VwSen-550236/9/Kü/Hu

Linz, 11.10.2005

VwSen-550236/9/Kü/Hu Linz, am 11. Oktober 2005

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der S Baugesellschaft mbH, vertreten durch Rechtsanwälte G, L, T & Partner, E, L, auf Nachprüfung und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Marktgemeinde G im Vergabeverfahren "Errichtung einer Naturbadeteichanlage" zu Recht erkannt:

1. Dem Nachprüfungsantrag vom 16.9.2005 wird stattgegeben und die angefochtene Zuschlagsentscheidung der Marktgemeinde G vom 2.9.2005, den Zuschlag der Firma B L Gesellschaft mbH, W, zu erteilen, für nichtig erklärt.

 

2. Die Marktgemeinde G wird verpflichtet der Antragstellerin die entrichteten Gebühren in Höhe von insgesamt 5.000 Euro (für einstweilige Verfügung und Nachprüfungsantrag) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

zu II.: § 18 Oö. VNPG iVm § 74 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 -

AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF.

1. Mit Eingabe (per Fax außerhalb der Amtsstunden) vom 16.9.2005, beim Unabhängigen Verwaltungssenat daher eingelangt am 19.9.2005, wurde von der S Baugesellschaft mbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Marktgemeinde G im Vergabeverfahren "Errichtung einer Naturbadeteichanlage" gestellt. Zudem wurde die Zuerkennung der geleisteten Pauschalgebühren beantragt.

Begründend wurde vorgebracht, dass das gegenständliche Vergabeverfahren im nicht offenen Verfahren mit Bekanntmachung im Unterschwellenbereich ausgeschrieben wurde. Es werde die - zugunsten der Firma B L GmbH - getroffene Zuschlagsentscheidung vom 1.9.2005 - bei der Antragstellerin eingelangt am 2.9.2005 - angefochten. Die Antragstellerin sei zur Erbringung der gegenständlichen Leistung befugt, leistungsfähig und zuverlässig.

Sowohl die Fa. B L GmbH als auch die Antragstellerin seien aufgrund des gestellten Teilnahmeantrages zur Teilnahme an der Ausschreibung zugelassen und zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert worden. Von beiden sei ein Angebot gelegt worden. Am 26.8.2005 sei die Angebotsöffnung erfolgt, wobei die Fa. B L GmbH - nach dem Billigstbieterprinzip - Erst- und die Antragstellerin Zweitgereihte gewesen sei. Mittels Vergabeempfehlung der W & W B- und F OEG vom 31.8.2005 sei die Auftragsvergabe an die Fa. B L GmbH empfohlen worden.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt, zumal sie ein rechtsgültiges Angebot abgegeben habe und bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen, das Angebot der Fa. B L GmbH auszuscheiden gewesen wäre.

Als Gründe für die behauptete Rechtswidrigkeit würden einerseits das unvollständige Angebot, konkret das Fehlen der Kalkulationsblätter K2, K3, K4 und K7 sowie das Fehlen einer gültigen firmenmäßigen Fertigung des Angebotes, und andererseits das Unterschreiten der Mindestanforderungen durch die Fa. B L GmbH angeführt. Konkret habe die Fa. B L GmbH nicht das Personal, um die Vorgaben der ÖNORM S 2076-1 einzuhalten, könne selbst mangels eigenen Labors keine Materialprüfungen durchführen und sei lediglich im Besitz der Gewerbeberechtigungen "Gärtner" und "Handelsgewerbe", welche zur Abwicklung des gegenständlichen Auftrages nicht ausreichend seien. Die fehlende Leistungsbefugnis sei auch nicht durch die Namhaftmachung eines Subunternehmers subsituiert worden. Weiter verfüge die B L GmbH auch nicht über die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, und zwar um einen entsprechenden Gewinn zu erwirtschaften und die Auslastung des Unternehmens zu gewährleisten. Der Schaden für den entgangenen Gewinn sei mit ca. 54.000 Euro zu beziffern, ebenso sei der Verlust eines Referenzprojektes anzuführen.

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde G am Nachprüfungsverfahren beteiligt und wurde von dieser mit Schreiben vom 26.9.2005 eine Stellungnahme abgegeben. Zur Frage der Unvollständigkeit des Angebotes wurde ausgeführt, dass das Angebot der B L GmbH vollständig inklusive firmenmäßige Fertigung ausgefüllt worden sei und die nicht beiliegenden und daher nachgeforderten Kalkulationsblätter K7 innerhalb der gesetzten Frist nachgereicht worden seien.

Zum Beschwerdepunkt der Unterschreitung der Mindestanforderungen wurde ausgeführt, dass die B L GmbH zum Nachweis der Befugnis, der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit den Nachweis des Eintrages in den Auftragnehmerkataster Österreich vorgelegt habe. Die im Auftragnehmerkataster eingetragenen Firmen seien gemäß Definition und Zielsetzung des Auftragnehmerkatasters geeignete Unternehmen gemäß § 52 Abs.4 des BVergG 2002. Der Auftragnehmerkataster diene als Informationsstelle zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer und habe den Sinn, eine ökonomische Abwicklung von Vergabeverfahren zu gewährleisten.

Die technische Leistungsfähigkeit betreffend des ausgeschriebenen Leistungsbildes sei durch die B L GmbH durch eine große Anzahl vergleichbarer Referenzprojekte (12 ausgeführte Naturschwimmbadobjekte) belegt. Die geforderten Güteprüfungen würden ein anderes Gewerk (Erdbau-/Baumeisterarbeiten) betreffen und seien daher nicht Inhalt der von der B L GmbH zu erbringenden Leistungen. Die B L GmbH habe nach Aufforderung zur Aufklärung mitgeteilt, die nicht über die bestehende Gewerbeberechtigung abgedeckten Leistungen als Leistungen im geringen Umfang eines anderen Gewerbes, die eine sinnvolle Ergänzung darstellen, üblicherweise auszuführen. Für das Projekt Naturbad sei von der B L GmbH eine Erklärung übermittelt worden, sämtliche im Gewerk Teichbauarbeiten ausgeschriebenen Leistungen selbst erbringen zu können und auch erbringen zu wollen.

Durch die Vorlage einer Referenzliste mit Projekten vergleichbarer Größenordnung sei von der B L GmbH eine entsprechende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Abwicklung von Projekten dieser Größenordnung belegt.

3. Mit Erkenntnis vom 23. September 2005, VwSen-550235/4, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 19. Oktober 2005 untersagt.

4. Weil bereits aufgrund der Aktenlage sowie der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens feststeht, dass die bekämpfte Entscheidung für nichtig zu erklären ist, konnte die öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 12 Abs.2 Z2 Oö. VNPG entfallen und wurde überdies eine öffentliche mündliche Verhandlung von keiner Verfahrenspartei beantragt.

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates ergibt sich aus § 2 Abs.2 Z1 Oö. VNPG, wonach der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG 2002 und die dazu ergangenen Verordnungen im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig ist.

Gemäß § 67a Abs.1 zweiter Satz AVG ergibt sich, dass der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied berufen ist.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Vergabeverfahrensakt (insbesondere die vorgelegte Vergabebekanntmachung, die Ausschreibungsunterlagen, die Originalangebote der B L GmbH und der Antragstellerin, der Vergabeempfehlung der W & W B- und F OEG und den diesbezüglichen Schriftverkehr) und steht aufgrund dieser Unterlagen der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt wie folgt fest:

Mit Vergabebekanntmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung Folge 15/2005 erfolgte die öffentliche Bekanntmachung des Bauvorhabens "Errichtung einer Naturbadeteichanlage in G" im nicht offenen Verfahren im Unterschwellenbereich.

Aufgrund der eingelangten Teilnahmeanträge wurden die B L GmbH und die Antragstellerin neben einer Dritten Firma zur Angebotslegung eingeladen.

Von der B L GmbH wurde termingerecht ein Angebot mit einem Gesamtpreis von 568.939,02 Euro und von der Antragstellerin ein Angebot mit einem Gesamtpreis von 589.565,76 Euro abgegeben.

Die Ausschreibungsunterlagen sehen folgende Leistungsgruppen (LG) vor:

• 01 Baustellengemeinkosten
• 03 Erdarbeiten und Sicherung bei Erdarbeiten
• 06 Kanalisierungsarbeiten
• 07 Beton- und Stahlbetonarbeiten
• 94 Teichbauarbeiten/Abdichtung
• 95 Rohrleistungsbau, Installation
• 96 Ausstattungen Badeteichanlage
• 97 Inbetriebnahme/Dokumentationen.

Die Arbeiten der LG 07 wurden von der B L GmbH mit in Summe 14.538,20 Euro und die Arbeiten der LG 95 mit in Summe 72.438,32 Euro angeboten. Zusammengerechnet stellen diese LG einen Wert von ca. 15 % des Gesamtpreises dar.

Dem Angebot der B L GmbH liegt keine Subunternehmerliste bei und wurde im Zuge der Angebotsprüfung auch schriftlich bestätigt, dass keine Subunternehmer beschäftigt werden. Dem Angebot der Antragstellerin liegt eine Liste über die beabsichtigten Subunternehmer bei.

Über Aufforderung der vergebenden Stelle der W & W B- und F OEG wurden von der B L Gesellschaft mbH 8 Stück Kalkulationsblätter K7 nachgereicht.

Von der vergebenden Stelle wurde eine Angebotsprüfung durchgeführt. Bei der Bewertung der Angebote wurde zum Angebot der B L GmbH festgehalten, dass dem Angebot keine Liste von Subunternehmern beiliegt. Dies stellt nach gängiger Rechtsprechung einen nicht behebbaren Mangel dar und würde im Fall, dass die Firma B L GmbH nicht zur Ausführung sämtlicher ausgeschriebenen Leistungen befugt wäre, zur Ausscheidung des Angebotes führen. Von der B L GmbH wurde am 31.8.2005 ein Schreiben der Wirtschaftskammer NÖ vorgelegt, in welchem bestätigt wird, dass die B L GmbH sämtliche ausgeschriebenen Leistungen gewerberechtlich zulässig erbringen kann.

Zum Angebot der Antragstellerin wird in der Vergabeempfehlung festgehalten, dass das Angebot vollständig und korrekt bearbeitet ist und dem Angebot eine Liste von Subunternehmern beiliegt.

Von der vergebenden Stelle wird die Vergabeempfehlung ausgesprochen, die Auftragsvergabe an die B L GmbH als technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot durchzuführen.

Mit Schreiben vom 2.9.2005 teilte die vergebende Stelle im Auftrag der Marktgemeinde G der Antragstellerin mit, dass laut Beschluss des Gemeinderates in der Sitzung vom 1.9.2005 die Zuschlagserteilung an die B L GmbH zum geprüften Angebotspreis von 568.939,02 Euro erfolgen soll.

Mit Telefax vom 16.9.2005 teilten die Rechtsvertreter der Antragstellerin der Marktgemeinde G mit, dass ein Nachprüfungsantrag auf Nichtigerklärung der mitgeteilten Zuschlagsentscheidung eingebracht wird.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

6.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz (Oö. VNPG) regelt dieses Gesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG) unterliegt, getroffen wurden.

Gemäß § 2 Abs.2 Oö. VNPG ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Die Marktgemeinde G ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG.

Nach § 3 Abs.1 Oö. VNPG kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagsentscheidung beim Unabhängigen Verwaltungssenat, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Die Zuschlagsentscheidung im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.bb BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl. § 3 Abs.1 Oö. VNPG), welche gemäß § 9 Oö. VNPG iVm Anlage Teil I Z2 des Oö. VNPG in der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG angefochten werden kann.

Der gegenständliche Nachprüfungsantrag vom 16.9.2005 richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 2.9.2005, wurde innerhalb der gesetzlich vorgesehenen First von 14 Tagen ordnungsgemäß vergebührt eingebracht und ist daher zulässig.

Nach § 13 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

1. in Widerspruch zu den Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes und der hiezu erlassenen Verordnungen steht und
2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

6.2. Zunächst ist festzustellen, dass die Ausschreibung, die Bewerberauswahl und die Aufforderung zur Angebotsabgabe, welche im nicht offenen Verfahren gesondert anfechtbare Entscheidungen des Auftraggebers darstellen, rechtsgültig geworden sind, zumal sie innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Fristen nicht angefochten wurden und deshalb Präklusion eingetreten ist. Eine Nachprüfung dieser Entscheidungen hatte daher zu unterbleiben.

6.3. Gemäß § 21 Abs. 1 BVergG sind Aufträge über Leistungen nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessen Preisen zu vergeben.

Befugt im Sinne von § 21 Abs.1 BVergG kann nur bedeuten, dass die Bieter nach den Vorschriften für die Berufsausübung berechtigt sind, die ausgeschriebenen Arbeiten auch tatsächlich auszuführen. Maßstab ist das objektive Vorliegen der Berufsausübungsbefugnis, die zur Erbringung der Leistung nach den einschlägigen Vorschriften erforderlich ist. Der Umfang dieser Leistungen ist aus der Beschreibung der Leistung in den Ausschreibungsunterlagen erkennbar. Die Befugnis muss sich auf den gesamten ausgeschriebenen Auftrag beziehen (vgl. BVA 17N-81/04-34 vom 6.10.2004).

Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin, die B L GmbH, Gewerbetreibende mit Sitz in Österreich ist, ergibt sich die notwendige Befugnis aus der Gewerbeordnung 1994. Die B L GmbH ist gemäß dem Auszug aus dem Gewerberegister Inhaber der Gewerbeberechtigungen mit dem Wortlauten "Gärtner gemäß § 103 Abs.1 lit.b Z22 GewO 1973" und "Handelsgewerbe gemäß § 124 Z11 GewO 1994".

Gemäß § 29 GewO 1994 ist für den Umfang der Gewerbeberechtigung der Wortlaut der Gewerbeanmeldung (§ 339) oder des Bescheides gemäß § 340 Abs.2 im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften maßgebend. Im Zweifelsfalle sind die den einzelnen Gewerben eigentümlichen Arbeitsvorgänge, die verwendeten Roh- und Hilfsstoffe sowie Werkzeuge und Maschinen, die historische Entwicklung und die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen zur Beurteilung des Umfangs der Gewerbeberechtigung heranzuziehen.

Unter den "einschlägigen" Rechtsvorschriften sind nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes all jene Vorschriften zu verstehen, die über den Umfang des Rechtes zur Gewerbeausübung eine Aussage treffen. Dazu zählen einzelne Vorschriften der Gewerbeordnung 1994 (z.B. § 32) ebenso wie Regelungen in Verordnungen über Zugangsvoraussetzungen, Meisterprüfungsordnungen oder Ausbildungsvorschriften bezogen auf das jeweilige Gewerbe. Für die Beurteilung der Berechtigungen des Gärtnergewerbes sind hier im Speziellen die Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Wirtschaft über die Erlassung von Ausbildungsvorschriften für den Lehrberuf Landschaftsgärtner (Garten- und Grünflächengestalter) und die Verordnung der Bundesinnung der Gärtner und Floristen über die Meisterprüfung für das Handwerk des Gärtners (Gärtner-Meisterprüfungsordnung) zu nennen. Diesen Vorschriften ist gemein, dass jedenfalls die gemäß den Ausschreibungsunterlagen geforderten Beton- und Stahlbetonarbeiten sowie Rohrverlegungsarbeiten und Installationen nicht genannt sind und daher davon auszugehen ist, dass diese genannten Arbeiten grundsätzlich von der Befugnis des Gärtners nicht umfasst sind. Die genannten Arbeiten sind vielmehr den Gewerben des Baumeisters und dem Gewerbe der Gas- und Sanitärtechnik zuzuordnen.

Ebenfalls als einschlägige Rechtsvorschrift im Sinne des § 29 GewO 1994 ist § 32 Abs.1 Z1 GewO 1994 zu werten, der wie folgt lautet:

"Gewerbebetreibenden stehen auch folgende Rechte zu: alle Vorarbeiten und Vollendungsarbeiten auf dem Gebiet anderer Gewerbe vorzunehmen, die dazu dienen, die Produkte, die sie erzeugen oder vertreiben sowie Dienstleistungen, die sie erbringen, absatzfähig zu machen sowie in geringem Umfang Leistungen anderer Gewerbe zu erbringen, die eigene Leistungen wirtschaftlich sinnvoll ergänzen."

Anders ausgedrückt bedeutet dies, dass in geringem Umfang zulässigerweise Leistungen anderer Gewerbe erbracht werden können, wobei diese im Rahmen eines Vertragsverhältnisses erbracht werden müssen, das auf die Erbringung einer Gesamtleistung, die die eigene Leistung und die ergänzende Leistung umfasst, abzielt. Aus dem vorliegenden Angebot der B L GmbH ergibt sich, dass die von der Gewerbeberechtigung nicht umfassten Arbeiten in Summe ca. 87.000 Euro betragen und daher in einem Verhältnis von ca. 15 % zum angebotenen Gesamtpreis stehen. Zu beachten ist bei dieser Berechnung jedenfalls, dass nicht ausschließlich der Wert der Arbeitsleistungen einbezogen werden darf, sondern der Auftragnehmer sowohl das Material liefert als auch die Bearbeitung nach den besonderen Wünschen des Auftraggebers durchführt und somit das Schwergewicht der Leistung in der Herstellung liegt. Nach den Regeln des Zivilrechtes handelt es sich bei der angebotenen Leistung um einen Werkvertrag. Dies ergibt sich klar aus den in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Leistungsgruppen 07 und 94, bei denen der Auftraggeber die Lieferung von Baumaterial und den Einbau desselben vorgegeben hat. Eine Aufsplittung der Leistungen innerhalb einer Leistungsgruppe in Beschaffungsvorgang (Kaufvertrag) und Arbeitsleistung (Werkvertrag) ist nach den Grundsätzen des Zivilrechtes nicht in Erwägung zu ziehen. Diesen Grundsätzen folgend sind daher für die Beurteilung des geringen Umfangs der Leistungen anderer Gewerbe die oben erwähnten Auspreisungen der Leistungsgruppen heranzuziehen. Dies bedeutet, dass die B L GmbH die fehlende Gewerbeberechtigung für die Beton- und Stahlbetonarbeiten sowie für die Rohrleitungs- und Installationsarbeiten nicht mit der Berufung auf § 31 Abs.1 Z 1 GewO 1994 zu ersetzen vermag, wie dies im Rahmen der durch die vergebende Stelle geforderten Aufklärung erfolgt ist. Es entspricht vielmehr nicht der Rechtslage, dass die B L GmbH - wie der Auftraggeberin schriftlich mitgeteilt - auf Basis ihrer Befugnis in der Lage ist, alle Teichbauarbeiten selbst durchzuführen und im Falle der Beauftragung diese Arbeiten auch selbst ausführen würde.

Die fehlende eigene Befugnis für einzelne Leistungsteile wurde von der B L GmbH auch nicht durch die Namhaftmachung von Subunternehmen ersetzt.

Gemäß § 70 Abs.1 BVergG sind in den Ausschreibungsunterlagen Bestimmungen über die Zulässigkeit von Subunternehmerleistungen zu treffen. Diesen Vorgaben entsprechend wurde in den Ausschreibungsunterlagen in den allgemeinen Verpflichtungen des Auftragnehmers (Pkt. 06) vorgegeben, dass die Weitergabe eines ganzen Auftrags an ein Subunternehmen nicht gestattet ist. Die Übertragung von Teilen des Auftrages an Subunternehmen ist ohne Zustimmung des Auftraggebers verboten. Bereits mit der Abgabe des Anbotes sind die Sub- oder Nachunternehmer zwingend namhaft zu machen. Sollten diesbezüglich keine Angaben vom Anbieter erfolgen, so wird nach § 98 Z8 BVergG vorgegangen.

Gemäß § 83 Abs.1 Z2 BVergG muss jedes Angebot insbesondere eine Bekanntgabe jener wesentlichen Teilleistungen, die der Bieter an Subunternehmer weiterzugeben beabsichtigt, enthalten. Dabei sind die jeweils in Frage kommenden Unternehmer, an die Teile der Leistung weiterzugeben beabsichtigt ist, bzw. die allenfalls bereits ausgewählten Unternehmer zu nennen. Die Nennung mehrerer Subunternehmer je Leistungsteil ist möglich.

War der Bieter verpflichtet, bereits im Angebot anzugeben, welche Teile des Auftrages möglicherweise im Wege von Subaufträgen an Dritte weitergegeben werden und ist der Bieter dieser Verpflichtung nicht nachgekommen, so hatte die diesbezügliche Unvollständigkeit des Angebotes schon aus diesem Grund zu dessen Ausscheiden im Grunde des § 52 Abs. 1 Z8 BVergG 1997 zu führen. Bei diesem Mangel des Angebotes handelt es sich auch nicht um einen behebbaren. Ist der Auftraggeber verpflichtet, die Eignung eines konkreten Subunternehmers im Hinblick auf einen konkreten Leistungsteil zu überprüfen, so muss der Subunternehmer spätestens zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung bereits namentlich feststehen (aus diesem Grund vertreten auch Heid/Hauck/K. Preslmayr, Handbuch des Vergaberechts, S. 170, die Auffassung, dass ein "Nachschieben" eines Subunternehmers nach Angebotseröffnung "grundsätzlich unzulässig" sei)." (vgl. VwGH 29.5.2002, 2002/04/0023).

Die B L GmbH hat erwiesenermaßen keinen Subunternehmer namhaft gemacht, sondern angegeben, selbst sämtliche Arbeiten auszuführen. Wie bereits oben dargelegt, fehlt es allerdings der B L GmbH an der Befugnis zur selbstständigen Ausführung sämtlicher ausgeschriebener Arbeiten. Da die fehlende Befugnis nicht durch die Namhaftmachung eines Subunternehmers substituiert wurde, wäre nach § 98 Z1 vorzugehen gewesen und das Angebot mangels ausreichender Befugnis im Rahmen der Angebotsprüfung auszuscheiden gewesen.

Die nicht erfolgte Ausscheidung des Angebots der B L GmbH hat einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens.

Da bereits der von der Antragstellerin vorgebrachte Beschwerdepunkt der mangelnden Befugnis der vorgesehenen Zuschlagsempfängerin als für gegeben erachtet wird, waren die übrigen Gründe des Nachprüfungsantrages keiner näheren Beurteilung mehr zu unterziehen.

Aus den dargestellten Gründen war die angefochtene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

7. Nach § 74 Abs.2 AVG bestimmen die Verwaltungsvorschriften, inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht. Der Kostenersatzanspruch ist so zeitgerecht zu stellen, dass der Ausspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Die Höhe der zu ersetzenden Kosten wird von der Behörde bestimmt und kann von dieser auch in einem Bauschbetrag festgesetzt werden.

Gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.

Von der Antragstellerin wurde mit der Eingabe vom 16.9.2005 beantragt, der Auftraggeberin den Ersatz der Pauschalgebühren aufzuerlegen. Aufgrund des Umstandes, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären war, war der Antragstellerin unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6.4.2005, Zl. 2004/04/0091, im Hinblick auf die rechtzeitigen Beantragung der Kostenersatz zuzusprechen.

8. Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 70,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger