Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550226/3/Bm/Rd/Pe

Linz, 01.09.2005

 

 

 VwSen-550226/3/Bm/Rd/Pe Linz, am 1. September 2005

DVR.0690392
 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bismaier über den Antrag der K Ö GesmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. D J, vom 29.8.2005 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Gemeinde K betreffend "Abwasserbeseitigungsanlage BA 02 - BE 06; Maschinelle Ausrüstung", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Gemeinde Klaus die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 29. September 2005 untersagt. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 29.8.2005 wurde von der K Ö GesmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Zudem wurde die Zuerkennung der geleisteten Pauschalgebühren beantragt.

Begründend wurde dargelegt, dass es sich bei dem Vergabeverfahren um die Erweiterung der Abwasserbeseitigungsanlage K BA 02 - BE06 handle und solle für die neuen Pumpwerke die maschinelle Ausrüstung hergestellt werden. Die ausgeschriebenen Arbeiten würden die maschinelle Ausrüstung und Verrohrung der Pumpwerke Russmann, Spernhuber, Limberger, Lindermayr, Rohregger, Holzmüller, Kalkwerk 2, Kalkwerk 2A und Ebnergraben Schieberschacht umfassen. Auftraggeber sei die Gemeinde K; ausschreibende Stelle sei die M & Partner C Z GmbH. Die Zuschlagsentscheidung sei der Antragstellerin am 16.8.2005 per Fax mitgeteilt worden, wodurch sowohl der Antrag auf Nachprüfung als auch jener auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig sei. Die Pauschalgebühr von 5.000 Euro wurde entrichtet. Die Zuschlagsentscheidung (gemeint wohl: Zuschlagserteilung) sei bis dato noch nicht erfolgt. Bekämpft werde die Zuschlagsentscheidung, welche zugunsten der Firma M GmbH gefällt wurde. Insbesondere würde es darum gehen, dass die Antragstellerin gemäß § 98 Z8 BVergG vom weiteren Vergabeverfahren zu Unrecht ausgeschieden worden sei. Diesbezüglich werde auf das Schreiben der ausschreibenden Stelle vom 18.8.2005 verwiesen. Zudem werde darauf hingewiesen, dass die Ausscheidenserklärung am 18.8.2005 erst nach Mitteilung der Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin bekannt gegeben worden sei. Aufgrund der übermittelten Unterlagen sei davon auszugehen, dass die Auftraggeberin die Ausscheidung des Anbotes der Antragstellerin nicht vor der Wahl des Angebots für die Zuschlagsentscheidung vorgenommen habe und daher ein Verfahrensfehler vorliege.

Das Ausscheiden vom Vergabeverfahren könne daher nur im Rahmen der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung angefochten werden.

 

Das Angebot der Antragstellerin sei zu Unrecht trotz Legung eines ausschreibungskonformen Angebots ausgeschieden worden, weshalb sowohl das rechtswidrige Ausscheiden als auch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung angefochten werde.

 

Das Angebot der Antragstellerin sei deshalb nicht weiter berücksichtigt worden, da hinsichtlich der für die Position 21.4080A5 und Position 21.4080A8 angebotenen Pumpen die geforderte Leistung von 1,60 l/s bzw 0,75 l/s außerhalb der Kennlinie liegen sollen. Die von der Antragstellerin angebotenen Pumpen sollen nicht gleichwertig sein.

Die in der Ausschreibung zu Position 21.4080A5 geforderte Fördermenge von 1,60 l/s und manom. Förderhöhe von 15,03 m würden von der Antragstellerin erreicht werden. In der Ausschreibung sei das Produkt durch die Förderhöhe und die manom. Förderhöhe definiert worden. Entsprechend dieser Definition habe die Antragstellerin angeboten. Das in dieser Position angeführte Leitfabrikat H Häcksler Typ 2445 1,5 kW liege gleichfalls außerhalb der Kennlinie. Die zu Position 21.4080A8 angebotene Pumpe erfülle ebenso die Erfordernisse gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung.

Die Auftraggeberin habe in der Ausschreibung nicht dargelegt, dass es auf die Kennlinie ankäme und diese am genau definierten Punkt, welcher sich aus der Fördermenge und der manom. Förderhöhe ergebe, liegen müsse. Selbst die angegebenen Leitfabrikate der Auftraggeberin würden stärkere Leistungen erbringen und somit außerhalb der Kennlinie liegen. Die Entscheidung der Auftraggeberin sei auch inkonsequent, da auch die anderen angebotenen Pumpen zu den anderen Positionen außerhalb der Kennlinie liegen würden.

Bezüglich der Ausscheidensgründe gemäß Aktenvermerk Aktennotiz Nr. 2 der ausschreibenden Stelle sei festzuhalten, dass in der Ausschreibung nicht darauf hingewiesen worden sei, dass die Pumpen unabhängig von der erforderlichen Förderhöhe eine möglichst geringe Förderleistung aufweisen sollen. Insbesondere wurde nicht dargelegt, dass unabhängig von der Förderleistung zwischen 10 und 100 m die Fördermenge konstant kleiner als 1 l/s sein solle. Auch sein in der Ausschreibung nicht auf das Erfordernis unterschiedlicher Betriebsfälle hingewiesen worden. Zudem habe die Auftraggeberin in Punkt D3 der Ausschreibungsunterlagen festgelegt, dass entsprechende Nachweise über die Gütezeichen wie GRIS, GWT, ÖVGW oder ÖWAW vorliegen müssen. Das in der Ausschreibung angeführte Fabrikat der Fa. H verfüge über keine derartigen Gütezeichen.

 

Ein Ausscheiden wegen Nichtgleichwertigkeit sei beim Billigstbieterprinzip unzulässig. Der Qualitätsstandard der ausgeschriebenen Leistungen sei vom Auftraggeber so klar und eindeutig zu definieren, dass die Festlegungen in der Ausschreibung qualitativ gleichwertige Anbote sicherstellen. Für die Antragstellerin seien aufgrund der Angaben hinsichtlich Fördermenge und manom. Förderhöhe die ausgeschriebenen Leistungen ausreichend und klar definiert gewesen. Ein Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin wegen § 98 Z8 2. Fall sei daher rechtswidrig erfolgt.

Die Antragstellerin sei daher in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter verletzt worden.

 

Zum Interesse und drohenden Schaden wurde ausgeführt, dass ein Interesse am Vertragsabschluss evident sei, zumal die Antragstellerin zeitgerecht ein ausschreibungskonform ausgepreistes Angebot gelegt habe. Für den Fall, dass die Zuschlagsentscheidung nicht für nichtig erklärt werde, würde sich der Gewinnentgang auf ca. 10.000 Euro belaufen und weitere Kosten von ca. 7.000 Euro, nämlich für die Angebotslegung, den Zeitaufwand für die damit betrauten Mitarbeiter sowie Anwaltskosten nach sich ziehen. Auch drohe der Verlust eines Referenzprojektes. Der mögliche Schaden sei nur durch die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu verhindern.

 

Hinsichtlich der Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde noch vorgebracht, dass die Antragstellerin nach Erteilung des Zuschlages mit dem Rechtsschutzinstrumentarium des OÖVNG nicht mehr in das Vertragsverhältnis zwischen der Auftraggeberin und dem in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger eingreifen könne; Es könne daher nur der Weg eines zivilrechtlichen Gerichtsverfahrens beschritten werden, der wegen dessen Dauer und damit verbundener Kosten eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für Antragstellerin bedeuten würde.

Dagegen seien keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Gemeinde K als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Eine Stellungnahme ist bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht eingelangt.

3. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Die Gemeinde K ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 7 Abs.1 Z1 BVergG bzw. des § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5,923.000 Euro bei Bauaufträgen iSd § 9 Abs.1 Z3 Bundesvergabegesetz - BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
  2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

 

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich betrifft, einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

 

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leer läuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

 

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht,
1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

 

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9). Es hat daher die Antragstellerin glaubwürdig und denkmöglich dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw. diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5
Oö. VNPG. Es bestand daher für den Oö. Verwaltungssenat somit ausschließlich die Möglichkeit, die Aussetzung der Zuschlagserteilung für einen Monat, entgegen der im Antrag angeführten zwei Monate - das gegenständliche Vergabeverfahren wird im Unterschwellenbereich durchgeführt - auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Bismaier

 
 

 

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