsbereich eines reglementierten Gewerbes fallen.

Trotz dieser Ausführungen sei die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Arbeitsgemeinschaft ergangen. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 3.8.2005 wurden der Antragstellerin die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes mitgeteilt.

 

Weiters führte die Antragstellerin aus, dass sie sich ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages, auf Durchführung eines gesetzmäßigen Vergabeverfahrens, auf Nicht-Ausscheidung ihres Angebotes, auf Nichterteilung des Zuschlages zu Gunsten des Angebotes der Arbeitsgemeinschaft in eventu auf Widerruf des Vergabeverfahrens, Ausscheiden sämtlicher Angebote und neuerliche Teilnahme an einem rechtsrichtigen Vergabeverfahren verletzt erachte.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung bringt die Antragstellerin vor, dass der Zuschlag gemäß den Ausschreibungsunterlagen dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen wäre, sohin die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin gefällt hätte werden müssen.

Die Auftraggeberin gehe offenbar davon aus, dass das von der Antragstellerin abgegebene Angebot mit einem nicht behebbaren Mangel behaftet und daher auszuscheiden gewesen sei. Die Richtigkeit der Zuschlagsentscheidung hänge aber in jedem Fall von der Frage ab, ob eine Nichtberücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin, dh das Ausscheiden ihres Angebotes gerechtfertigt gewesen sei oder gewesen wäre.

Die Antragstellerin verfüge über eine Gewerbeberechtigung für Baumeister, weshalb sie - entgegen der Ansicht der Auftraggeberin - auch eine Befugnis zur Ausführung sämtlicher in der Ausschreibung geforderter Leistungen besitze. Wenn die Auftraggeberin nunmehr vorhalte, dass für die Leistungen in der Hauptgruppe 26 eine Befugnis für Elektroinstallationen und in der Hauptgruppe 27 eine Befugnis für Gas- und Sanitärtechnik Voraussetzung sei, setze sie sich damit in Widerspruch zu den eigenen Ausschreibungsunterlagen, zumal dort als Gewerbebezeichnung ausschließlich "Baugewerbe" erwähnt sei. Auftragsgegenstand sei die Errichtung von Schmutzwasser- und Regenwasserkanälen, Abwasserdruckleitungen und Abwasserpumpwerken. Sonstige Arbeiten könnten daher lediglich Nebenleistungen zu diesen in den Kernbereich des Baumeistergewerbes fallenden Leistungen sein.

 

Zudem sei die Auftraggeberin fälschlich davon ausgegangen, dass es sich bei den Leistungen der Hauptgruppe 26 und 27 mit insgesamt 14,5 % der Angebotssumme um einen wesentlichen Leistungsumfang handle, woraus von der Auftraggeberin auf die mangelnde Befugnis der Antragstellerin zur Leistungserbringung rückgeschlossen worden sei.

 

Im Übrigen sei zu Unrecht davon ausgegangen worden, dass die von der Antragstellerin erst nach Angebotsabgabe benannte E Subunternehmerin sei.

Die Antragstellerin stelle die in den Hauptgruppen 26 und 27 verlangten Materialien nicht selbst her, sondern kaufe diese zu. Soweit die verbleibenden Montageleistungen nicht in den Berechtigungsumfang des Baumeister fallen, ergänzen sie die übrigen ausgeschriebenen (vom Berechtigungsumfang des Baumeisters erfassten) Leistungen und dürfen daher von der Antragstellerin im Rahmen ihrer sonstigen Rechte gemäß § 32 Abs.1 Z1 GewO ausgeführt werden.

 

Zum drohenden Schaden und entgangenen Gewinn wurde seitens der Antragstellerin vorgebracht, dass ihr durch Nichterteilung des Zuschlages ein Gewinnverlust von ca. 30.000 Euro erwachsen würde. Die Antragstellerin errichte in der benachbarten Gemeinde Ernsthofen ebenfalls eine Abwasserbeseitigungsanlage mit den im Wesentlichen gleichen Arbeitsschritten, deshalb könne sie auch einen günstigen Angebotspreis anbieten. Bei Nichterhalt des Auftrages würden Kosten für die Stehzeiten des Personals und für Geräte entstehen. Nebenbei würde der Antragstellerin durch frustrierte Kosten der Angebotslegung ein Schaden von ca. 5.000 Euro erwachsen, sowie auch ein Referenzprojekt verloren gehen, welche von den öffentlichen Auftraggebern jedoch gefordert werden.

Zudem begehrte die Antragstellerin die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren.

 

1.3. Zusätzlich wurde in der mündlichen Verhandlung vom 2.9.2005 noch vorgebracht, dass die Antragstellerin im Zeitpunkt der Anbotslegung selbst sämtliche Gewerbeberechtigungen für das gesamte Bauvorhaben inne habe.

Zum Installationsbereich wurde nochmals festgehalten, dass es sich dabei nicht um eine Wasserversorgung in Form von Trink- und Nutzwasser handle, sondern um eine Abwasserentsorgungsanlage zum Ableiten von Brauchwasser. Der Unterschied diesbezüglich sei erheblich. Bei einer Trinkwasserversorgungsanlage müssten die Rohre keimfrei gelagert werden und müsse auch nach der Fertigstellung eine Keimfreimachung erfolgen. Bei einer Brauchwasseranlage entfalle diese Voraussetzung, da das Abwasser weggeleitet und letztlich nicht mehr verwendet werde. Die Auftraggeberin habe in den Ausschreibungsunterlagen nicht die LG 21 aus dem Musterleistungsbuch für Siedlungswasserbau angeführt, sondern eine eigene Z-Gruppe mit spezifischem Charakter angegeben (LG 27). Bei einer Trinkwasseranlage stehe die Leitung ständig unter Druck während bei einer Abwasserdruckleitung dies nur zeitweilig der Fall sei.

Dass es sich bei den Pumpwerken um eine Lieferleistung handle, darauf weise auch die Position 22 60 01 des Leistungsverzeichnisses hin mit der Formulierung: "Bei zweiteiliger Ausführung muss eine dichte Verbindung der Bauteile werkseits mittels Baukleber (od. ähnl.) hergestellt werden (Herstellung der Verbindung auf der Baustelle ist nicht zulässig)." Da diese Formulierung unter der Position "22 60 Stahlbeton-Pumpenschacht" (Ausschreibungsunterlage Seite 48) stehe, wird daraus geschlossen, dass das Pumpwerk im Grunde fertig auf der Baustelle versetzt werde und diese Nebenleistungen von der Gewerbeberechtigung umfasst seien. Diese fertige Einheit habe ein Gewicht von ca. 5 bis 7 t und könne durchaus mittels Tieflader herangebracht und mittels Kran versetzt werden.

 

Selbst wenn man der Meinung wäre, bei den gegenständlichen Leistungen handle es sich um Subunternehmerleistungen so gebe es keine Entscheidung, wonach ein freiwilliger Subunternehmer nicht nachträglich bekannt gemacht werden könne, da hier keine Wettbewerbsverzerrung eintrete.

 

Die Erklärung in C 14 der Ausschreibungsunterlagen habe zumindest nach § 915 ABGB einen unklaren Inhalt und sei somit im Zweifel nach dem Empfängerhorizont auszulegen.

 

Zum vorgebrachten hohen Lohnanteil bei Position Hauptgruppe 26 (Pumpwerke/Entlüftungsschächte) und 27 (Wasserversorgung gesamt) wurde vorgebracht, dass im einkalkulierten Lohnanteil auch der Lohnanteil der E mit eingepreist worden sei, da bei der Ausschreibung veränderliche Preise gelten und sich bei einer Änderung des Lohnniveaus natürlich auch dieser Anteil an der Leistung der E sich entsprechend ändern würde und daher im Ausschreibungsangebot dort anzusetzen gewesen sei.

Auf Anfrage gebe die E der Antragstellerin bekannt, aus welchen Preisanteilen sich ihre Leistung zusammensetze und wenn mit der E veränderliche Preise ausgemacht werden, so sei es auch sinnvoll entsprechend diesen Preisklauseln, wo durchaus gesondert für Lohn eine eigene vorgesehen werden kann, diese auch im Ausschreibungsangebot dort anzusetzen. Das Angebot der E sei genauso mit der preismäßig gleichen Ausgestaltung erfolgt, wie in der Ausschreibung entsprechend vorgegeben. Daher seien auch diese Kalkulationsgrundsätze wieder in die entsprechenden Positionen der Ausschreibung übernommen worden.

Bei der Variante, wo ein Pumpwerk versetzt werde, wo alles fix fertig montiert sei und bereits die Kabeln aus dem Pumpwerkschacht herausragen würden, wäre der Aufwand für den Anschluss wesentlich geringer und werde ein Aufwand von ca. 2 bis 3 Stunden pro Pumpwerk geschätzt.

Beim Wert der Rohrverbindungsarbeiten für die Abwasserdruckleitung handle es sich ungefähr um 2.000 Euro.

 

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Gemeinde Hargelsberg samt vergebender Stelle und den Bestbieter ARGE T A AG - Baumeister F am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

 

2.1. Von der Gemeinde Hargelsberg und der vergebenden Stelle wurde zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass laut einer beiliegenden rechtlichen Stellungnahme der Kanzlei S CH W & Partner, Linz, die Antragstellerin die E und die RW-Montagen GmbH als Subunternehmer nennen hätte müssen. Schaltschränke und Pumpwerke bestünden, wie im Leistungsverzeichnis angeführt aus einer Reihe von Einzelkomponenten, die auch die Firma E nach den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zukaufen und zusammenbauen müsse. Die ausgeschriebenen Leistungen (Pumpwerkinstallation, Schaltschränke) in der LG 26 seien keine vorgefertigten Produkte sondern müssen individuell nach der Leistungsbeschreibung bzw. der Pläne gefertigt werden. Daher wurde auch der Lohnanteil (Montagelohn) in der LG 26 relativ hoch im Vergleich zum Anteil Sonstiges, der die Materiallieferung beinhalte kalkuliert.

Bei der LG 27 (Wasserversorgung gesamt) seien Druckleitungen ausgeschrieben bzw. vorgegeben worden, die für die Durchleitung von Trink- und Nutzwasser verwendet werden, aber auch für Abwasserleitungen unter Druck verwendet werden können. Da die Anlagen "unter Druck" betrieben werden im Vergleich zu Kanalrohren, wo das Abwasser drucklos abfließe, sei das Gewerbe für Gas- und Sanitärtechnik notwendig, ebenso wie für die maschinelle Ausrüstung der Abwasserpumpwerke. Der Lohnanteil der LG 26 und 27 betrage in Summe ca. 10 % der Angebotssumme, beide LG stellen insgesamt eine wesentliche Leistung bei der gegenständlichen Ausschreibung dar.

 

Zur Frage der Druckleitungen sei es zwar richtig, dass diese in der Auftragsgruppe 27 ausgeschrieben worden sei. Das Musterleistungsbuch für den Siedlungswasserbau sei in der Position 21 schon veraltet und verbesserungswürdig. Es seien daher diese Bestimmungen kopiert und vor allem die Vorbedingungen aus der Gruppe 21 vollinhaltlich übernommen worden.

Grundsätzlich entstehe auch bei einer behaupteten Lieferung durch die E bei dieser für die Errichtung der Komponenten der Pumpwerke ein wesentlicher Lohnanteil. Grundsätzlich werde jedes Pumpwerk nach den jeweiligen Anforderungen, Bedingungen und speziellen Plänen einzeln gefertigt und stelle somit eine Individualleistung dar.

Die E sei nicht nur Zulieferer und habe nicht nur eine Hilfsfunktion auszuüben, sondern habe selbst einen wesentlichen Anteil der zu vergebenden Leistung zu erbringen, nämlich Lieferung und Montage sowie Inbetriebnahme der Pumpwerke. Dabei handle es sich nicht um einen Kaufvertrag sondern um einen Werkvertrag und die E sei somit Subunternehmer.

 

Gemäß § 70 BVergG habe der Bieter in seinem Angebot jenen Teil des Auftrages anzugeben, den er möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigte.

 

Gemäß § 83 Abs.1 Z2 BVergG müsse bei wesentlichen Teilleistungen nicht nur die Angabe über die Weitergabe an Subunternehmer erfolgen, sondern müssen auch bereits die ausgewählten oder in Frage kommenden Subunternehmer genannt werden.

 

In diesen Regelungen gehe es nicht darum Subunternehmer zu nennen, die den fehlenden Nachweis der Eignung substituieren sollen, sondern es gehe generell um die Weitergabe von Leistungen. Diese Vorschriften erfassen auch den Fall, dass der Bieter selbst über die Befugnis befüge, aber Subunternehmer einsetzen wolle. Die Antragstellerin wäre daher verpflichtet gewesen, die offenbar von Anfang an vorgesehene Subunternehmerin E sowie die betreffenden Leistungsteile der E bereits im Angebot zu bezeichnen. Wenn in einem Angebot die Angaben über den beabsichtigten Einsatz von Subunternehmern fehlen, stelle dies einen zwingenden Ausscheidungsgrund dar. Es liege in diesem Fall ein unvollständiges Angebot vor, das mit einem nicht behebbaren wesentlichen Mangel behaftet sei. Ein Nachschieben eines Subunternehmers nach Angebotseröffnung sei nicht zulässig. Auch bei der Weitergabe von Leistungen an verbundene Unternehmungen seien diese im Angebot zu nennen. Die Antragstellerin sei nicht befugt Elektroinstallationsarbeiten sowie Arbeiten auf dem Gebiet Gas- und Sanitärtechnik durchzuführen. Die Installation von Pumpwerken sei nicht erforderlich um Bauleistungen markt- oder verkaufsfähig zu machen und damit keine Nebentätigkeit zu jenen Tätigkeiten zu denen die Antragstellerin befugt sei, nämlich für das Baumeistergewerbe. Auch aus § 99 GewO ergebe sich, dass Elektroninstallationsarbeiten nicht zu den Arbeiten zählen, die der Baumeister im Zuge seiner Bauführung von anderen Gewerben übernehmen dürfe, sondern er müsse sich gemäß § 99 Abs.2 GewO eines befugten Gewerbetreibenden bedienen.

 

Weiters sei der Antragstellerin anzulasten, dass sie bis zum Schluss eine eindeutige Festlegung unterlassen habe, wie der Auftrag abgewickelt werden solle. Es seien nur drei Möglichkeiten dargestellt worden, wie die Abwicklung gestaltet werden könnte. Damit habe sie die großzügig gebotene Möglichkeit für eine Aufklärung nicht genutzt. Ein Auftraggeber müsse sich nicht damit begnügen, dass der Bieter die Möglichkeit einer Subvergabe an ein verbundenes Unternehmen andeute, sich aber nicht festlege.

 

Von der A T A AG - Baumeister F wurde in der mündlichen Verhandlung vom 2.9.2005 ein Teilnahmeantrag gestellt und inhaltlich begründet sowie darin die Abweisung des Nachprüfungsantrages begehrt. Dies erfolgte zu Beginn der mündlichen Verhandlung. Im Laufe der Verhandlung wurde dieser Teilnahmeantrag noch ergänzt um einen Antrag auf Erstattung der Pauschalgebühren.

 

 

3. Mit Bescheid vom 18. August 2005, VwSen-550223/3, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 11. September 2005, untersagt.

 

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2.9.2005 mit umfassender Erörterung der Sachlage.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

5.1. Mit Bekanntmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung, Folge 8/2005, wurde der Bauauftrag "ABA Hargelsberg - BA - Erd-, Baumeister- und Installationsarbeiten für Abwasserkanäle und Druckleitungen" als Bauauftrag im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben.

 

Im gegenständlichen Angebotsschreiben für Bauleistungen findet sich unter Punkt C 14 die Formulierung:

"Ich (Wir) erkläre(n), die Leistung in eigener Verantwortung und mit Ausnahme der nachstehend angeführten Teilleistungen durch den eigenen Betrieb auszuführen.

Für ausgeschriebene Teilleistungen, wo der Bieter keine Konzession besitzt, sind konzessionierte Subunternehmer namhaft zu machen.

Für die Ausführung nachstehender Teilleistungen bzw. Leistungen nach Leistungspositionen werden folgende Subunternehmer herangezogen:".

Darunter finden sich zwei Spalten links mit der Überschrift "Beschreibung der Leistung (Position)" und rechts "Name und Geschäftssitz des Subunternehmers".

 

Unter Punkt B 10 "Eignungskriterien" ist u.a. festgelegt: "Innerhalb einer angemessenen Frist sind dem Auftraggeber über Aufforderung folgende Nachweise gemäß § 52 Abs.1 BVergG vorzulegen:

Gemäß § 53 BVergG Nachweis der Befugnis durch Auszug Berufs- oder Handelsregister, Firmenbuchauszug, Konzessionsbrief für Bieter und die in C 14 angeführten Subunternehmer."

 

Unter der Leistungsgruppe 26 (Pumpwerke/Entlüftungsschächte) finden sich unter der Positionsnummer 26 01 (Installationsarbeiten) die Formulierungen:

 

"Die Einheitspreise verstehen sich, wenn nicht anderes vermerkt, für die betriebsfertige Lieferung und Montage einschließlich aller Materialien, Schrauben, Anker, Dübeln und dgl. und aller Hilfsstoffe".

"Aufgrund der vorhin erwähnten Vergütungsmaßnahmen sind auf der Baustelle selbst keinerlei Schweißarbeiten zulässig (außer die Bauleitung gibt in Sonderfällen die Zustimmung)."

"Vor Ausführung der Arbeiten hat der Auftragnehmer einen Installationsplan im Maßstab 1:25 vorzulegen (Naturmaße) und von der Bauleitung bestätigen zu lassen."

"In die Einheitspreise sind zusätzlich einzurechnen: Die allenfalls erforderliche Vorausfertigung, Lieferung und Montage im Zuge des Baufortschrittes oder Beaufsichtigung von Anlieferungen; die Durchführung aller erforderlichen Dichtheitsproben; alle notwendigen zusätzlichen Reise- und Arbeitszeiten für die Montage der notwendigen Einmauerteile im Zuge des Arbeitsfortschrittes.

Der Anbotsteller hat nachzuweisen, dass er für die Lieferung und Leistung befugt und befähigt ist, eine Referenzliste über ähnliche von ihm gelieferte Anlagen ist vorzulegen."

 

Unter Position 26 02 (maschinelle Ausrüstung Pumpwerke) finden sich unter den Positionsnummern 26 02 01 A-D (jeweils Lieferung und Montage der maschinellen Ausrüstung für vier namentlich aufgezählte Pumpwerke) spezifische Angaben für das jeweilige Pumpwerk betreffend Anzahl der Unterwasserpumpen, Fördermenge und -höhe sowie Lieferumfang. Für den Bieter einzusetzen waren jeweils das angebotene Fabrikat für Pumpe und Rührwerk, wobei ein beispielsweises Fabrikat für die Pumpe jeweils angegeben wurde.

 

Weiters waren für den Bieter der "Lohn" und "Sonstiges" sowie der "Einheitspreis" und der "Positionspreis" einzusetzen.

 

5.2. Die Antragstellerin hat im Angebot keine Subunternehmer namhaft gemacht.

 

Von der Antragstellerin wurde die gesamte LG 26 mit 73.004,50 Euro angeboten. Generell sind dabei die Löhne bei allen einzelnen Positionsnummern immer höher angesetzt als das Sonstige.

 

Mit Telefax vom 25. Mai 2005 hat die vergebende Stelle die nunmehrige Antragstellerin aufgefordert u.a. gem. § 53 BVergG den Nachweis der Befugnisse für die elektrische und maschinelle Ausrüstung der Pumpwerke nachzureichen.

Daraufhin hat die Antragstellerin mit Telefax vom 31. Mai 2005 u.a. geantwortet: "Für die Pumpwerke liegt uns ein Gesamtangebot der Fa. VA Tech E vor. Die angebotenen Pumpwerke wurden von uns als reine Lieferleistung kalkuliert. Nach Rücksprache mit unserem Lieferanten übersenden wir Ihnen die Bezeichnung der verwendeten Produkte und den Firmenbuchauszug der Fa. VA Tech E, aus welchem die Befugnisse dieses Unternehmens hervorgehen."

Diesem Schreiben waren u.a. als Beilagen die E betreffen angeschlossen: ein Auszug aus dem Firmenbuch, Informationen aus dem zentralen Gewerberegister, eine Unbedenklichkeitsbescheinigung gem. §§ 56 und 59 BVergG der Oö. Gebietskrankenkasse über die ordnungsgemäße Entrichtung von Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung, eine Bescheinigung des Finanzamtes Linz dass fällige Abgabenforderungen gegenwärtig nicht bestehen und eine Amtsbestätigung der Landesgerichtes Linz, dass keine Insolvenzverfahren anhängig sind oder waren.

 

Mit Telefax vom 1. Juni und 14. Juli 2005 wurde die Antragstellerin durch die vergebende Stelle jeweils aufgefordert den Nachweis für die eigenen Befugnisse für Elektrotechnik und Gas- und Sanitärtechnik (Installationsgewerbe) vorzulegen, da keine Subunternehmer namhaft gemacht wurden. In beiden Schreiben erfolgte auch der Hinweis, dass fehlende Befugnisse ein Ausscheidungsgrund gem. § 98 BVergG seien.

Die Antragstellerin hat auf beide Schreiben in der Form geantwortet, dass eine bloße Lieferantentätigkeit der E vorliege und die notwendigen Befugnisse nach Gewerbeordnung unter Berufung auf §§ 32 und 99 GewO 1994 für sie nicht notwendig wären.

 

5.3. Die Herstellung und Montage der gegenständlichen Pumpwerke für den maschinellen und elektrischen Teil ist mit einer Vielzahl von Arbeitsschritten (Montage von Pumpen, Steigleitungen, Schieber und Anschluss an die Druckleitungen im maschinellen Bereich sowie elektrischer Anschluss der Kabel an den Schaltschrank, Parametrierung der Steuerung und Inbetriebnahme der Pumpe, Einstellen der Schaltdrücke und Test des Alarmierungssystems von der elektrischen Seite) verbunden.

Üblicherweise wird ein Großteil dieser Arbeiten erst nach Versetzung des Pumpenschachtes an Ort und Stelle erledigt. Es ist jedoch auch eine weitgehende Vormontage der meisten Komponenten im Werk denkbar. Dabei müsste das Pumpwerk im Werk soweit als möglich vorgefertigt, noch dort in den Fertigteilschacht montiert und erst dann versetzt werden und anschließend an die Abwasserdruckleitung installateurmäßig und an den Schaltschrank elektrisch angeschlossen werden.

 

5.4. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen sowie aus der mündlichen Verhandlung vom 2.9.2005. Die festgestellten Sachverhaltselemente wurden auch im gesamten Verfahren von keinem der Beteiligten bestritten oder in Zweifel gezogen.

 

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

6.1. Gemäß § 13 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1. im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder der hierzu erlassenen Verordnungen steht und

2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Gemäß § 70 Abs.1 BVergG sind in den Ausschreibungsunterlagen die Bestimmungen über die Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen zu treffen.

Die Weitergabe des gesamten Auftrages ist unzulässig, ausgenommen hiervon sind Kaufverträge sowie die Weitergabe an verbundene Unternehmen.

Der Auftraggeber hat wesentliche Teile jener Arbeiten, die in seine Befugnis fallen - für Baumeisterleistungen sind als Basis dieser Beurteilung, die dem Baumeister gemäß § 202 GewO 1994, BGBl. Nr. 194 idgF, allein vorbehaltenen ausführenden Tätigkeiten heranzuziehen - selbst auszuführen.

Die Weitergabe von Teilen der Leistung ist überdies nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, die zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters erforderliche technische Leistungsfähigkeit sowie die besondere berufliche Zuverlässigkeit gemäß § 55 besitzt.

 

Gemäß § 70 Abs.2 BVergG hat der Bieter in seinem Angebot den Teil des Auftrages anzugeben, den er möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt. Die Haftung des Auftragnehmers wird durch diese Angabe nicht berührt.

 

Gemäß § 83 Abs.1 Z2 BVergG muss jedes Angebot insbesondere enthalten: Die Bekanntgabe jener wesentlichen Teilleistungen, die der Bieter an Subunternehmer weiterzugeben beabsichtigt. Dabei sind die jeweils in Frage kommenden Unternehmer, an die Teile der Leistung weiterzugeben beabsichtigt ist bzw. die allenfalls bereits ausgewählten Unternehmer, zu nennen. Die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist möglich.

 

Gemäß § 93 Abs.3 BVergG ist, soweit ein Angebot die Weitergabe von Teilleistungen an Subunternehmer vorsieht, jedenfalls zu prüfen, ob die angegebenen Subunternehmer die erforderliche Befugnis, die zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters erforderliche technische Leistungsfähigkeit sowie die besondere berufliche Zuverlässigkeit gemäß § 55 zur Erbringung der vorgesehenen Teilleistungen besitzen.

 

Gemäß § 98 Z8 BVergG hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung die vergebende Stelle aufgrund des Ergebnisses der Prüfung auszuscheiden: Den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie nicht gleichwertige Alternativangebote, fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, ferner Teil- und Alternativangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden.

 

6.2. Aus den Materialien zu § 70 BVergG ergibt sich, dass Zulieferer keine Subunternehmer sind, weshalb § 70 für Zulieferverträge nicht gilt.

Mit Zulieferverträgen sind nur Kaufverträge gemeint.

Unternehmer, die selbst keine Teile der vergebenen Leistungen erbringen, sondern für den Auftragnehmer nur in Hilfsfunktionen tätig sind, sind nicht als Subunternehmer iSd § 70 anzusehen (siehe dazu Schramm/Aichler/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum BVergG 2002, RZ 2 und 3 zu § 70).

 

Maßgeblich für die Abgrenzung zwischen Zulieferer und Subunternehmer ist somit die Frage, ob bei den gegenständlichen Leistungen für die Abwasserpumpwerke ein Kaufvertrag, wie von der Antragstellerin behauptet, oder ein Werkvertrag, wie von der Antragsgegnerin behauptet, vorliegt.

 

Grundsätzlich bereitet die Grenzziehung zwischen Werkvertrag und Kaufvertrag oft Schwierigkeiten, weil beide Vertragstypen auf Lieferung einer Sache gerichtet sein können. Schuldet ein Vertragsteil nur die Herstellung aus einem vom anderen beigestellten Material, so liegt sicher ein Werkvertrag vor. Die Abgrenzung wird aber problematisch, wenn der Hersteller auch das Material zur Verfügung stellt. Nach § 1166 AGBG ist dann im Zweifel ein Kaufvertrag anzunehmen.

 

Ist allerdings die Sache gerade für die Bedürfnisse des Bestellers und entsprechend seinen Wünschen anzufertigen, so liegt das Schwergewicht auf der Herstellung, sodass der Vertag - ohne Zweifel (§ 1166) - als Werkvertrag zu qualifizieren ist (siehe dazu Koziol/Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechtes, Band 1, 10. Auflage, Seite 402 mit den dort unter Fußnote 6 zitierten Nachweisen).

 

Unbestritten ist, dass die Leistung Abwasserpumpwerke nicht nur eine Lieferung oder Beistellung sondern auch die Montage und Inbetriebnahme umfassen sollte.

 

Unter Position 26 02 (maschinelle Ausrüstung Pumpwerke) der Ausschreibungsunterlagen finden sich unter den Positionsnummern 26 02 01 A-D (jeweils Lieferung und Montage der maschinellen Ausrüstung für vier namentlich aufgezählte Pumpwerke) spezifische Angaben für das jeweilige Pumpwerk betreffend Anzahl der Unterwasserpumpen, Fördermenge und -höhe sowie Lieferumfang. Für den Bieter einzusetzen waren jeweils das angebotene Fabrikat für Pumpe und Rührwerk, wobei ein beispielsweises Fabrikat für die Pumpe jeweils angegeben wurde.

 

Auch in der mündlichen Verhandlung wurde plausibel und unwidersprochen dargelegt, dass die Montage der gegenständlichen Pumpwerke für den maschinellen und elektrischen Teil mit einer Vielzahl von Arbeitsschritten (Montage von Pumpen, Steigleitungen, Schieber und Anschluss an die Druckleitungen im maschinellen Bereich sowie elektrischer Anschluss der Kabel an den Schaltschrank, Parametrierung der Steuerung und Inbetriebnahme der Pumpe, Einstellen der Schaltdrücke und Test des Alarmierungssystems von der elektrischen Seite) verbunden ist.

Der Arbeitsaufwand wurde für die konventionelle Montage vor Ort in den bereits versetzten Fertigteilschacht vom Vertreter der vergebenden Stelle unwidersprochen bei den Installateurleistungen mit zwei Personen für ca. einen Tag pro Pumpwerk und bei den Elektrikerleistungen ebenfalls mit zwei Personen und einem Tag pro Pumpwerk geschätzt.

 

Bei der von der Antragstellerin beschriebenen Fertigteilvariante, dh das Pumpwerk wird im Werk soweit als möglich vorgefertigt in den Fertigteilschacht montiert und erst dann versetzt, an die Abwasserdruckleitung angeschlossen und an den Schaltschrank elektrisch angeschlossen, wurde der Aufwand auf 2 bis 3 Stunden pro Pumpwerk geschätzt.

Dies ändert jedoch nichts daran, dass der entsprechende Montageaufwand, wenn vielleicht in etwas geringerem Umfang aufgrund rationellerer Arbeitsbedingungen grundsätzlich auch im Werk des Zulieferers anfällt. Auch wenn man der Argumentation der Antragstellerin folgt, dass die beim Zulieferer entstandenen Lohnanteile auch in den Gesamtlohnanteil für die Position 26 eingepreist wurden, so ergibt sich hier aus den Gesamtsummen doch ein erheblicher Anteil an Arbeitsleistung.

Für die Beurteilung, ob ein Werk- oder ein Kaufvertrag mit bloßen Nebenleistungen der Montage vorliegt, kann es nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht darauf ankommen, ob diese Leistungen des Zulieferers vorverlagert im Werk durch Vormontage angefallen sind oder erst bei der eigentlichen Montage und dem fertigen Anschluss und der Inbetriebnahme an Ort und Stelle, noch dazu wo ja alle Leistungen immer durch den selben Unternehmer, nämlich die E erbracht werden sollen.

Dass auch von der E Komponenten für die behauptete Vormontage zugekauft werden, liegt bei der Vielzahl der verwendeten Komponenten und zum Teil spezifisch vorgegebenen Fabrikate für den Unabhängigen Verwaltungssenat auf der Hand und wurde auch im Verfahren von der Antragstellerin nicht bestritten.

 

Die detaillierte Liste der Anforderungen für die einzelnen Pumpwerke in der Position 26 ist auch eindeutiges Indiz dafür, dass die Fertigung eines Pumpwerkes gerade für die Bedürfnisse des Bestellers und entsprechend seinen Wünschen zu erfolgen hat.

 

Der reine Materialwert ist nach der herrschenden Rechtsauffassung kein geeignetes Kriterium für die Zuordnung zu Kauf- oder Werkvertrag.

 

Dass der Werkunternehmer gegenüber der Antragstellerin auch den bestimmten Erfolg, nämlich auch in Bezug auf Montage und Inbetriebnahme der Pumpwerke schuldet, wurde auch durch die Antragstellerin nicht bestritten, von ihr jedoch als bloße Nebenleistung zum Kaufvertrag dargestellt.

 

Auch ein Bauteillieferant wird dann zum Subunternehmer, wenn er gelieferte Bauteile auch selbst einbaut (siehe dazu Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, RZ 3 zu § 70).

 

Die E hat die Pumpwerke nicht nur zu liefern, sondern auch zu montieren und anzuschließen. Auch dies spricht für die Annahme, dass sie nicht bloßer Zulieferer sondern Subunternehmer ist. Dafür entsteht ein nicht unerheblicher bzw. bloß vernachlässigbarer Aufwand und damit verbunden auch entsprechende Kosten

 

Im BVergG ist eine Definition des Begriffs "Subunternehmer" nicht zu finden. Somit muss auf die Ö-Norm A 2050 zurückgegriffen werden, die Subunternehmer als jene Unternehmer definiert, die Teile der an den Auftragnehmer übertragenen Leistungen ausführen und vertraglich nur an diesen gebunden sind. Die Ö-Norm A 2050 ergänzt weiters, dass die Lieferung von Materialien oder Bestandteilen die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, keine Subunternehmerleistung darstellt.

Wie bereits ausgeführt gehen die vereinbarten Leistungen, da sie auch Montage und Inbetriebnahme der Pumpwerke umfassen, auf jeden Fall über die bloße Lieferung von Materialien oder Bestandteilen hinaus. Auch der Zusammenbau im Werk ist mehr als eine bloße Lieferung von Teilen.

 

Auch die im angeblich bestehenden Kaufangebot bzw. Kaufvertrag zwischen der Antragstellerin und der E, in dem die Lohnanteile gesondert ausgewiesen werden sollen und zumindest Teil der Basis einer Preisgleitklausel sein sollen ist sehr ungewöhnlich bei Kaufverträgen sondern spricht eher für einen Werkvertrag.

 

Allgemein gilt auch die Regel des § 916 Abs.1 Satz 2 AGBG, wonach ein Geschäft in jedem Fall nach seiner wahren Beschaffenheit zu beurteilen ist. Dh, dass in jedem Fall, wenn die Voraussetzungen für einen Werkvertrag vorliegen, dies auch ein Werkvertrag ist, unabhängig von der Absicht oder der Form, die hinter diesem Rechtsgeschäft steht.

 

Die Heranziehung der Definition des Lieferauftrages nach § 2 BVergG für eine Einordnung scheitert schon deshalb, da eben kein Kauf sondern ein Werkvertrag vorliegt. Überdies ist sie nicht zielführend, da die Abgrenzung für die Leistung der E rein nach zivilrechtlichen Gesichtspunkten (Werkvertrag - Kaufvertrag) zu erfolgen hat. Dass das gegenständliche Vergabeverfahren einen Bauauftrag betrifft, ist offenkundig und wohl auch unbestritten.

 

6.3. Aus den vorigen Ausführungen ergibt sich somit für den Unabhängigen Verwaltungssenat eindeutig, dass es sich bei der Lieferung und Montage der Abwasserpumpwerke durch die E um einen Werkvertrag handelt. Die Zweifelsregel des § 1166 ABGB kommt daher gar nicht mehr zur Anwendung.

 

6.4. Im nächsten Schritt ist somit zu prüfen, ob der Subunternehmer im Angebot durch die Antragstellerin bekannt gegeben hätte werden müssen.

 

Gemäß § 70 Abs.1 erster Satz BVergG sind in den Ausschreibungsunterlagen Bedingungen für die Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen zu treffen.

Nach Abs.2 dieser Bestimmungen hat der Bieter in seinem Angebot auch den Teil des Auftrages anzugeben, den er möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt.

 

Unter Punkt C 14 der Ausschreibungsunterlagen verlangt die Auftraggeberin die Erklärung, dass die Leistung durch den eigenen Betrieb ausgeführt wird, mit Ausnahme von nachstehend anzuführenden Teilleistungen.

 

Dies ist als Ausschreibungsbedingung nach § 70 Abs.1 erster Satz BVergG dahingehend zu verstehen, dass die Auftraggeberin auf jeden Fall Subunternehmer bekannt gegeben haben wollte.

 

Der zweite Satz in C 14, wonach für ausgeschriebene Teilleistungen, wo der Bieter keine Konzession besitzt, konzessionierte Subunternehmer namhaft zu machen sind, kann durchaus als Verstärkung des ersten Satzes gesehen werden, wonach entsprechend dem ersten Satz auch freiwillige Subunternehmer bekannt zu geben sind, im zweiten Satz an die Verpflichtung der Bekanntgabe entsprechend den Vorgaben des BVergG erinnert wurde.

 

In der gesamten Literatur und in den Entscheidungen finden sich nur Abhandlungen dazu, dass eine Einschränkung oder ein Ausschluss von jeglichen Subunternehmern unzulässig oder zumindest problematisch ist.

Gegen die Ausschreibungsbedingung einer Namhaftmachung von allen Subunternehmern, auch wenn diese freiwillig bestellt werden, sind aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates keine Bedenken anzumelden.

Eher im Gegenteil scheint es durchaus nachvollziehbar, dass ein Auftraggeber durchaus auch ein berechtigtes Interesse daran haben kann, welche freiwilligen Subunternehmer der zukünftige Auftragnehmer beschäftigt.

Auch schon nach § 70 Abs. 2 BVergG hat der Bieter in seinem Angebot den Teil des Auftrages anzugeben, den er möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt. Auch hier wird nicht auf eine bloße zwangsweise Subunternehmerbestellung mangels eigener Befugnis abgestellt. Er genügt aber schon die eventuelle Beiziehung von Subunternehmern für die Meldepflicht.

Auch diese gesetzlichen Vorschriften sprechen zusätzlich auch für die Zulässigkeit der angesprochenen Vergabebedingung.

 

Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sind Erklärungen im Vergabeverfahren, insbesondere auch die Ausschreibung nach den für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärung maßgeblichen Grundsätzen zu deuten. Gemäß § 914 AGBG ist hier zunächst vom Wortsinn in seiner gewöhnlichen Bedeutung auszugehen. Darüber hinaus muss der Wille beider Parteien erforscht werden. Lässt sich auch auf diese Weise kein eindeutiger Sinn ermitteln, so ist die Willensäußerung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Hierbei sind die Umstände der Erklärung und die im Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche heranzuziehen. Bei zweiseitig verbindlichen Geschäften wird eine undeutliche Äußerung zum Nachteil desjenigen erklärt, der sich der selben bedient hat. Diese Regel des § 915 ABGB ist jedoch erst dann heranzuziehen, wenn die Auslegung gemäß § 914 AGBG zu keinem eindeutigen Ergebnis führt.

 

Die Wortinterpretation der Formulierung in Position C 14 lässt auf jeden Fall die vorhin beschriebene Auslegung zu. Ein übereinstimmender Wille der Parteien liegt offensichtlich nicht vor, wie sich aus den Erklärungen in der mündlichen Verhandlung der Antragstellerin und Antragsgegnerin ergibt. Beide verstehen den Sinn dieser Bestimmung unterschiedlich, wobei zumindest die Auftragnehmerin vom oben beschriebenen Bedeutungsinhalt der Formulierung ausgegangen ist.

Für einen objektiven Erklärungsempfänger ergibt sich aus dem Zusammenhang der Formulierungen eindeutig die Verpflichtung alle Subunternehmer hier in die entsprechenden Spalten einzutragen.

 

Dies wäre für die Antragstellerin auch überhaupt kein Problem gewesen, da sie ja sowieso eine Subunternehmerbetrauung vorgehabt hat und für die E auch die Befugnisse zur Ausführung der Arbeiten vorgelegen sind. Für die Antragstellerin hätte es somit überhaupt keine Nachteile bedeutet, hier den Subunternehmer einzutragen und es ist nicht nachvollziehbar, wie sie hier überhaupt in Zweifel kommen hätte können, dass eine derartige Eintragung nicht notwendig wäre.

Da die Auslegung nach § 914 AGBG zu dem oben beschriebenen eindeutigen Ergebnis geführt hat, kommt die Unklarheitenregel des § 915 AGBG nicht mehr zur Anwendung.

 

Darüber hinaus hat der Bieter nachzuweisen, dass der in Aussicht genommene Subunternehmer jene vergaberechtliche Eignung hat, welche für die Erbringung seines Leistungsteiles erforderlich ist. Dies ist erforderlich, weil der Auftraggeber bei der Angebotsprüfung u.a. die Befugnis, Zuverlässigkeit sowie die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von Subunternehmern zu prüfen hat (§ 91 Abs.3 BVergG). Da der Auftraggeber die Eignung eines bestimmten Subunternehmers im Hinblick auf einen konkreten Leistungsteil zu prüfen hat, muss der Subunternehmer spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung namentlich feststehen. Der Bieter hat daher spätestens im Angebot jene Teilleistungen bekannt zu geben, die er an einen Subunternehmer weiterzugeben beabsichtigt und den Subunternehmer konkret zu nennen. Fehlen in einem Angebot die betreffenden Subunternehmerleistungen oder der Name des Subunternehmers, handelt es sich um einen unbehebbaren Angebotsmangel, der gemäß § 98 Z8 BVergG ohne Mängelbehebungsversuch zum Ausscheiden des Angebotes führt. Ein "Nachschieben" eines Subunternehmers nach Angebotsöffnung ist demnach nicht zulässig (siehe dazu Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 2. Auflage, Seite 328f; sowie ganz aktuell BVA, 5.8.2005, 17N 64/05-24).

 

Da die Antragstellerin, wie aus ihren Erklärungen im Zuge der Aufklärung eindeutig hervorgeht, davon ausgegangen ist, dass die Pumpwerke durch die E geliefert und montiert werden, hätte sie schon aufgrund der Ausschreibebedingungen in C 14 diese als Subunternehmerin anführen müssen. Die erst im Nachprüfungsantrag dargestellten Varianten, wonach die Antragstellerin alle Leistungen auch selbst (aufgrund bestehender eigener oder nicht notwendiger Gewerbebefugnis) durchführen könnte, ändert nichts daran, dass zum Zeitpunkt der Angebotslegung und -eröffnung offensichtlich eindeutig vorgesehen und beabsichtigt war, dass diese Leistungen durch die E ausgeführt werden. Es hätte daher die Subunternehmernamhaftmachung erfolgen müssen.

 

6.5. Aus den oben angeführten Gründen war daher das Angebot mit einem unbehebbaren Mangel behaftet und entsprechend § 98 Z8 BVergG zu Recht von der Auftraggeberin auszuscheiden.

Damit war dem Nachprüfungsantrag alleine schon aus diesen Gründen keine Folge zu geben. Es erübrigt sich somit auch ein Eingehen auf das weitere Vorbringen, da die Entscheidung bereits durch die angeführten Gründe feststeht.

 

 

7. Da die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht obsiegte, waren ihren gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG auch kein Gebührenersatz zuzusprechen.

 

Dies gilt auch für den Pauschalgebührenersatz für den Erlass der einstweiligen Verfügung, da der Unabhängige Verwaltungssenat davon ausgeht, dass es sich hier um ein Provisorialverfahren handelt und die Frage des Kostenersatzes immer untrennbar mit der Entscheidung in der Hauptsache verbunden ist.

 

Da die Teilnahmeantragstellerin jedoch mit ihrem Antrag obsiegte, war ihr gemäß § 18 Abs.1 iVm Abs.4 Oö. VNPG der Ersatz ihrer Pauschalgebühren durch die Hauptantragstellerin zuzusprechen.

 

8. Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 101,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Dr. Wimmer

Beachte:

Beschwerde gegen Punkt I der vorstehenden Entscheidung wurde abgelehnt;

hinsichtlich Punkt II wurde die vorstehende Entscheidung aufgehoben.

VwGH vom 10.12.2009, Zl.: 2005/04/0240-8