Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550227/8/Kl/Pe

Linz, 26.09.2005

 

 

 

VwSen-550227/8/Kl/Pe Linz, am 26. September 2005

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der K Ö GesmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. D J, auf Nachprüfung und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren "Erweiterung der Abwasserbeseitigungsanlage K, BA 02 bis BE 06, Maschinelle Ausrüstung" nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 22.9.2005, zu Recht erkannt:

 

 

  1. Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben und die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 16.8.2005, den Zuschlag der Firma M GmbH, zu erteilen, für nichtig erklärt.

 

 

  1. Die Gemeinde K als Auftraggeberin hat der Antragstellerin die entrichteten Gebühren in der Höhe von insgesamt 5.000 Euro (für einstweilige Verfügung und Nachprüfungsantrag) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: §§ 1, 2, 3 und 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 21, 74, 75 und 98 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr. 99/2002.

zu II.: § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm § 74 Abs.2 AVG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 29.8.2005 wurde von der K Ö GesmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Zudem wurde die Zuerkennung der geleisteten Pauschalgebühren beantragt.

Begründend wurde dargelegt, dass es sich bei dem Vergabeverfahren um die Erweiterung der Abwasserbeseitigungsanlage K BA 02 - BE06 handle und solle für die neuen Pumpwerke die maschinelle Ausrüstung hergestellt werden. Die ausgeschriebenen Arbeiten würden die maschinelle Ausrüstung und Verrohrung der Pumpwerke Russmann, Spernhuber, Limberger, Lindermayr, Rohregger, Holzmüller, Kalkwerk 2, Kalkwerk 2A und Ebnergraben Schieberschacht umfassen. Auftraggeber sei die Gemeinde K; ausschreibende Stelle sei die M & P C Z GmbH. Die Zuschlagsentscheidung sei der Antragstellerin am 16.8.2005 per Fax mitgeteilt worden, wodurch sowohl der Antrag auf Nachprüfung als auch jener auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig sei. Die Pauschalgebühr von 5.000 Euro wurde entrichtet. Die Zuschlagsentscheidung (gemeint wohl: Zuschlagserteilung) sei bis dato noch nicht erfolgt. Bekämpft werde die Zuschlagsentscheidung, welche zugunsten der Firma M GmbH gefällt wurde. Insbesondere würde es darum gehen, dass die Antragstellerin gemäß § 98 Z8 BVergG vom weiteren Vergabeverfahren zu Unrecht ausgeschieden worden sei. Diesbezüglich werde auf das Schreiben der ausschreibenden Stelle vom 18.8.2005 verwiesen. Zudem werde darauf hingewiesen, dass die Ausscheidenserklärung am 18.8.2005 erst nach Mitteilung der Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin bekannt gegeben worden sei. Aufgrund der übermittelten Unterlagen sei davon auszugehen, dass die Auftraggeberin die Ausscheidung des Anbotes der Antragstellerin nicht vor der Wahl des Angebots für die Zuschlagsentscheidung vorgenommen habe und daher ein Verfahrensfehler vorliege.

Das Ausscheiden vom Vergabeverfahren könne daher nur im Rahmen der Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung angefochten werden.

 

Das Angebot der Antragstellerin sei zu Unrecht trotz Legung eines ausschreibungskonformen Angebots ausgeschieden worden, weshalb sowohl das rechtswidrige Ausscheiden als auch die rechtswidrige Zuschlagsentscheidung angefochten werde.

 

Das Angebot der Antragstellerin sei deshalb nicht weiter berücksichtigt worden, da hinsichtlich der für die Position 21.4080A5 und Position 21.4080A8 angebotenen Pumpen die geforderte Leistung von 1,60 l/s bzw. 0,75 l/s außerhalb der Kennlinie liegen sollen. Die von der Antragstellerin angebotenen Pumpen sollen nicht gleichwertig sein.

Die in der Ausschreibung zu Position 21.4080A5 geforderte Fördermenge von 1,60 l/s und manom. Förderhöhe von 15,03 m würden von der Antragstellerin erreicht werden. In der Ausschreibung sei das Produkt durch die Förderhöhe und die manom. Förderhöhe definiert worden. Entsprechend dieser Definition habe die Antragstellerin angeboten. Das in dieser Position angeführte Leitfabrikat Häny Häcksler Typ 2445 1,5 kW liege gleichfalls außerhalb der Kennlinie. Die zu Position 21.4080A8 angebotene Pumpe erfülle ebenso die Erfordernisse gemäß den Festlegungen in der Ausschreibung.

Die Auftraggeberin habe in der Ausschreibung nicht dargelegt, dass es auf die Kennlinie ankäme und diese am genau definierten Punkt, welcher sich aus der Fördermenge und der manom. Förderhöhe ergebe, liegen müsse. Selbst die angegebenen Leitfabrikate der Auftraggeberin würden stärkere Leistungen erbringen und somit außerhalb der Kennlinie liegen. Die Entscheidung der Auftraggeberin sei auch inkonsequent, da auch die anderen angebotenen Pumpen zu den anderen Positionen außerhalb der Kennlinie liegen würden.

Bezüglich der Ausscheidensgründe gemäß Aktenvermerk Aktennotiz Nr. 2 der ausschreibenden Stelle sei festzuhalten, dass in der Ausschreibung nicht darauf hingewiesen worden sei, dass die Pumpen unabhängig von der erforderlichen Förderhöhe eine möglichst geringe Förderleistung aufweisen sollen. Insbesondere wurde nicht dargelegt, dass unabhängig von der Förderleistung zwischen 10 und 100 m die Fördermenge konstant kleiner als 1 l/s sein solle. Auch sei in der Ausschreibung nicht auf das Erfordernis unterschiedlicher Betriebsfälle hingewiesen worden. Zudem habe die Auftraggeberin in Punkt D3 der Ausschreibungsunterlagen festgelegt, dass entsprechende Nachweise über die Gütezeichen wie GRIS, GWT, ÖVGW oder ÖWAW vorliegen müssen. Das in der Ausschreibung angeführte Fabrikat der Fa. Häny verfüge über keine derartigen Gütezeichen.

 

Ein Ausscheiden wegen Nichtgleichwertigkeit sei beim Billigstbieterprinzip unzulässig. Der Qualitätsstandard der ausgeschriebenen Leistungen sei vom Auftraggeber so klar und eindeutig zu definieren, dass die Festlegungen in der Ausschreibung qualitativ gleichwertige Anbote sicherstellen. Für die Antragstellerin seien aufgrund der Angaben hinsichtlich Fördermenge und manom. Förderhöhe die ausgeschriebenen Leistungen ausreichend und klar definiert gewesen. Ein Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin wegen § 98 Z8 2. Fall sei daher rechtswidrig erfolgt.

Die Antragstellerin sei daher in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter verletzt worden.

 

Zum Interesse und drohenden Schaden wurde ausgeführt, dass ein Interesse am Vertragsabschluss evident sei, zumal die Antragstellerin zeitgerecht ein ausschreibungskonform ausgepreistes Angebot gelegt habe. Für den Fall, dass die Zuschlagsentscheidung nicht für nichtig erklärt werde, würde sich der Gewinnentgang auf ca. 10.000 Euro belaufen und weitere Kosten von ca. 7.000 Euro, nämlich für die Angebotslegung, den Zeitaufwand für die damit betrauten Mitarbeiter sowie Anwaltskosten nach sich ziehen. Auch drohe der Verlust eines Referenzprojektes. Der mögliche Schaden sei nur durch die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zu verhindern.

 

Hinsichtlich der Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde noch vorgebracht, dass die Antragstellerin nach Erteilung des Zuschlages mit dem Rechtsschutzinstrumentarium des OÖVNG nicht mehr in das Vertragsverhältnis zwischen der Auftraggeberin und dem in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger eingreifen könne. Es könne daher nur der Weg eines zivilrechtlichen Gerichtsverfahrens beschritten werden, der wegen dessen Dauer und damit verbundener Kosten eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin bedeuten würde.

Dagegen seien keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden.

 

Überdies wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren sowie die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung begehrt.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Gemeinde K als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

 

Auftragsgemäß wurden mit Stellungnahme vom 5.9.2005 die angeforderten Unterlagen, nämlich Bekanntmachung, Angaben über den geschätzten Auftragswert, Protokoll über die Angebotseröffnung, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und des Bestbieters, Prüfprotokoll, Nachweis über die Verständigung sämtlicher Bieter von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens und Schriftverkehr mit der Antragstellerin vorgelegt und zum Nachprüfungsantrag ausgeführt, dass die in den Positionen geforderten Fördermengen und Förderhöhen von der Antragstellerin erreicht werden. Unter Hinweis auf die Vorbemerkungen, Punkt E "Besondere Bestimmungen für den Einzelfall", Seite 13 "Besondere Hinweise" wird ausgeführt, dass der Antragstellerin durch den der Ausschreibung beigelegten Übersichtsplan bekannt war, dass es sich um eine Gesamtanlage handelt, in der die Pumpen aufeinander angepasst sein müssen. Aus diesem Grunde wurde bei der Beurteilung des Angebotes im Vergabevorschlag im Wesentlichen auf die von den Pumpen gelieferten Fördermengen und Förderhöhen Bedacht genommen und diese irrtümlicherweise als "nicht gleichwertig" bezeichnet und daher als Ausscheidungsgrund festgehalten. Durch die Angabe in der Ausschreibung des Fabrikates mit "z.B." sind auch die Vorgaben der Qualität wie oben angeführt, vorgegeben. Bei der Pos.21.4080A5 wurde das Fabrikat "z.B." Häny Häcksler Type 2445 vorgegeben. Dabei ist seitens des Ausschreibenden ein spezielles Häckslersystem mit außenliegender Schneidkugel vorgesehen, das gewährleistet, dass die Feststoffe bereits außerhalb der Pumpe zerkleinert werden und diese damit verstopfungssicher ist. Die von der Antragstellerin als gleichwertig angebotene Pumpe Type Amarex NS50-172 beinhaltet eine Schneidvorrichtung im Fußteil der Pumpe. Es ist daher die Gleichwertigkeit dieser Position nicht gegeben.

 

Bei der Position 214080A8 wurde durch die Fabrikationsvorgabe "Econex" von der ausschreibenden Stelle eine Exzenterschneckenpumpe vorgegeben, da dieses Fabrikat der Type Econex nur Exzenterschneckenpumen bezeichnet. Die Vorgabe einer Exzenterschneckenpumpe erfolgte deshalb, da eine derartige Pumpe eine sehr steile Pumpenkennlinie besitzt, die bei fast allen Druckhöhen eine gleiche Fördermenge erreicht und somit den Anforderungen der Gesamtanlage entspricht. Die von der Antragstellerin angebotene Pumpe Amarex NS50-172 ist keine Exzenterschneckenpumpe und auch die Kennlinie dieser Pumpe hat eine völlig andere Charakteristik, sodass bei der vorgegebenen Förderhöhe von 19,75 m nicht 0,75 l/s sondern 1,4 l/s gefördert werden. Ein Typenblatt steht zur Zeit nicht zur Verfügung, jedoch ist aus der Kennlinie erkennbar, das es sich um eine Kreiselpumpe handelt. Es wird daher die Ansicht vertreten, dass die Gleichwertigkeit bei dieser Position nicht gegeben ist. Weiters wurde noch auf die Pos.214080A2 hingewiesen, bei der durch die Nennung des z.B. Fabrikates eine zentrifugale Kreiselpumpe mit Schneckenlaufrad vorgegeben wurde. Seitens der Antragstellerin wurde eine Pumpe Fabrikat Amarex mit zentrifugaler Kreiselpumpe mit einem Freistromrad angeboten. Auch hier handle es sich nicht um ein der Ausschreibung gleichwertiges Fabrikat.

 

Die Antragstellerin hat sich in einem vorbereitenden Schriftsatz vom 20.9.2005 gegen dieses Vorbringen geäußert und darauf hingewiesen, dass das Angebot der Antragstellerin die geforderten Fördermengen und Forderhöhen erreicht und somit das Angebot den Festlegungen gemäß Ausschreibung entspricht. Die Ausscheidung gemäß § 98 Z8 BVergG sei daher unrechtmäßig erfolgt. Der von der Antragsgegnerin angeführte Übersichtsplan ist ein Betriebsfall und zwar jener, für den die ausgeschriebene manometrische Förderhöhe und Fördermenge erforderlich ist. Eben diese Förderhöhe und Fördermenge erreicht die Antragstellerin. Aus dem Übersichtsplan kann nicht abgeleitet werden, dass mehrere Betriebsfälle berücksichtigt werden sollen. Wenn sich die Antragsgegnerin auf weitere Gründe, wie erforderliche außenliegende Schneidkugel bzw. Exzenterschneckenpumpe beruft, obwohl diese Gründe nicht Grundlage für die Ausscheidungsentscheidung waren, ist dies nunmehr unzulässig. Darüber hinaus sei es vollkommen egal, ob die Schneidvorrichtung außerhalb oder innerhalb der Pumpe liegt. Darüber hinaus ist die Schneidvorrichtung der Antragstellerin ebenso außerhalb der Pumpe situiert. In der Ausschreibung sei auch nicht festgelegt, dass eine außenliegende Schneidkugel erforderlich sei. Auch werden nicht alle Produkte verschiedener Hersteller ident produziert. Auch eine Exzenterschnecke sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht definiert. Darüber hinaus ist bekannt, dass nur die Firma Häny die Type Econex herstellt, die eine Exzenterschneckenpume beinhaltet. Die Festlegungen der Ausschreibung fordern die Fördermenge, die geodetische Förderhöhe, die manometrische Förderhöhe, das Erfordernis einer Schneidevorrichtung und das Erfordernis eines Freispülventiles. Diesen Festlegungen hat die Antragstellerin entsprochen. Dass die Pumpe eine steile Pumpenkennlinie besitzen solle, sodass bei fast allen Druckhöhen eine gleiche Fördermenge erreicht werde, geht aus den Ausschreibungsunterlagen in keinster Weise hervor. Wäre dies gewünscht, hätte die Auftraggeberin verschiedene Betriebsfälle bzw. Betriebspunkte zu definieren gehabt. Diese Feststellungen wurden in der Ausschreibung nicht getroffen. Hingegen wurde die Position 21.4080A2 im Prüfbericht nicht releviert. Es sei auch irrrelevant, ob ein Freistromrad oder Schneckenlaufrad vorhanden ist.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die von den Parteien vorgelegten Schriftstücke und Unterlagen.

Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 22.9.2005 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Es haben die Antragstellerin und ihr Rechtsvertreter sowie die M & P C Z GmbH, als ausschreibende Stelle in Vertretung der Auftraggeberin teilgenommen. Die präsumtive Bestbieterin M GmbH wurde zur öffentlichen mündlichen Verhandlung geladen und ist nicht erschienen.

4. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest:

4.1. Mit Bekanntgabe im Lieferanzeiger vom 5.4.2005 und in der Amtlichen Linzer Zeitung wurde die Erweiterung der Abwasserbeseitigungsanlage K, BA 02 - BE 06, maschinelle Ausrüstung für neue Pumpwerke und Verrohrung der Pumpwerke der Gemeinde K, ausschreibende Stelle M & P C Z GmbH in, im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben. Die Angebotsfrist endete am 3.5.2005, die Angebotsöffnung erfolgte am 3.5.2005. Es wurden von zehn Bietern Angebote abgegeben. Die Zuschlagsfrist wurde mit fünf Monaten festgesetzt.

Die Antragstellerin legte ein Angebot vom 29.4.2005 mit einem Gesamtpreis von 58.695,50 Euro, die präsumtive Bestbieterin ein Angebot vom 2.5.2005 mit einem Gesamtpreis von 74.219,50 Euro.

4.2. Aus den Angebotsbestimmungen B3 (Angebotsschreiben Seite 2) ist ersichtlich, dass Alternativangebote nicht zulässig sind. Gemäß D12 der besonderen Bestimmungen (Angebotsschreiben Seite 11) soll die Zuschlagserteilung an den Bieter mit dem niedrigsten Preis erfolgen. In den besonderen Hinweisen (Angebotsschreiben Seite 13) wird festgelegt, dass, wenn die Vorgabe von Fabrikat und Type lediglich zur Angabe der Qualität bzw. Dimension dient, die Angaben mit "z.B." bzw. dem Nachsatz "od. glw." versehen sind. In diesem Fall können gleichwertige Fabrikate und Typen angeboten werden, diese müssen jedoch in den Bieterlücken eindeutig deklariert werden. Über Aufforderung ist die Gleichwertigkeit durch Vorlage entsprechender Unterlagen nachzuweisen.

Im Leistungsverzeichnis Seite 9 Position 21.4080Z werden Tauchmotorpumpen gefordert und wird in Position 21.4080A5Z eine Tauchmotorpumpe für das Pumpwerk Limberg mit den vorgegebenen Anforderungen hinsichtlich Flanschkrümmer, Druckstutzen, Fördermenge von 1,60 l/s, geodetischer Förderhöhe von 4,55 m, manometrischer Förderhöhe von 15,03 m, mit Schneidevorrichtung und Freispülventil festgelegt. Als Fabrikat wurde z.B. Häny Häcksler Typ 2445 1,5 kW angeführt und es wurde von der Antragstellerin das Fabrikat KSB Amarex NS50-172 mit einem Leistungsbedarf von 1,10 kW angeboten. In Position 21.4080A8Z wird eine Tauchmotorpumpe für das Pumpwerk Kalkwerk 2A mit den Anforderungen hinsichtlich Flanschkrümmer, Druckstutzen, Fördermenge von 0,75 l/s, geodetischer Förderhöhe von 18,65 m und manometrischer Förderhöhe von 19,57 m mit Schneidevorrichtung und Freispülventil festgelegt und das Fabrikat z.B. Econex genannt. Von der Antragstellerin angeboten wurde das Fabrikat KSB Amarex NS50-172 mit dem Leistungsbedarf von 1,04 kW.

4.3. Laut Überprüfungsbericht vom 14.6.2005 wurde das Angebot der Antragstellerin gemäß § 98 Z8 BVergG ausgeschieden und dazu ausgeführt, dass die Position 21.4080A5 eine Pumpe Type Amarex NS50-172 angeboten wurde, wobei bei der Überprüfung der Kennlinie festgestellt wurde, dass die geforderte Leistung von 1,6 l/s außerhalb der Kennlinie liegt. Für die Position 21.4080A8 wurde eine Pumpe Type Amarex NS50-172 angeboten, wobei die geforderte Leistung von 0,75 l/s außerhalb der Kennlinie liegt.

Auch Angebote weiterer Bieter wurden ausgeschieden. Es wurde sodann die Empfehlung angegeben, die Herstellung der maschinellen Ausrüstung zur Herstellung der Abwasserbeseitigungsanlage der Gemeinde K, BA 02 - BE 06 an den Best- und Billigstbieter, die Firma M GmbH in zum Gesamtpreis von 74.219,50 Euro zu vergeben.

Am 16.8.2005 wurde von der ausschreibenden Stelle namens und im Auftrag der Auftraggeberin den Bietern mitgeteilt, dass die Vergabe für das angeführte Bauvorhaben an die Firma M GmbH in vorgesehen ist.

4.4. Die Erörterungen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22.9.2005 haben folgendes Ergebnis erbracht:

Hinsichtlich Position 21.4080A5 Tauchmotorpumpe Pumpwerk Limberg erbringt auch das angebotene Fabrikat der Antragstellerin Amarex NS50-172 die Fördermenge von 1,6 l/s, die manometrische Förderhöhe von 15,03 m und die geodetische Förderhöhe von 4,55 m. Dies stellt nur einen Betriebsfall dar, nämlich den angeführten Betriebspunkt. Dieser liegt nicht auf der Kennlinie sondern darunter. Beim ausgeschriebenen Fabrikat liegt der Betriebspunkt annähernd auf der Kennlinie und weist dieses Fabrikat beim Betriebspunkt einen Wirkungsgrad von ca. 20 % auf. Der Wirkungsgrad ist kein Anforderungskriterium. Die Kennlinie wird beim angebotenen Produkt erfüllt und eine Schneidvorrichtung ist vorhanden, eine Kugelschneidvorrichtung jedoch wurde nicht gesondert gefordert. Es liegt daher kein Ausscheidungsgrund vor.

Die Kennlinie ergibt sich aus dem Verhältnis von Förderhöhe und Fördermenge; die Wirkungsgradlinie errechnet sich aus Fördermenge, Förderhöhe und dazu aufgewendeter Energie. Sie lässt daher die Wirtschaftlichkeit erkennen. Im Idealfall soll der Betriebspunkt in der Nähe der Kennlinie gelegen sein, um so die Pumpe wirkungsvoll bzw. effizient auslasten zu können. Der Wirkungsgrad ist im Übrigen kein Anforderungskriterium.

Auch hinsichtlich Position 21.4080A8 Tauchmotorpumpe Pumpwerk Kalkwerk 2A wurden vom angebotenen Fabrikat sämtliche angeführten Anforderungen erfüllt. Eine Exzenterschneckenpumpe wurde ausdrücklich nicht als Anforderung genannt, jedoch von der Auftraggeberseite durch Nennung des vorgeschlagenen Fabrikates Econex mitgedacht. Eine Exzenterschneckenpumpe ist speziell für kleine Fördermengen gedacht und kann große Förderhöhen erreichen. Der ausgeschriebene Betriebspunkt liegt aber bei einer eher geringen Förderhöhe. Die Anforderung einer Exzenterschneckenpumpe ist im Übrigen auch nicht ausdrücklich genannt. Unter Tauchmotorpumpe ist sowohl eine Exzenterschneckenpumpe als auch eine Kreiselpumpe zu verstehen. Zum angeführten Leitfabrikat wird darauf hingewiesen, dass nur dieses auf dem Markt eine Exzenterschneckenpumpe als Tauchmotorpumpe auflegt. Weiters ergibt sich aus dem Datenblatt eine maximale Fördermenge von 40 l/min, was umgerechnet auf die geforderte Förderhöhe eine Fördermenge von 0,67 l/s ergibt, was daher ca. 0,10 l/s unter der geforderten Fördermenge liegt. Eine Kopie der Produktbeschreibung des Produktes Econex wurde vorgelegt.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Die Gemeinde K ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 7 Abs.1 Z1 BVergG bzw. des § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5,923.000 Euro bei Bauaufträgen iSd § 9 Abs.1 Z3 BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG; es sind daher die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
  2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
  3.  

    Mit Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 1.9.2005, VwSen-550226/3/Bm/Rd/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 29.9.2005 untersagt.

     

    Mit dem Nachprüfungsantrag vom 29.8.2005 wurde die Zuschlagsentscheidung vom 15.8.2005 angefochten. Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl. § 3 Abs.1 Oö. VNPG), welche gemäß § 9 und Teil II Z1 der Anlage zu § 9 des Oö. VNPG in der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG angefochten werden kann.

    Der Nachprüfungsantrag ist rechtzeitig und erfüllt die Zulässigkeitsvoraussetzungen. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet.

     

    5.2. Gemäß § 13 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

    1. im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder der hierzu erlassenen Verordnungen steht und
    2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Antragstellerin führt in ihren Beschwerdepunkten und ihrer Begründung aus, dass ihr Angebot trotz Ausschreibungskonformität ausgeschieden wurde. Das Angebot der Antragstellerin sei gleichwertig. Die nachträglich vorgebrachten Anforderungen der Auftraggeberseite entsprechen nicht der Ausschreibung. Insbesondere ist eine Kennlinie nicht gefordert. Auch ist der Ausschreibung nicht zu entnehmen, dass die Pumpen unabhängig von der erforderlichen Förderhöhe eine möglichst geringe Förderleistung aufweisen sollen, insbesondere ist nicht zu entnehmen, dass die Fördermenge konstant kleiner als 1 l/s sein soll. Es wurde daher die Verletzung des Rechts auf Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin sowie auf Gleichbehandlung aller Bieter geltend gemacht.

 

5.3. Die gegenständliche Ausschreibung wurde nicht in der im Teil II Z1 der Anlage zu § 9 Oö. VNPG festgelegten Frist angefochten und ist daher wegen der eingetretenen Präklusion rechtswirksam und unanfechtbar geworden. Die Ausschreibungsbedingungen haben daher sowohl die Auftraggeberin als auch die Antragstellerin gegen sich gelten zu lassen

 

Gemäß § 21 Abs.1 BVergG sind Aufträge über Leistungen nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben.

 

Gemäß § 74 Abs.1 BVergG sind die Leistungen eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben. Ferner muss durch die Leistungsbeschreibung die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet sein (§ 66 Abs.3 und § 74 Abs.2 letzter Satz BVergG). Die Leistung darf nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen (§ 74 Abs.3 BVergG).

 

Gemäß § 75 Abs.8 BVergG darf, soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder Herkunft oder eine Herkunft, die durch besondere Verfahren erzielt wurde oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Solche Verweise sind jedoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Solche sind mit dem Zusatz "oder gleichwertig" zu versehen. Erfolgt ausnahmsweise die Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses mit dem Zusatz "oder gleichwertig", sind in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses nach der entsprechenden Position vom Bieter Angaben über Fabrikat und Type der von ihm gewählten gleichwertigen Produkte und, sofern gefordert, sonstige, diese Produkte betreffende Angaben zu verlangen. Die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit sind in der Beschreibung der Leistung anzugeben (§ 75 Abs.9 BVergG).

 

Gemäß § 98 Z8 BVergG hat vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung die vergebende Stelle aufgrund des Ergebnisses der Prüfung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie nicht gleichwertige Alternativangebote auszuscheiden

 

Da die Leistungsbeschreibung als Teil der Ausschreibung unangefochten blieb, war nunmehr die Frage, ob von der Ausnahmeregelung des § 75 Abs.8 BVergG zu Recht Gebrauch gemacht wurde, indem ein Fabrikat und eine Type eingesetzt wurde, nicht mehr zu entscheiden.

 

Hingegen kommt es nach der herrschenden Vertrauenstheorie bei der Beurteilung der Ausschreibung und der das inhaltliche Kernstück bildenden Leistungsbeschreibung auf den objektiven Erklärungswert an, also darauf, wie ein redlicher Empfänger einer Erklärung diese unter Berücksichtigung aller Umstände verstehen musste (OGH 29.1.2002, 5Ob277/01y). Maßstab ist nach der Judikatur jener, von dem ein durchschnittlich fachkundiger Bieter auf der Basis der Ausschreibungsbedingungen bei der Erstellung eines Angebotes ausgehen darf (EuGH 18.10.2001, RsC-19/00). Dabei darf von einem verständigen Erklärungsempfänger erwartet werden, auch hinsichtlich des Verständnisses der Leistungsbeschreibung im Sinn von § 922 AGBG von den bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften einer Leistung auszugehen (vgl. Schramm, Aicher, Fruhmann, Thienel, Bundesvergabegesetz 2002, Kommentar, S.984, Anm.8).

 

Ein maßgebliches Kriterium ist, dass wichtige Eigenschaften der nachgefragten Leistung in der Leistungsbeschreibung genannt werden müssen, um die Gleichwertigkeit insbesondere bei jenen Positionen prüfen zu können, bei denen in der Ausschreibung beispielhaft Produkte vorgegeben wurden: Ein vom beispielhaft vorgegebenen Leitprodukt abweichendes Produkt darf bezüglich wesentlicher Merkmale nicht schlechter als das vom Auftraggeber beispielhaft vorgegebene Produkt sein (Kommentar, S.986, Anm.14).

 

Die Bieterlücken sind freie Zeilen oder Teile davon, in die der Bieter das von ihm angebotene Produkt, Verfahren oder Leistungsmerkmal einträgt. Bieterlücken sind jedenfalls dann vorzusehen, wenn der Ausschreibende ein Erzeugnis - Leitprodukt vorgibt, was das Gesetz ausnahmsweise vorsieht, was in der Praxis aber eher den Regelfall darstellt. Vorteil dieser Vorgangsweise ist, dass der ausschreibende "beispielhaft" einen Standard für diesen konkreten Teil der Ausgeschriebenen Leistung vorgibt, anhand dessen die Gleichwertigkeit sowohl durch den Bieter bei der Erstellung des Angebotes als auch durch den Ausschreibenden bei der Angebotsprüfung zu beurteilen ist. Nachteil dieser Vorgangsweise ist, dass sie zum Gebot der neutralen Beschreibung der Leistung in einem Spannungsfeld steht. im letzten Satz des § 75 Abs.9 BVergG ist festgelegt, dass der Ausschreibende die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit in der Beschreibung der Leistung festzulegen hat. Dies setzt entsprechende Fachkunde sowie das Bewusstsein beim Ausschreibenden voraus, dass die in der Beschreibung der Leistung angegebenen Kriterien nicht nachträglich (etwa bei Angebotsprüfung) um weitere ergänzt werden können (Kommentar S.1.020f, Anm.54).

 

Im Grunde dieser Ausführungen war die gegenständliche Leistungsbeschreibung zu den angeführten Positionen 21.4080A5 und 21.4080A8 klar und eindeutig und legte die Mindestanforderungen für die geforderten Tauchmotorpumpen fest. Die genannten Anforderungen sind auch maßgebliche Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit der von der Antragstellerin angebotenen Produkte. Hingegen ist die Bedingung eines Betriebspunktes auf der Kennlinie, eine Kennlinie und ein Wirkungsgrad nicht ausdrücklich gefordert und auch nicht als Kriterium für die Beurteilung der Gleichwertigkeit angeführt. Dies gilt insbesondere auch umso mehr, als auch das beispielhaft angeführte Leitprodukt der Auftraggeberin nicht immer die gedanklich mitgedachten Anforderungen an die Kennlinie und den Wirkungsgrad erfüllt. Insbesondere aber ist aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich, dass bei allen Förderhöhen eine gleiche Fördermenge erreicht werden soll oder die Fördermenge unabhängig von der Förderhöhe immer gering gehalten werden soll. Da sowohl eine Exzenterschneckenpumpe als auch eine Kreiselpumpe eine Tauchmotorpumpe darstellt, war auch das diesbezügliche Ausschreibungsmerkmal erfüllt. Weiters war lediglich das Vorhandensein einer Schneidvorrichtung gefordert, nicht jedoch eine Kugelschneidvorrichtung. Auch war eine außenliegende Schneidvorrichtung nicht ausdrücklich gefordert. Es erfüllte daher das von der Antragstellerin zu den genannten Positionen angeführte angebotene Produkt die (Mindest-)Anforderungen laut Leistungsbeschreibung und war daher im Sinn der angeführten Kriterien als gleichwertig zu beurteilen. Es lag daher kein Grund für eine Ausscheidung gemäß § 98 Z8 BVergG vor.

 

5.4. Da nach den Ausschreibungsbedingungen, Seite 11 des Angebotsschreibens, das Zuschlagsprinzip des niedrigsten Preises festgelegt wurde, hat die rechtswidrig erfolgte Ausscheidung der Antragstellerin auch wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens. Es kann eine anderslautende Zuschlagsentscheidung nicht ausgeschlossen werden (§ 13 Abs.1 Oö. VNPG).

 

Es war daher die angefochtene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

 

5.5. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

 

Weil der Nachprüfungsantrag Erfolg hatte, war der Antragstellerin gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG der Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren für die einstweilige Verfügung in Höhe von 2.500 Euro und für den Nachprüfungsantrag in Höhe von 2.500 Euro im Grunde des § 74 Abs.2 AVG zuzusprechen.

 

6. Für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 56,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Klempt

 

 

Beschlagwortung:

Mindestanforderungen, Ausschreibung, Kriterien der Gleichwertigkeit, Ausscheidung

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