Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550239/18/Wim/Sta VwSen550240/3/Wim/Sta

Linz, 04.11.2005

 

 

 

VwSen-550239/18/Wim/Sta

VwSen-550240/3/Wim/Sta Linz, am 4. November 2005

DVR.0690392

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der B E A GmbH, P- und R L GmbH und M. M, C S H mbH, vertreten durch Rechtsanwälte S Ö, W, vom 4.10.2005 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der Marktgemeinde V betreffend die "Sanierung der Altlast ‚K' in V" und über den Teilnahmeantrag der B B GmbH, vertreten durch W T Rechtsanwälte GmbH, W vom 7.10.2005 zu Recht erkannt:

  1. Dem Nachprüfungsantrag wird Folge gegeben und die mit Telefax vom 20.9.2005 bekannt gegebene Entscheidung, den Zuschlag der Firma B B GmbH erteilen zu wollen, für nichtig erklärt.

  2. Dem Teilnahmeantrag der B B GmbH und damit auch dem Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren wird keine Folge gegeben.

  3. Die Marktgemeinde V hat der B E A GmbH, P- und R L GmbH und M. M, C S Handelsgesellschaft mbH die entrichteten Gebühren in der Höhe von insgesamt 5.000,-- Euro binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl.Nr. 153/2002 iVm §§ 69, 90 bis 94 und 98 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr 99/2002.

zu II.: § 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz iVm § 74 AVG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 4.10.2005 wurde von der B E A GmbH/P und R L GmbH/M M C S Handelsgesellschaft mbH. (im Folgenden Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung zu untersagen, gestellt; gleichzeitig wurde auch die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

 

Begründend wurde dabei vorgebracht, dass die Marktgemeinde V (im Folgenden Auftraggeberin) ein offenes Verfahren zur Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenbereich, konkret die Sanierung der Altlast "K" eingeleitet habe. Die Sanierung umfasse neben der Baustellenbereinigung insbesondere die vollständige Räumung, einschließlich der Vorbehandlung, den Transport und die Entsorgung des Altlastenmaterials.

Nach Pkt 2.2. der Ausschreibungsunterlagen stellen neben dem Preis auch die "Umweltgerechtigkeit der Leistungserbringung" und das "Umsetzungskonzept der Sanierung/Qualitätssicherung" Zuschlagskriterien dar. Nach Pkt 2.8. der Ausschreibungsunterlagen seien Alternativangebote zugelassen, jedoch ohne Festlegung von Mindesterfordernissen.

Mit Schreiben vom 20.9.2005 sei von der Auftraggeberin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag dem Alternativangebot der B B GmbH zu erteilen. Am 30.9.2005 habe die Auftraggeberin auf zweimaligem Ersuchen hin die Gründe für die Nichtberücksichtigung bzw die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt gegeben. Darin sei mitgeteilt worden, dass zunächst eine preisliche Reihung der Angebote erfolgte und das Angebot der Antragstellerin preislich an vierter Stelle gereiht worden sei. Die preislich erst- und drittgereihten Angebote seien ausgeschieden worden. Als Angebot mit dem niedrigsten (Netto-)Gesamtpreis habe das Alternativangebot der B B GmbH 75 Punkte erhalten; die Bewertung der restlichen Zuschlagskriterien habe eine Gesamtpunkteanzahl von 98,50 Punkten ergeben. Das Angebot der Antragstellerin (nach Ausscheidung) als zweitgereihtes (Haupt-)Angebot sei im Hinblick auf das Zuschlagskriterium Preis mit 71,52 Punkten bewertet worden. Eine Bewertung im Hinblick auf die anderen Zuschlagskriterien sei nicht erfolgt, da selbst bei Annahme der Höchstpunktezahl der übrigen Zuschlagskriterien lediglich eine Maximalpunkteanzahl von 92,52 Punkten zu erreichen gewesen wäre.

 

Die Antragstellerin führt weiters aus, dass ihr ein beträchtlicher finanzieller und sonstiger Schaden drohe, konkret der Verlust der Chance, in einem vergaberechtskonformen Vergabeverfahren den Zuschlag zu erhalten. Bei Nichtdurchführung des Auftrages würde ihr zudem ein Deckungsbeitrag bzw Gewinn in Höhe von 8.300 Euro entgehen. Darüber hinaus würde auch noch ein Schaden in Form von frustrierten Aufwendungen und bisher aufgelaufenen Teilnahmekosten von ca. 7.500 Euro entstehen und überdies der Verlust eines Referenzprojektes drohen.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf ein rechtskonformes Vergabeverfahren, insbesondere im Recht auf rechtskonforme Bewertung ihres ausschreibungs- und vergaberechtskonformen Angebotes sowie auf Zuschlagserteilung und in ihrem Recht auf Transparenz und Nachprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung verletzt.

 

Als Rechtswidrigkeit bezeichnet die Antragstellerin das Fehlen der Mindestanforderungen für Alternativangebote sowie das Unterlassen einer vollständigen Angebotsprüfung.

 

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde V als Auftraggeberin sowie die vergebende Stelle, nämlich die U beim Amt der Oö. Landesregierung am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

 

Mit Schreiben vom 10.10.2005 wurde von der vergebenden Stelle ausgeführt, dass sich in den Ausschreibungsunterlagen unter Punkt 2.8 "Alternativangebote" folgende Textierung finde: "Alternativangebote sind nur in Verbindung mit der Abgabe eines vollständig eingereichten ausschreibungsgemäßen Hauptangebotes und im Rahmen des behördlichen Sanierungsbescheides zulässig. Den Nachweis der Gleichwertigkeit des Alternativangebotes hat der Bieter zu erbringen. Der Auftraggeber behält sich ausdrücklich die Ablehnung als auch die Annahme eines Alternativangebotes vor. Der Auftraggeber behält sich auch die freie Wahl der Vergabe zu Hauptangebot oder Alternativangebot vor. Rechtlich kommerzielle Alternativangebote sind unzulässig."

Somit sei festgelegt worden, dass sich die Alternativen im Rahmen des behördlichen Sanierungsbescheides bewegen müssten. Dieser Sanierungsbescheid war integrierender Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen. Diesem Sanierungsbescheid liege das Einreichprojekt zur Sanierung der Untergrundverunreinigungen durch Schwermetalle bei der Altlast , K in Vorchdorf vom 11.3.2005 zu Grunde. Der Sanierungsbescheid sei auf einer CD-Rom als Beilage zu den dortigen Ausschreibungsunterlagen angeschlossen gewesen. Die Mindestanforderungen seien jedenfalls von der ausschreibenden Stelle klar erkennbar und in ausreichendem Umfang festgelegt worden.

 

Die Angebotsprüfung könne sich gemäß § 90 Abs.2 BVergG auf jene Angebote beschränken, für die eine Zuschlagserteilung in Betracht komme. Die konkrete Prüfungsbewertung der Angebote sei von der Vergabekommission in der Reihenfolge der Angebotspreise, beginnend mit dem niedrigsten Preis erfolgt. Nur dadurch konnten jene Angebote ermittelt werden, welche für den Zuschlag grundsätzlich in Betracht kamen. Es wurde jedes Angebot in der oben angeführten Reihenfolge, das für die Zuschlagserteilung in Betracht kam, entsprechend den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Eignungs- und Zuschlagskriterien geprüft. Auf Grund der Gewichtung der Angebotspreise war bei der gegenständlichen Ausschreibung die Angebotsprüfung und Bewertung für insgesamt drei Angebote durchzuführen. Das Angebot der Antragstellerin war keiner Prüfung und Bewertung mehr zu unterziehen, da es bereits auf Grund des Preises nicht mehr für den Zuschlag in Betracht kam. Selbst bei fiktiver Annahme der Höchstpunktezahl der übrigen Zuschlagskriterien wäre das Angebot des Bestbieters nicht mehr zu erreichen gewesen.

 

 

3. Mit Schriftsatz vom 7.10.2005 wurde von der B B GmbH ein Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren gestellt und darin im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass die behaupteten Rechtswidrigkeiten im Vergabeverfahren nicht vorliegen würden und der Zuschlag zu Recht erfolgt sei.

 

Mit Schriftsatz vom 17.10.2005 wurde von der Antragstellerin eine Stellungnahme zu den Ausführungen der vergebenden Stelle und der Teilnahmeantragstellerin abgegeben und darin nochmals vorgebracht, dass der Sanierungsbescheid selbst keine technischen Mindestanforderungen im Sinne des § 69 BVergG darstelle und das Sanierungsprojekt nach den Ausschreibungsunterlagen nicht als Maßstab für Alternativangebote heranzuziehen sei, da ein bloßer Verweis im Sanierungsbescheid und nicht in den ausdrücklichen Ausschreibungsunterlagen dem Transparenzprinzip des Vergaberechts widersprechen würde.

 

Weiters sei keine objektiv nachvollziehbare Ermittlung des Bestbieters erfolgt, da sich der Auftraggeber die freie Wahl der Vergabe zu Hauptangebot oder Alternativangebot vorbehalten habe und würde dieses Kriterium auf die getroffene Vergabeentscheidung im Nachprüfungsverfahren durchschlagen und nicht präkludiert sein mangels Anfechtung der Ausschreibung.

 

Da die namhaft gemachten Kriterien Sanierungsbescheid und dazugehöriges Einreichprojekt für das Alternativangebot keinen Spielraum ließen, läge in Wahrheit ein unzulässiges zweites Hauptangebot der Teilnahmeantragstellerin vor.

 

Mit Schriftsatz vom 18.10.2005, mündlich wiederholt in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am gleichen Tage, wurde von der vergebenden Stelle vorgebracht, dass die Antragstellerin ein den Ausschreibungsunterlagen widersprechendes Angebot gelegt habe, in dem sie in ihrem Umsetzungskonzept eine Vorbehandlung von sämtlichen Abfällen anstatt einer Deponierung ohne Vorbehandlung für rund 3.000 Tonnen auf einer Massenabfalldeponie angeboten habe. Sie wäre daher auszuscheiden gewesen, da das Angebot für den Zuschlag nicht in Betracht komme. Sie habe keine Antragslegitimation zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung und es sei daher das Ansuchen zurückzuweisen.

 

In der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2005 brachte die Antragstellerin überdies vor, dass in keinster Weise nachvollziehbar sei, welchen Inhalt das bestgereihte Alternativangebot habe. Falls das Alternativangebot eine Abweichung zu den technischen Ausschreibungsbedingungen (Teil II der Ausschreibungsunterlagen) aufweise - dies sei Voraussetzung für das Bestehen eines Alternativangebotes - dann würde dieses Alternativangebot gleichzeitig gegen die Mindestanforderungen gemäß Punkt 2.8 der Ausschreibungsunterlage verstoßen, weil diese ja über den Umfang des Sanierungsbescheides und des Einreichprojektes wiederum ident seien mit der technischen Leistungsbeschreibung der Ausschreibungsunterlagen. Dies müsse zu einer Ausscheidung des Alternativangebotes führen.

 

Zum Vorliegen eines Ausscheidungsgrundes für ihr eigenes Angebot brachte sie vor, dass gemäß Punkt 4.4 der Ausschreibungsunterlagen (Seite 22) die Zwischenlagerung und Entsorgung des ausgehobenen Materials vorgeschrieben sei. Das Zwischenlager sei für die im Leistungsverzeichnis angeführten Positionen zwingend vorgeschrieben, die Zwischenlagerung habe chargenweise zu erfolgen. Daher sei im Angebot ausschreibungskonform für jedes Material eine Zwischenlagerung vorgesehen und je nach Einstufungsbeurteilung durch die Bauaufsicht werde das Material direkt auf die entsprechenden Deponien verbracht. Eine Deponierung erfolge daher auch ohne Vorbehandlung, im Zwischenlager sei aber gemäß Punkt 4.4 der Ausschreibungsunterlagen zu entscheiden, welche Entsorgung zu wählen sei.

Nach Punkt 4.2 der technischen Leistungsbeschreibung (Seite 30 der Ausschreibungsunterlagen) sei das ausgehobene Material teils ohne Vorbehandlung und teils mit Vorbehandlung zu entsorgen und auf die entsprechende Deponie zu bringen. Es würden sich in diesem Punkt keine Vorschreibungen darüber finden, ob dieses Material zwischenzulagern sei oder nicht. Dem entspreche das Angebot.

Im Angebot der Antragstellerin werde im Umsetzungskonzept (Seite 4 von 7) festgehalten, dass das ausgehobene Material zwischengelagert werde in der Anlage H und dort, je nach Ergebnis (Beschaffenheit des Aushubes) bzw. der Analytik, eine Vorbehandlung wie vorgeschrieben durchgeführt werden könnte oder es direkt auf die Massenabfalldeponie verbracht werde. Damit entspreche das Angebot dem zitierten Punkt 2 der Ausschreibungsunterlagen. Nach Punkt 4.4 (Seite 22) der Ausschreibungsunterlagen sei eine Zwischenlagerung für alle im Leistungsverzeichnis angeführten Positionen vorzusehen. Im Falle eines Widerspruchs zu den Ausschreibungsunterlagen wäre dies gemäß § 915 ABGB zu Gunsten des Bieters dahingehend zu lösen, dass jedenfalls das Angebot ausschreibungskonform sei.

 

Die Teilnahmeantragstellerin brachte in der Verhandlung am 18.10.2005 noch ergänzend vor, dass aus den Ausschreibungsunterlagen, insbesondere aus Punkt 4.2.1 und aus Position 06.00 des Leistungsverzeichnisses (Seite 49 der Ausschreibungsunterlagen) eine Deponierung ohne Vorbehandlung für ca. 3.000 Tonnen Abfallmaterial auf einer Massenabfalldeponie vorgesehen sei. Dies sei auch noch in einer Klarstellung und zwar in der Interessenteninformation vom 5.9.2005 durch die vergebende Stelle in Punkt 1 nochmals ausdrücklich dargelegt worden. Bei der Entsorgungsweise, wie sie von der Antragstellerin angeboten worden sei, sei eine Bewertung nach den Punktekriterien hinsichtlich der Entsorgungswege nicht möglich gewesen. Der Begriff Ausstufungsbeurteilung im ersten Satz des Punktes 4.4 würde eindeutig auf gefährliche Abfälle hinweisen. Ein Widerspruch zu Punkt 4.2 des Leistungsverzeichnisses sei daher auszuschließen.

 

Die vergebende Stelle führte weiters aus, dass die Angebotsprüfung im Bereich Zulässigkeit des Angebotes der Antragstellerin praktisch erst im Nachhinein ohne eine rechtliche Voraussetzung durchgeführt worden sei und sich daraus die vorgebrachten Punkte ergeben hätten. Bei den grundsätzlichen Eignungsvoraussetzungen wurde nicht mehr geprüft, es bestünden jedoch auch dahingehend zumindest ansatzweise Bedenken, da die Bietergemeinschaft der Antragstellerin zwar auch ein Unternehmen umfasse, das die Baumeistergenehmigung abdecke, jedoch bei der Ausführung der Leistungen diese Baumeisterleistungen an einen Subunternehmer vergeben worden seien, bei dem die Eignung zweifelhaft erscheine. Um dies verifizieren zu können, bedürfe es einer eingehenderen Prüfung.

 

Die Antragstellerin entgegnete dazu, dass dies nur für den überwiegenden Teil der Leistung gelte und gemäß Punkt 5.2 der Ausschreibungsunterlagen auf Seite 12 ausdrücklich eine Subunternehmerbetrauung zulässig sei.

 

Die vergebende Stelle führte aus, dass die Ausschreibungsunterlagen und die Anforderungen darin mit dem Sanierungsprojekt nicht völlig ident seien. Abweichungen gebe es insbesondere in der Position 03.00 Behandlung der Abfälle vor Ort (Seite 49). In den Ausschreibungsunterlagen werde hier die Behandlung von Abfällen durch Homogenisierung von chromhältigem Material mit Kalk in Zwangsmischer vor Ort vorgesehen. Laut Sanierungsprojekt gebe es hier mehrere Möglichkeiten diesen Erfolg zu gewährleisten. Nur für das Hauptangebot sei die Vorbehandlung mit Zwangsmischer vorgesehen. Für Alternativangebote sollte das Sanierungsprojekt eine entsprechende Richtlinie bieten.

 

Die Antragstellerin brachte dazu vor, dass der Sanierungsbescheid unter Auflagenpunkt 2.7 ausdrücklich vorsehe, dass hier eine Behandlung mittels Zwangsmischer zu erfolgen habe.

 

Von der Antragstellerin wurde ein ausdrücklicher Antrag auf Akteneinsicht in das Angebot der Teilnahmeantragstellerin gestellt, sowie ein Antrag einen Sachverständigen aus dem Bereich der Abfallverfahrenstechnik zu bestellen, der eine Gleichwertigkeitsprüfung und ein Gutachten über die vorliegende Gleichwertigkeit des angebotenen Verfahrens erstelle.

 

Von der Antragstellerin wurden mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2005 noch rechtliche Ausführungen über den Umfang von Beschwerdepunkten im Sinne des § 2
Oö. VNPG gemacht.

Weiters wurde mit Schriftsatz von 25. Oktober 2005 noch ausgeführt, dass ihr Angebot jedenfalls so zu verstehen war, dass es als ausschreibungskonform anzusehen wäre, da es für jeden redlichen und vernünftig denkenden Auftraggeber einsichtig sei, dass nur das nicht deponierbare Material vorbehandelt werden sollte. Es liege auf der Hand, dass keinesfalls völlig sinnlos und ohne jeden Kostenersatz 3.000 Tonnen Massenabfall vorbehandelt werden sollten. Bei Zweifeln am Sinn des Angebotes würde zumindest ein behebbarer Angebotsmangel vorliegen, dessen Aufklärung keine Verbesserung der Wettbewerbsstellung bewirken könnte, da ja die Behandlung mittels Pauschalpreis angeboten worden sei.

 

Überdies verfüge der namhaft gemachte Subunternehmer selbstverständlich über die Gewerbebefugnis für die ihm übertragenen Leistungen. Diese würden keinesfalls mehr als die Hälfte des Gesamtwertes ausmachen und es sei erklärt worden, dass auch nur die angegebenen Positionen teilweise an den Subunternehmer weiterzugeben seien.

 

Dagegen führte die vergebende Stelle mit Schriftsatz vom 27.10.2005 aus, dass der Wortlaut im Angebot sowie die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung eindeutig die Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes belegen würden.

 

Mit Schriftsatz von 28.10.2005 hat auch die Teilnahmeantragstellerin nochmals Ausführungen zum Widerspruch des Angebotes der Antragstellerin gegen die Ausschreibungsunterlagen gemacht und auch ausgeführt, dass die von der Antragstellerin angesprochene Aufklärung eine verbessernde Angebotsänderung gewesen wäre und daher eindeutig unzulässig sei. Ebenso wurde ausgeführt, dass die Teilnahmeantragstellerin die Ausführungen der vergebenden Stelle in der mündlichen Verhandlung dahingehend verstanden habe, dass die gesamten Baumeisterleistungen an einen Subunternehmer weitergereicht werden hätten sollen und darin ein Verstoß gegen § 70 Abs.1 BVergG vorliege. Dass diese Subaufträge wertmäßig unter der Hälfte des Gesamtauftragswertes lägen, sei irrelevant und schütze nicht vor einem Verstoß gegen § 70 Abs.1 BVergG.

 

Weiters wurden Ausführungen gemacht, warum das präsumtive Bestangebot der Teilnahmeantragstellerin nicht ausschreibungswidrig sei, in dem das Alternativverfahren der Vorbehandlung näher erläutert wurde. Mangels Antrages der Ausnahme von der Akteneinsicht kann dies hier nicht näher dargestellt werden.

 

 

4. Mit Bescheid vom 10. Oktober 2005, VwSen-550238/4, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, spätestens aber bis 4. November 2005 untersagt.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.10.2005 mit umfassender Erörterung der Sachlage.

 

5.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Mit Vergabebekanntmachung in der Folge 17/2005 der Amtlichen Linzer Zeitung erfolgte die Ausschreibung Sanierung der Altlast "K" in Vorchdorf. In dieser Bekanntmachung findet sich die Formulierung: "Alternativangebote sind nur in Verbindung mit der Abgabe eines vollständig eingereichten Hauptangebotes und im Rahmen des behördlichen Sanierungsbescheides zulässig."

Auch in den Ausschreibungsunterlagen findet sich unter Punkt 2.8 die eben gleiche Formulierung sowie anschließend der Text: "Den Nachweis der Gleichwertigkeit des Alternativangebotes hat der Bieter zu erbringen. Der Auftraggeber behält sich ausdrücklich die Ablehnung als auch die Annahme eines Alternativangebotes vor. Der Auftraggeber behält sich auch die freie Wahl der Vergabe zu Hauptangebot oder Alternativangebot vor. Rechtlich kommerzielle Alternativangebote sind unzulässig."

 

Unter Punkt 3.12 findet sich unter anderem die Formulierung:

"Der überwiegende Teil der Leistungserbringung muss vom Auftragnehmer bzw. der ARGE selbst erbracht werden. Es dürfen nur untergeordnete Leistungsbereiche, die insgesamt wertmäßig die Hälfte des Gesamtauftragswertes nicht überschreiten, an Subunternehmer weitergegeben werden."

 

Unter Punkt 4.2.1 findet sich unter der Überschrift "Deponierung ohne Vorbehandlung (rd. 3.000 to)" die Formulierung:

"Gemäß den vorliegenden Analysenbefunden ist dieses Material ohne Vorbehandlung auf einer behördlich genehmigten Massenabfalldeponie abzulagern. Die Genehmigungsnachweise sind vom Bieter zu erbringen."

 

Unter Punkt 4.4 findet sich unter der Überschrift "Zwischenlagerung und Entsorgung" die Formulierung:

"Wird während der Aushubtätigkeit die Notwendigkeit einer Ausstufungsbeurteilung erforderlich, so hat der Auftragnehmer das Material auf der Baustelle (Übergabestelle) zu übernehmen und bei der Abfallbehandlungsanlage zwischenzulagern. Zwischenlagermöglichkeiten sind für alle im Leistungsverzeichnis angeführten Positionen vorzusehen. Für die Zwischenlagerung ist der Auftragnehmer bis zur erfolgten Ausstufung verantwortlich. Der Auftragnehmer hat sicherzustellen, dass eine Vermischung des Materials chargenweise mit Abfällen oder sonstigem Material nicht möglich ist.

Die Zwischenlagerung hat chargengetreu zu erfolgen. Der Auftragnehmer hat dies durch eine geeignete Dokumentation dem Auftraggeber nachzuweisen. Sämtliche aus der Zwischenlagerung entstehenden Kosten, wie der zusätzliche Transportaufwand, die Lagermanipulationen (Be- und Entladen), der Administrationsaufwand (Lagerbewirtschaftung) sowie sämtliche Behältermieten sind im Einheitspreis einzurechnen."

 

Im behördlichen Sanierungsbescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich, Umweltrechtsabteilung, vom 19.7.2005, UR-465046/95-2005, wird unter Spruchabschnitt I die Bewilligung für die Sanierung der Untergrundverunreinigung durch Schwermetalle bei der Altlast "K" der Marktgemeinde V nach Maßgabe der vorgelegten mit dem Genehmigungsvermerk versehenen Projektsunterlagen "Einreichprojekt zur Sanierung der Untergrundverunreinigung durch Schwermetalle bei Altlast K in V", erstellt von der GUT G U + T GmbH, L, Projekt-Nr. vom 11. März 2005, erteilt.

Unter Spruchabschnitt II "Nebenbestimmungen" findet sich der Punkt 7 der lautet: "Das nicht deponierbare Material ist einem Zwangsmischer zuzuführen und dort mit ca. 10 Masseprozent Kalk, bezogen auf die Masse des Aushubes, zu vermengen. Es ist während der gesamten Räumungszeit ein flüssigkeitsdichter gedeckter Container vorzuhalten, um allfällige hervorkommende gefährliche (flüssige) Abfälle sicher zwischenlagern zu können."

 

Der Sanierungsbescheid war den Angebotsunterlagen auf einer CD-Rom angeschlossen.

 

Im Angebot der Antragstellerin findet sich im Umsetzungskonzept auf Seite 4 unter Punkt 5. die Formulierung: "Massenabfalldeponie ca. 3.000 Tonnen: Das Material wird in der Anlage H zur weiteren Bearbeitung übernommen. Nach der Vorbehandlung wird je nach Ergebnis entschieden, ob eine weitere Nachbehandlung durchzuführen ist oder das Material auf die Massenabfalldeponie St. V verbracht wird"; sowie weiter unten: "Reststoffdeponie ca. 1.000 Tonnen: Das vor Ort vorhandene Material wird in der Anlage der H zur weiteren Bearbeitung übernommen. Nach der Behandlung wird je nach Ergebnis entschieden, ob eine weitere Nachbehandlung durchzuführen ist, oder das Material auf das Kompartiment der Reststoffdeponie St. V verbracht wird."

 

Bei der Subunternehmervergabe findet sich im Angebot der Antragstellerin die Formulierung, dass zum Teil die Positionen 02.00 (Aushub und Sortierung des Altlastenmaterials), 04.00, (Verwiegung von Abfällen und Humus), 05.00 (Transport zur Massenabfalldeponie), 07.00 (Transport Reststoffdeponie bzw. Behandlungsanlage), 10.00 (Behandlung und Anlieferung von Humus) und 11.00 (Modellierung der Baugrube und Aufbringung von Humus) in Sub an ein Transport- und Erdbauunternehmen vergeben werden sollen.

Das Ausmaß der Gesamtbeträge dieser angegebenen Positionen beträgt 33,84 % der Gesamtangebotssumme.

 

Die Position 06.00 (Entsorgung Massenabfalldeponie) ist durch die Antragstellerin pauschal mit einem Einheitspreis pro Tonne und dem sich durch Multiplikation daraus ergebenden Gesamtpositionspreis angeboten worden.

 

Das Alternativangebot der Teilnahmeantragstellerin unterscheidet sich in einer geänderten Vorbehandlung vor Ort des Materials (rund 1.000 Tonnen) bei dem der Grenzwert für die Massenabfalldeponie überschritten wird.

 

Bei der Angebotsprüfung erfolgte durch die vergebende Stelle zunächst eine preisliche Reihung der Angebote wobei das Angebot der Antragstellerin preislich an vierter Stelle gereiht worden ist.

Anschließend wurde das preismäßig billigste Angebot einer näheren Angebotsprüfung unterzogen. Dabei hat sich heraus gestellt, dass dieses auszuscheiden war. In der Folge wurde das preismäßig nächst höhere Angebot einer detaillierten Angebotsprüfung unterzogen. Dieses war das Alternativangebot der nunmehrigen Zuschlagsempfängerin. Dieses wurde ebenfalls im Detail durchgeprüft und für zuschlagsfähig befunden.

Anschließend wurde das preismäßig nächst gereihte Angebot überprüft. Dieses musste ausgeschieden werden. In der Folge wurde schließlich das Angebot der Antragstellerin herangezogen und nach rechnerischer Prüfung festgestellt, dass dieses vom Preis bereits so hoch liegt, dass bei Anwendung der Punktebewertung selbst bei Maximalpunkteanzahl der übrigen Kriterien außerhalb des Preises kein Zuschlagen mehr möglich wäre.

 

Als Angebot mit dem niedrigsten (Netto-)Gesamtpreis habe das Alternativangebot der B B GmbH 75 Punkte erhalten; die Bewertung der restlichen Zuschlagskriterien habe eine Gesamtpunkteanzahl von 98,50 Punkten ergeben.

 

Das Angebot der Antragstellerin ist im Hinblick auf das Zuschlagskriterium Preis mit 71,52 Punkten bewertet worden. Eine Bewertung im Hinblick auf die anderen Zuschlagskriterien ist nicht erfolgt, da selbst bei Annahme der Höchstpunktezahl der übrigen Zuschlagskriterien lediglich eine Maximalpunkteanzahl von 92,52 Punkten zu erreichen gewesen wäre.

Daraufhin wurde die weitere Angebotsprüfung beendet und die Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben.

 

5.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen sowie aus der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2005 und wurde auch von keiner der Beteiligten in Frage gestellt.

 

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

6.1. Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VNPG kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm bzw. ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 13 Oö. VNPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung seines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

  1. in Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und

  2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Gemäß § 69 Abs.2 BVergG hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit den ausgeschriebenen Leistungen erfüllen müssen, zu erläutern und zu bezeichnen, in welcher Art und Weise diese Angebote eingereicht werden können.

 

Gemäß § 90 Abs.2 BVergG kann sich die Prüfung und Beurteilung auf jene Angebote beschränken, die für eine Zuschlagsentscheidung in Betracht kommen.

 

Gemäß § 91 Abs.1 BVergG hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien zu erfolgen.

Nach Abs.2 ist im Einzelnen zu prüfen:

  1. ob den in § 21 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;

  2. die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters;

  3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;

  4. die Angemessenheit der Preise;

  5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß Abs.3 ist, soweit ein Angebot die Weitergabe von Teilleistungen an Subunternehmer vorsieht, jedenfalls zu prüfen, ob die angegebenen Subunternehmer die erforderlichen Befugnisse, die zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters erforderliche technische Leistungsfähigkeit sowie die besondere berufliche Zuverlässigkeit gemäß § 55 zur Erbringung der vorgesehenen Teilleistungen besitzen.

 

Ergeben sich gemäß § 94 Abs.1 BVergG bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot selbst, einschließlich etwaiger Varianten - oder Alternativangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen.

 

Gemäß § 98 BVergG hat die vergebende Stelle vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung unter anderem die folgenden Angebote auszuscheiden:

  1. Angebote von Bietern, bei welchen die Befugnis oder die finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder die Zuverlässigkeit nicht gegeben ist;

8. den Angebotsbestimmungen widersprechende Angebote sowie nicht gleichwertige Alternativangebote, fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn die Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, ferner Teil- und Alternativangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden.

 

6.2. Im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren wurde praktisch erst in der mündlichen Verhandlung erstmals zulässig vorgebracht, dass die Antragsvoraussetzungen der Antragstellerin deshalb nicht vorliegen würden, da ein ausschreibungswidriges Angebot vorliegen würde, welches auszuscheiden sei und das überdies Zweifel an den Eignungskriterien bestünden hinsichtlich der Vergabe an einen befugten Subunternehmer. Eine nähere Prüfung diesbezüglich wurde von der Auftraggeberin bzw. der vergebenden Stelle überhaupt nicht bzw. erst nach dem Einlangen des Nachprüfungsantrages und somit nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung durchgeführt.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht sich bei dieser Konstellation mit der Frage der "vorfrageweisen Annahme eines Ausscheidungsgrundes" konfrontiert. So besteht hier das Problem der Vermengung von Prozessvoraussetzung und Prozessgegenstand aber auch der Rollenverteilung zwischen Auftraggeber und Nachprüfungsbehörde.

 

Grundsätzlich ist Hauptgegenstand des aktuellen Verfahrens die Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung und nicht das Angebot der Antragstellerin, das durch den Auftraggeber bzw. die vergebende Stelle überhaupt nicht bzw. erst im Nachhinein einer angeblichen Überprüfung unterzogen wurde.

 

Grundsätzlich kann es nicht Aufgabe der Nachprüfungsbehörde sein in einem Antragsverfahren hier Versäumnisse des Auftraggebers zu substituieren. Das Ausscheiden eines Angebotes ist eine Aufgabe, die nach den Vergaberichtlinien und dem Bundesvergabegesetz eindeutig dem Auftraggeber zukommt (Zur näheren Auseinandersetzung mit dieser Problematik, siehe insbesondere die Ausführungen von Thienel in Schramm-Aicher-Fruhmann-Thienel, Kommentar Bundesvergabegesetz 2002, RZ 34 ff zu § 163).

 

Der Umstand, dass der Auftraggeber die Prüfung der Angebote nicht so weit vorangetrieben hat, dass er sich auch mit dem Angebot der Antragstellerin detailliert auseinander gesetzt hat und dann gegebenenfalls eine Ausscheidung vorgenommen hätte, kann nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates der Antragstellerin nicht zum Nachteil gereichen, zumal aus Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates auch keine Gründe für ein offensichtliches Ausscheiden vorliegen.

 

Gerade die Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen in Punkt 4.4, dass Zwischenlagermöglichkeiten für alle im Leistungsverzeichnis angeführten Positionen vorzusehen sind und dass im Ausschreibungspunkt 4.2.1 bzw. auch in der gesamten Ausschreibung keine direkte Verbringung auf eine Massenabfalldeponie ausdrücklich verlangt wird, schließen diese Eindeutigkeit eines Verstoßes gegen die Ausschreibungsbedingungen aus.

Auch die Formulierung auf Seite 4 des Umsetzungskonzeptes im Angebot der Antragstellerin, dass das Material für die Massenabfalldeponie in der Anlage H zur weiteren Bearbeitung übernommen werde und nach der Vorbehandlung je nach Ergebnis entschieden werde, ob die weitere Nachbehandlung durchzuführen sei oder das Material auf die Massenabfalldeponie St. V verbracht werde, müsste zumindest einen Aufklärungsbedarf auslösen, da es schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung für ein nach wirtschaftlichen Kriterien agierendes Bieterkonsortium nicht nachvollziehbar erscheint, 3.000 Tonnen Bodenmaterial ohne Notwendigkeit einer Vorbehandlung zu unterziehen. Dies hätte bei entsprechender Angebotsprüfung auch der vergebenden Stelle als aufklärungsbedüftig iSd § 94 Abs.1 BVergG auffallen müssen.

 

Gleiches gilt für die Frage der entsprechenden Befähigung des Subunternehmers. Auch hier hätte zumindest bei einer eingehenden Angebotsprüfung eine ev. Behebung dieses Mangels bzw. zumindest eine Aufklärung verlangt werden müssen. Vom ersten Anschein her erscheint die Vergabe der angeführten Leistungspositionen an ein Transport- und Erdbauunternehmen als nicht abwegig und offenkundig unzulässig.

 

Eine detailliertere Prüfung des Angebotes der Antragstellerin ev. sogar durch Einholung von Aufklärungen und Mängelbehebungen oder gar Beurteilung der Bewertung des Angebotes nach den Zuschlagskriterien kann nicht mehr Aufgabe der Nachprüfungsbehörde sein, sondern fällt alleinig in den Aufgabenbereich der Auftraggeberin bzw. der vergebenden Stelle im Stadium der Angebotsprüfung.

 

Durch die in diesem Bereich unvollständige Angebotsprüfung muss die Auftraggeberin gegebenenfalls den Aufwand einer nochmaligen Angebotsprüfung und auch das Anfechtungsrisiko seiner in diesem Verfahren getroffenen Entscheidung über Ausscheiden bzw. Zuschlag an die derzeitige Antragstellerin auf sich nehmen, denn es ist wie bereits ausgeführt, nicht Aufgabe der Vergabenachprüfungsstelle von Amts wegen detailliert das Angebot der Antragstellerin auf Ausscheidungsgründe zu überprüfen, noch dazu, da es sich um ein Antragsverfahren handelt.

 

Die gewählte Vorgehensweise bei der Angebotsprüfung rechtfertigt jedoch noch keine Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, da sie für sich allein iSd § 13 Z2 Oö. VNPG für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht von wesentlichem Einfluss war.

 

6.3. Zum eigentlichen Nachprüfungsverfahren ist schließlich zum Angebot der Teilnahmeantragstellerin festzuhalten, dass für Alternativangebote im behördlichen Sanierungsbescheid unter Spruchabschnitt II 7. die Auflage festgelegt ist, dass das nicht deponierbare Material einem Zwangsmischer zuzuführen ist und dort mit ca.
10 Masseprozent Kalk bezogen auf die Masse des Aushubes zu vermengen ist.

 

Allgemein bildet zwar, wie von der Teilnahmeantragstellerin und der vergebenden Stelle richtig vorgebracht, das Sanierungsprojekt einen Bestandteil der erteilten Bewilligung, zumal im Spruchabschnitt I des Bescheides auch ausdrücklich dieses Projekt zum Bescheidbestandteil mit der Formulierung "nach Maßgabe der vorgelegten mit einem Genehmigungsvermerk versehenen Projektsunterlagen" gemacht wurde.

 

Nebenbestimmungen in einem Bescheid in Form der vorgesehenen Auflage der Verwendung eines Zwangsmischers determinieren jedoch die Bewilligung näher und sind bei Inanspruchnahme dieses Rechtes auch maßgebend und zwingend einzuhalten. Durch die gegenständliche Auflage wurde das Projekt konkretisiert und näher bestimmt und es kann eine bescheidgemäße Sanierung nur unter Einhaltung dieser Auflage erfolgen.

 

Dies war auch der Maßstab, an dem Alternativangebote auf ihre Ausschreibungsmäßigkeit zu prüfen sind, wobei mangels Anfechtung der Ausschreibung eine Beurteilung der Zulässigkeit dieser Kriterien und der sonstigen Ausschreibungs-, Auswahl- und Zuschlagskriterien wegen eingetretener Präklusion nicht statthaft ist.

 

Die Auflage spricht eindeutig von einem Zwangsmischer und nicht von einem Zwangmischen. Das heißt, schon nach allgemeinem Wortsinn ist hier nicht ein Verfahren, sondern im Speziellen ein bestimmtes Gerät in der Auflage angesprochen.

Von der Abteilung Umwelt- und Anlagentechnik des Amtes der
Oö. Landesregierung wurde dem erkennenden Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates ein gängiges Lehrbuch für Baubetriebslehre (von Dipl.-Ing. Dr. tech. R H, zweite ergänzte Auflage, Wien 1994, Manzverlag und Universitätsbuchhandlung in Verlagsgemeinschaft mit Jugend und Volk Schulbuchverlag, Bomannverlag, ÖBV Pädagogischer Verlag) zur Verfügung gestellt. Darin finden sich auf Seite 107 bis 109 Ausführungen über Mischer und Mischanlagen, wobei grundsätzlich zwischen absatzweise arbeitenden Mischern (Chargenmischern) und stetig arbeitenden Mischern (Durchlaufmischern) unterschieden wird.

Die Zwangsmischer fallen unter die Chargenmischer und werden weiter eingeteilt in Teller- und Trogmischer. Der Arbeitsablauf beim Chargenmischer besteht in einem wiederholten Beschicken, Mischen und Entleeren eines birnen-, zylinder- oder trogförmigen Mischgefäßes. Zu Zwangsmischer ist angeführt, dass der Mischvorgang durch Umrühren der (Beton)Komponenten mit Rührwerken im einem zylindrischen oder trogförmigen Mischgefäß erfolgt, wobei beim Tellermischer in einem flachen zylindrischen Mischgefäß, das stillsteht oder selbst rotiert, ein oder mehrerer Rührwerke entweder gleichsinnig oder gegensinnig mit dem Gefäß rotieren, beim Trogmischer in einem horizontalen Mischtrog ein oder zwei Rührwerke um horizontale Wellen rotieren.

Zentrales Kriterium für einen Zwangsmischer ist somit in jedem Fall ein während des Mischvorganges nach unten geschlossenes abgegrenztes Mischgefäß, in dem der Vermengungsvorgang durchgeführt wird, und eine chargenweise Beschickung.

 

Da das Vorbehandlungsverfahren der Teilnahmeantragstellerin nicht diesen Kriterien entspricht, erfüllt es nicht die einschränkenden Auflagen des Sanierungsbescheides und damit auch nicht die Ausschreibungskriterien für Alternativangebote, sodass eine Zuschlagserteilung an dieses Angebot nicht zulässig ist.

 

Überdies ist auch derselbe Amtssachverständige, der im Sanierungsgenehmigungsverfahren diese Auflage vorgeschlagen hat, die von der Behörde wortgleich in den Bescheid übernommen wurde, bei der nachfolgenden fachlichen Beurteilung des Alternativangebotes davon ausgegangen, dass das Material nicht in einem Zwangsmischer vermengt werden soll.

 

Wenngleich es für den Unabhängigen Verwaltungssenat durchaus plausibel erscheint, dass mit dem von der Teilnahmeantragstellerin gewählten Verfahren gleichwertige Ergebnisse erzielt werden, so würde die Zulassung dieses kostengünstigeren Verfahrens einen unerlaubten Wettbewerbsvorteil gegenüber ausschreibungskonformen Angeboten darstellen.

 

6.4. In Anbetracht der gegebenen Sach- und Rechtslage war weder die Akteneinsicht in das Angebot der Teilnahmeantragstellerin noch die Bestellung eines Sachverständigen für Abfalltechnik zur Beurteilung der Gleichwertigkeit erforderlich und erwiesen sich beide Anträge als unbegründet.

 

6.5. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG hat die, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren. Entsprechend dem Antrag der Antragstellerin war gemäß § 74 Abs.2 zweiter Satz AVG der Antragstellerin daher der Gebührenersatz aufzuerlegen.

 

Da die Teilnahmeantragstellerin mit ihrem Antrag nicht durchgedrungen ist, war diesbezüglich auch dem Erstattungsantrag der Teilnahmegebühren keine Folge zu geben.

 

 

6.6. Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von 47,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Wimmer

 

 

Beschlagwortung:

Prozessvoraussetzung, Angebotsprüfung, Zulässigkeit

Beachte: 

Soweit sich die Beschwerde gegen den Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides richtet, wird sie als gegenstandslos geworden erklärt imd das Verfahren eingestellt;

soweit sich die Beschwerde gegen den Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides richtet, wird sie als unbegründet abgewiesen.

VwGH vom 15. September 2006, Zl.: 2005/04/0299-10 

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