Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550242/8/Kl/Hu

Linz, 09.11.2005

VwSen-550242/8/Kl/Hu Linz, am 9. November 2005

DVR.0690392

 

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der z-t R- und AgmbH an der Lassnitz, vertreten durch B K und Q Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, auf Nachprüfung vor Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren der Marktgemeinde K betreffend das Vorhaben "ABA K BA 07, DFÜ-Pumpwerke und Zentrale" nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 27. Oktober 2005 zu Recht erkannt:

Der Nachprüfungsantrag vom 12.10.2005, die Zuschlagsentscheidung vom 29.9.2005 für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.

Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Gebührenersatz abgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 3, 13 und 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - OÖVNPG, LGBl. Nr. 153/2002 iVm §§ 93 und 98 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG, BGBl. I Nr.99/2002.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 12.10.2005, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 13.10.2005, wurde von der z-t R- und A GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Gleichzeitig wurde auch die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren begehrt.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Auftraggeberin hinsichtlich des Bauvorhabens Abwasserbeseitigungsanlage K Bauabschnitt 07 die Lieferung der Mess-, Regel- und Fernwirktechnik sowie die Elektroinstallationen zur Errichtung einer Datenfernübertragung zwischen den Pumpwerken und der Zentrale im offenen Verfahren nach den Bestimmungen für den Unterschwellenbereich ausgeschrieben habe. Der Zuschlag sei gemäß § 67 Abs.2 BVergG dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Die Antragstellerin habe sich am gegenständlichen Vergabeverfahren durch die Legung eines ausschreibungskonformen Angebots beteiligt.

Die Angebotsöffnung sei am 4.8.2005 durchgeführt worden und habe nachstehende Angebotssummen (exkl. USt) erbracht:

  1. Z E GmbH 128.081,12 Euro
  2. H D T GmbH 177.567,40 Euro
  3. z-t R- und A GmbH 162.763,08 Euro.

Am 29.9.2005 wurde von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag an die Firma Z E GmbH (im Folgenden: präsumtive Bestbieterin) zu erteilen.

Die Antragstellerin habe ein großes Interesse am Erhalt des gegenständlichen Auftrages und habe ihr Angebot verhältnismäßig knapp kalkuliert, wobei sich die fixen und variablen Kosten auf insgesamt 152.743 Euro belaufen und ein Gewinn von 10.020 Euro verbleiben würde.

Da die angegebene Kostensituation, insbesondere aufgrund des hohen Materialanteiles vom Markt vorgegeben und für die einzelnen Bieter im Wesentlichen vergleichbar sei, sei davon auszugehen, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit dem Angebotspreis von 128.081,12 Euro jedenfalls nicht kostendeckend kalkuliert und daher im hohen Ausmaße unterpreisig sei sowie betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar sei, wodurch das Angebot der Z E GmbH aufgrund der nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises gemäß § 93 iVm § 98 Z3 BVergG auszuscheiden sei.

Die Antragstellerin sei zudem in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt, insbesondere im Recht auf Erteilung des Zuschlages, im Recht auf Ausscheiden (Nichtberücksichtigung) des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin sowie im Recht auf Durchführung einer ordnungsgemäßen und vergaberechtskonformen Angebotsprüfung.

Zum Interesse am Vertragsabschluss wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin ein massives Interesse daran habe. Neben dem damit verbundenen Gewinn liege dieses auch vor allem darin, dass es sich beim gegenständlichen Projekt um ein wichtiges Referenzprojekt für weitere Aufträge handle.

Des weiteren wurde von der Antragstellerin der Schaden mit ca. 25.470 Euro beziffert; darin seien Kosten für Angebotslegung, entgangener Deckungsbeitrag und Gewinn inkludiert.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde K als Auftraggeberin sowie die ausschreibende bzw. vergebende Stelle am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In der Stellungnahme vom 14.10.2005 wurde bekannt gegeben, dass die Bekanntmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung am 1.7.2005 und im Wiener Lieferanzeiger am 5.7.2005 erfolgte. Im Rahmen der Kostenschätzung wurde für die Datenfernübertragung ein Gesamtpreis von rund 141.000 Euro errechnet und dieser Betrag dem Förderansuchen zugrunde gelegt. Diese Kostenschätzung basiert auf einer gleichartigen bereits errichteten Anlage für die Gemeinde H, die mit einer Schlussrechnungssumme von 105.600 Euro abgerechnet wurde. Aus diesem Grunde erscheint auch das Angebot der präsumtiven Bestbieterin mit rund 128.080 Euro gemäß § 93 BVergG als angemessen. Trotz dieser Angemessenheit wurden einige Positionen einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen, weil diese ungewöhnlich niedrig erschienen. Es wurde diesbezüglich eine Aufklärung verlangt und diese Aufklärung mit Schreiben vom 22.8.2005 gegeben. Die aufgrund der Aufklärung geprüften Preise sind betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar. Bei der Prüfung der Betriebswirtschaftlichkeit wurde berücksichtigt, dass die präsumtive Bestbieterin ihren Firmensitz nur wenige Kilometer vom Einsatzort entfernt hat und aufgrund von bereits für die Auftraggeberin durchgeführten Bauvorhaben gute Kenntnisse über die bestehenden Anlagen bzw. die örtlichen Gegebenheiten hat. Es war daher das Angebot der präsumtiven Bestbieterin nicht auszuscheiden. Auf Punkt B7 (Seite 4) des Angebotschreibens wurde hingewiesen und bestätigt, dass die präsumtive Bestbieterin sich durch Besichtigung der Bau- bzw. Montagestelle über die örtlichen Gegebenheiten und Arbeitsbedingungen ausführlich informiert hat. Die Antragstellerin hat dies mit Unterfertigung des Angebotschreibens bestätigt, es ist aber nicht bekannt, ob sie sich Kenntnisse über die örtlichen Gegebenheiten durch Besichtigung der Bau- bzw. Montagestelle verschafft hat. Im Vergleich mit dem Angebot der Antragstellerin ergibt sich eine Kostenüberschreitung der Kostenschätzung der Auftraggeberin von 13,3 %. Da es sich bei dem geplanten Vorhaben um ein nach § 16 ff UFG 1993 gefördertes Vorhaben handelt, wurde das wirtschaftlich günstigste Angebot unter Beachtung des BVergG für den Vergabevorschlag gewählt und daher die präsumtive Bestbieterin für die Vergabe vorgeschlagen.

Gleichzeitig wurden die angeforderten Vergabeunterlagen vorgelegt, nämlich öffentliche Bekanntmachung, geschätzter Auftragswert, Protokoll über die Angebotseröffnung, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und präsumtiven Bestbieterin, Prüfprotokoll, Verständigung von der Einbringung eines Nachprüfungsantrages, Verständigung sämtlicher Bieter von der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens, Schriftverkehr mit der Antragstellerin.

3. Weiters wurde von der Antragstellerin ein vorbereitender Schriftsatz vom 24. Oktober 2005 eingebracht und darin nochmals auf die nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises hingewiesen, wobei diesbezüglich auf die Schätzung des Auftraggebers nicht Bedacht zu nehmen sei, weil einzig und allein maßgeblich sei, wie der Bieter sein Angebot kalkuliert hat. Wenn bei der Angebotsprüfung auf die Entfernung des Firmensitzes zum Einsatzort und gute Kenntnisse über bestehende Anlagen bzw. örtliche Gegebenheiten beachtet wurden, so ist dem entgegen zu halten, dass nach dem Billigstbieterprinzip vorausgesetzt ist, dass der Qualitätsstandard und der Leistungsumfang und Leistungsinhalt in den Ausschreibungsunterlagen klar und deutlich definiert und damit das Vorliegen von qualitativ gleichwerten Angeboten sichergestellt ist. Einziges Zuschlagskriterium ist einzig und allein der Preis bei einem einheitlich vorgegebenen Qualitäts- und Leistungsstandard. Andere Kriterien wie die Entfernung des Firmensitzes vom Einsatzort oder bereits erbrachte Leistungen im Bauvorhaben haben außer Betracht zu bleiben. Die Preisbildung hat ausschließlich aufgrund der Ausschreibungsunterlagen und den darin enthaltenen Vorgaben und Qualitätsstandards zu erfolgen. Die guten Kenntnisse könnten nur insofern von Vorteil sein, als der Bieter dann zugrunde legt, dass in den Positionen nicht die angegebenen Mengen oder nicht in der angegebenen Qualität die Ausführung erfolgen wird, und ihm sofern als spekulatives Angebot nützten. Hiezu wird die Einholung eines Gutachtens beantragt. Zur vertieften Angebotsprüfung wurde dargelegt, dass nicht einige Positionen, sondern alle Positionen einer vertieften Prüfung zu unterziehen sind. Ein negatives Ergebnis dieser Prüfung indiziert, dass keine plausible Preisgestaltung vorliegt und führt zum zwingenden Ausscheiden des Angebotes. Eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende preisliche Angebotsprüfung ist nicht erfolgt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Vergabeunterlagen.

Weiters wurde für den 27. Oktober 2005 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Die Antragstellerin und ihr Rechtsvertreter, die Antragsgegner sowie die vergebende Stelle, nämlich das beauftragte Büro S und P Z GmbH haben teilgenommen. Die weiters als präsumtive Bestbieterin geladene Z E GmbH hat in der mündlichen Verhandlung keinen Teilnahmeantrag gestellt.

4.1. Aufgrund der Unterlagen steht fest, dass laut Bekanntmachung in der ALZ vom 7.7.2005 und im Lieferanzeiger vom 5.7.2005 die Marktgemeinde K einen Bauauftrag, nämlich ABA K BA07, Datenfernübertragung, Pumpwerke und Zentrale (Lieferung der Mess-, Regel- und Fernwirktechnik, Elektroinstallation zur Errichtung einer Datenfernübertragung) im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben hat. Es soll in der bestehenden Kläranlage eine Prozessleitsystemzentrale eingerichtet werden, wodurch sämtliche Daten von den Abwasserpumpwerken im Gemeindegebiet online in der Zentrale zur Verfügung stehen sollen. Die Datenübertragung soll von den bereits bestehenden 12 Pumpwerken teils mittels Funk und teilweise mit GSM erfolgen. Bei den bereits bestehenden Pumpwerken ist es größtenteils erforderlich, die Schaltschränke auszutauschen und bei den restlichen Pumpwerken die Datenfernübertragung in einem nebenstehenden Freiluftverteiler zu ergänzen bzw. an den Stand der Technik anzupassen. Die geschätzten Kosten wurden mit rund 141.153 Euro ermittelt. Die Angebotseröffnung erfolgte am 4. August 2005. Drei Bieter haben Angebote eingebracht, nämlich die Antragstellerin mit einem Gesamtpreis von 162.763,08 Euro (ohne Mehrwertsteuer), die Z E GmbH mit 128.081,12 Euro (ohne Mehrwertsteuer) und die H D T GmbH mit 177.567,40 Euro. Die Zuschlagsfrist wurde mit drei Monaten nach Ablauf der Angebotsfrist festgelegt.

In der Bekanntmachung wurde das Zuschlagsprinzip des niedrigsten Preises festgelegt (Pkt. IV. 2. der Vergabebekanntmachung).

Im Angebotsschreiben wurde in den Angebotsbestimmungen in Pkt. B festgelegt, dass für die Ausschreibung der Leistung, für das Angebot und für das Zuschlagsverfahren das Bundesvergabegesetz, das jeweilige Vergabe-Rechtsschutzgesetz des Landes und der Leitfaden für die Prüfung von Angeboten im Bereich des geförderten Siedlungswasserbaues jeweils in der geltenden Fassung gelten. In den besonderen Bestimmungen (projektbezogene Festlegungen) findet sich eine Kurzbeschreibung des Bauvorhabens (Pkt. D1 auf Seite 7 des Angebotsschreibens). Ausführungen zur elektrotechnischen Ausrüstung - Ausführungsrichtlinien (projektbezogene Festlegungen) finden sich auf Seite 17 f des Angebotsschreibens. Insbesondere finden sich darin Ausführungen zur Leistungsgruppe 06 - Niederspannungsschaltanlagen und zur Leistungsgruppe 20 - Mess- und Regeltechnik.

Im Zug des Angebotsprüfungsverfahrens wurde eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt und die präsumtive Bestbieterin mit Schreiben vom 19. August 2005 auf teilweise extrem niedrig kalkulierte Einheitspreise hingewiesen und um Aufklärung der niedrigen Preise zu den angeführten Positionen ersucht. Weiters wurden Unterlagen gemäß Pkt. E 9.2. der Ausschreibung eingefordert. Es wurde der Termin bis 29.8.2005 gesetzt. Mit Schreiben vom 22.8.2005 hat die präsumtive Bestbieterin bestätigt, dass keine Kalkulationsirrtümer ihrerseits vorliegen und sämtliche Positionen zu den Einheitspreisen geliefert und fakturiert werden. Es komme zu keiner Erhöhung der Gesamtprojektkosten. Weiters wurde erklärt, dass aufgrund des Neubaues des Firmengebäudes und durch den damit verbundenen Standortwechsel zu Weihnachten 2005 bzw. zum Jahresende eine Umstellung der Lager-EDV bzw. der kompletten Lagerisierung und des Lagerbestandes vorgenommen wird. Um diesen Vorgang zu erleichtern, wird großteils das bestehende Lager geräumt. Die Lagerräumung ist noch immer wirtschaftlicher als eine Lagerisierung im neuen Objekt. Dadurch können unterpreisig erscheinende LV-Positionen zu diesen einmaligen Sonderpreisen angeboten und an die Endkunden weitergegeben werden. Die seinerzeit errichtete Kläranlage K hat Herr Z als zuständiger Techniker mit der damals ausführenden Firma K E projektiert und zeichnet auch für die Montage der Elektroinstallation verantwortlich. Auch wurde der vorhergehende Bauabschnitt BA07 Hauptpumpwerk PW Thaling ausgeführt. Dadurch ergibt sich eine gute Grundlage sowie ein Wissensvorsprung und letztlich auch ein Preisvorteil für das zukünftige Projekt. Darüber hinaus wurden gemäß Leistungsverzeichnis Pkt. B7 sämtliche umzubauende Stationen mehrmals genauestens besichtigt und besteht Information über den Gesamtumfang des Projektes und kann nochmals bestätigt werden, dass keine Kalkulationsirrtümer bestehen. Gemäß E 9.2. der Ausschreibung wurde weiters mitgeteilt, dass das im Leistungsverzeichnis beschriebene System eingesetzt wird. Weiters wurden für die Preisermittlung das Formblatt K7, ein Preisnachweis Schaltschrank und ein Preisnachweis Elektromonteur angeschlossen. Letzterer betrifft ein Angebot der Firma W & O GmbH, wonach Elektromonteure zum Preis von 18,99 (Österreich) bis 20,50 (Bayern) Euro pro Stunde zuzüglich Mehrwertsteuer angeboten wurden. Aus den vorgelegten K7-Blättern geht hervor, dass bei einigen Lohnpositionen relativ niedrige Preise eingesetzt sind und dies mit Eigenleistungen des Herrn Z begründet wird, weil dieser persönlich und intensiv am Projekt mitarbeitet. Der niedrige Preis bei den sonstigen Kosten wurde zu den einzelnen Positionen mit Lagerabverkauf begründet und dazu in der Anmerkung ausgeführt: "Bei den Lagerabverkäufen wurden sämtliche Aufwände wie Lagerabwertung, Einlagerungskosten, Transportkosten und allfällige neue Lagerbestandsaufnahme in Abzug gebracht bzw. wurden die entstehenden Kosten gegenüber gestellt."

Dem Prüfbericht vom 26. August 2005 ist zu entnehmen, dass kein Angebot auszuscheiden war, alle Angebote rechnerisch richtig waren und die Reihung der Angebote nach Angebotsprüfung aufgrund des niedrigsten Preises die präsumtive Bestbieterin als Erstgereihte und die Antragstellerin als Zweitgereihte ergab. Hinsichtlich der sachlichen und wirtschaftlichen Prüfung wurde eine vertiefte Angebotsprüfung für die drei Bieter durchgeführt. Es waren 235 Positionen ausgeschrieben. Es wurde neben dem Gesamtpreis für die Beurteilung des Angebotes auch die Anzahl der Positionen ermittelt, mit welchen 80 % des Gesamtangebotspreises erreicht werden. Dies war beim Angebot der präsumtiven Bestbieterin nach 45 Positionen von 235 ausgeschriebenen Positionen der Fall und entspricht dies einem Prozentsatz von ca. 19,1 %. Beim Angebot der Antragstellerin wird dies mit 67 Positionen bzw. ca. 28,5 % erreicht.

Auch wurden die als wesentlich gekennzeichneten Positionen einer Prüfung hinsichtlich der nachvollziehbaren und kostendeckenden Preiskalkulation im Sinn des BVergG unterzogen. Bei der präsumtiven Bestbieterin werden bei den als wesentlich gekennzeichneten Positionen 67,8 % des Gesamtpreises erreicht, bei der Antragstellerin 53,8 %. Hinsichtlich der präsumtiven Bestbieterin wurde festgehalten, dass die Einheitspreise zum Teil jedoch extrem niedrig kalkuliert sind und Aufklärung verlangt wurde. Diese wurde mit einem Wissensvorsprung und damit Preisvorteil durch die Durchführung des vorhergehenden Bauvorhabens (elektrotechnische Ausrüstung des Hauptpumpwerks Thaling) begründet. Weiters wurde festgestellt, dass insbesondere die LG 06 extrem niedrig kalkuliert wurde, und es wurde daher ein Vergleich der Gesamtsummen der Bieter ohne Berücksichtigung der LG 06 durchgeführt. Es sollte damit eine Verschiebung der Bieterreihung durch eine eventuelle Spekulation in dieser LG ersichtlich gemacht werden. Das Resultat erbrachte allerdings auch hier eine klare Vorrangreihung der präsumtiven Bestbieterin, die Antragstellerin liegt bereits 7 % zurück. Die geforderten Nachweise von Referenzprojekten wurden erbracht. Es lag somit kein Ausscheidungsgrund vor und wurde daher das Angebot der präsumtiven Bestbieterin, das um rund 9 % unter den geschätzten Herstellungskosten lag, zur Vergabe vorgeschlagen.

Mit Schreiben vom 29. September 2005 wurde per Fax den Bietern die Zuschlagsentscheidung, den Zuschlag an die Firma Z E GmbH zu erteilen bekannt gegeben.

Mit Schreiben vom 5.10.2005 wurde von der Antragstellerin die Bekanntgabe der Gründe der Nichtberücksichtigung ihres Angebotes sowie der Vorteile des erfolgreichen Angebotes beantragt. Die Auftraggeberin bzw. vergebende Stelle hat mit Schreiben vom 10.10.2005 dahingehend geantwortet, dass der Angebotspreis der Antragstellerin nach Prüfung über jenem der präsumtiven Bestbieterin liegt, wobei der Vorteil des erfolgreichen Angebotes ausschließlich im niedrigen Preis liegt, weil die Position der einzelnen Teilleistungen vorgegeben waren und daher jede Firma die selbe Qualität anzubieten hatte. Die Angebotssumme der Erstgereihten mit Euro 128.081,12 liegt im Rahmen der Kostenschätzung, wobei die Kostenschätzung aufgrund einer bereits fertiggestellten gleichartigen Anlage im Raum Linz-Land erstellt wurde. Das Angebot der Antragstellerin liegt ca. 14 % über der Kostenschätzung und wäre zu befürchten, dass hinsichtlich der Finanzierung es zu Schwierigkeiten käme, weil es sich um eine geförderte Anlage nach dem UFG handelt. Auch das Amt der oberösterreichischen Landesregierung, Abteilung Wasserwirtschaft, hat der vorgesehenen Vergabe zugestimmt.

4.2. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde von der Antragstellerin ausgeführt, dass auch ihr Angebot mit niedrigst möglichen Preisen kalkuliert wurde, sodass sich beim Angebot der präsumtiven Bestbieterin nur ein nicht plausibel zusammengesetzter Preis ergeben kann. Bei einer vertieften Angebotsprüfung sei maßgeblich, ob die Preiszusammensetzung betriebswirtschaftlich erklärbar ist, wobei die betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit unabhängig von der Lagerräumung steht, weil die Beschaffungskosten relevant sind. Es muss die Aufgliederung in zuordenbare Personal-, Material-, Geräte- und Fremdleistungskosten sowie Kapitalkosten vorhanden sein. Auch ist für die Antragstellerin die Firma M Zulieferer, sodass die diesbezüglichen Konditionen bekannt sind und ident sein müssten. Die Besichtigung der Baustelle war nicht erforderlich, da sämtliche Konditionen aus den Angebotsunterlagen ersichtlich waren. Auch wurde zur Angebotserstellung angegeben, dass sich dabei Materialkosten von etwa 100.000 Euro ergaben. Es sei daher zu klären, ob die angegebene Begründung der Lagerräumung und die niedrige Auspreisung aus diesem Lager genügt als Erklärung für den niedrigen Preis und ob diese Methode bei Angebotslegung jederzeit durchgeführt werden könne. Auch sei zu klären, ob Lohnkosten von 0 Euro durch den Unternehmer jederzeit angeboten werden können. Laut Beilage F zum Nachprüfungsantrag bilden die kalkulierten Materialkosten von ca. 109.000 Euro etwa 70 % der Gesamtsumme. Schließlich wird von der Antragstellerin ausgeführt, dass die angegebene Anschrift in den juristischen Firmensitz bildet, das Unternehmen wird tatsächlich in Kärnten geführt.

Die Auftraggeberin bzw. vergebende Stelle führte aus, dass das Angebot der präsumtiven Bestbieterin einer vertieften Angebotsprüfung unterzogen wurde, wobei Aufklärung hinsichtlich einzelner Positionen verlangt und gegeben wurde. Vom gleichen Planer wurde in der Nähe der gegenständlichen ABA, nämlich in der Gemeinde H, eine Anlage von etwa gleicher Größenordnung und etwa gleicher Ausführung geplant und errichtet und wurden diese Kosten als Vergleich herangezogen. Auf den Erfahrungswert gemäß § 93 Abs.2 BVergG wurde hingewiesen. Auch wurde hinsichtlich der einzelnen Positionen eine betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit festgestellt. Die präsumtive Bestbieterin hat ihren bisherigen Standort in der Gemeinde um 2,5 km verlagert und ist in diesem Zusammenhang betriebswirtschaftlich nachvollziehbar, dass es günstiger kommt, Waren und Warenkomponenten ab Lager zu liefern und zu montieren, als das Lager auf den neuen Standort umzutransportieren. Auch ist die Schrankkomponente teilweise schon vorgefertigt bei der präsumtiven Bestbieterin vorhanden und hat darüber hinaus die Bestbieterin Schränke und Schrankteile in größerer Anzahl von der Firma M bezogen und auch lagerisiert und kann diese sofort zur Verfügung stellen. Auch hat die Bestbieterin bereits vorherige Bauabschnitte, nämlich das Hauptpumpwerk Thaling errichtet, und sind daher erwiesenermaßen Vorkenntnisse sowohl der Örtlichkeit als auch der technischen Installation vorhanden. Ausgeschriebene Leistung war die Errichtung einer Prozessleitsystemzentrale sowie die Adaptierung und zum Teil der Einbau von Schränken in den vorhandenen Pumpwerken, sodass die Datenübertragung der vorhandenen Pumpwerke in die Zentrale erfolgen kann. Auch sollte die Zentrale so ausgerichtet werden, dass noch zukünftig zu errichtende Pumpwerke eingebunden werden können. Die Angebotsprüfung des Angebotes der Bestbieterin hat ergeben, dass die wesentlichen Positionen einen Großteil der Gesamtsumme ergeben. Unter diesen wesentlichen Positionen, z.B. der Leistungsgruppe 06, sind sehr viele Materiallieferungen, die zu günstigen Konditionen bzw. Preisen angeboten wurden. Dabei handelte es sich um bereits lagerisierte Schränke bzw. vorgefertigte Teile. Die Leistungsgruppe 06 des Angebotes erschien besonders niedrig angeboten und wurde daher eine Prüfung einer allfälligen Preisverschiebung durchgeführt, indem diese Leistungsgruppe vom Gesamtpreis herausgerechnet wurde. Allerdings ergab diese Methode, dass auch die Summe der übrigen Leistungsgruppen ein wesentlich niedrigeres Angebot als der übrigen Bieter ergab. Beim Angebot der Bestbieterin sind die Materialkosten sehr niedrig angesetzt, aber auch teilweise die Lohnkosten. Es wurden dazu die K7-Blätter angefordert und hiezu aufgeklärt, dass Leistungen des Firmenchefs sehr günstig als Regiekosten angerechnet wurden. Dies ist hinsichtlich einzelner Positionen gemeint, unabhängig von der Leistungsgruppe 30 (Regieleistungen). Die angegebenen Lohnkosten waren nachvollziehbar im Hinblick auf Eigenleistungen des Firmenchefs sowie auf nachgewiesene Angebote aus dem deutschen Raum. K3-Blätter wurden nicht verlangt. Zum Vorhaben wurde ausgeführt, dass der wesentliche Anteil der Gesamtleistung die Lieferung von Material betrifft. Die Bestbieterin gab keinen Lagerabverkauf bekannt, sondern klärte auf, dass es günstiger sei, das genannte Material zu günstigeren Preisen abzugeben, als es von einem Standort zum anderen zu transportieren. Diese günstige Abstoßung von Waren kommt auch dem günstigen Angebot zugute. Diese Preiskonditionen liegen unter den marktüblichen Anschaffungskosten. Dies bezieht sich aber nicht auf alle Positionen, sondern nur auf einzelne Positionen, insbesondere der Leistungsgruppe 06. Die Leistungsgruppe 06 ist sehr umfangreich und umfasst Niederspannungsverteilungen sowohl in den Pumpwerken als auch in der Zentrale. Eine wesentliche Leistungsgruppe stellt noch die LG 20 mit Elementen der Steuerung und Software dar. Sowohl in der Leistungsgruppe 06 als auch in der Leistungsgruppe 20 sind die günstigen Stundensätze enthalten. Es handelt sich dabei um die Adaptierung und Montage des Materials und der Materialteile, sowie die Erstellung einer Software anhand der vorgegebenen Angaben und Bilder, auch unter Verwendung einer Standardsoftware bzw. von Softwarekomponenten. Die Lagerhaltung der Bestbieterin verhält sich derzeit im Wert von 135.000 Euro.

4.3. Diese Feststellungen sowie die Angaben der Verfahrensparteien können der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Sie sind glaubwürdig und logisch nachvollziehbar.

Aufgrund dieser Angaben war es aber nicht erforderlich, ein Sachverständigengutachten über die betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit und plausible Zusammensetzung des Preises einzuholen, weil auch der Gutachtenserstattung eines Sachverständigen die vorstehenden Angaben, insbesondere das Aufklärungsschreiben und die darin gemachten Angaben zugrunde zu legen sind. Die Glaubwürdigkeit der Angaben hingegen unterliegt keinem Sachverständigenbeweis, sondern der freien Beweiswürdigung der Nachprüfungsbehörde.

Der Oö. Verwaltungssenat kann jedoch aufgrund der Darlegungen sowie aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung nicht finden, dass es unzulässig ist, kostenlose oder kostengünstige Eigenleistungen eines Unternehmenschefs einzubringen. Weiters widerspricht es auch nicht der Lebenserfahrung, sondern ist logisch nachvollziehbar, dass es wirtschaftlich günstiger ist, vorhandene lagerisierte Waren günstig abzustoßen, als diese Waren an einen anderen Standort zu verbringen, das alte Lager aufzulassen und eine neue Lagerhaltung anzulegen. Es ist daher kaufmännisch und rechnerisch nachvollziehbar, dass Aufwände für Lagerabwertung, Einlagerungskosten, Transportkosten und neue Lagerbestandsaufnahme eine Preisminderung unter dem Anschaffungswert ergeben können. Ein spezifisches Fachwissen ist hiefür nicht erforderlich.

4.4. Mit Bescheid des Oö. Verwaltungssenates vom 18. Oktober 2005, VwSen-550241/3/Kl/Rd/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 13. November 2005, untersagt.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Die Marktgemeinde K ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 7 Abs.1 Z1 BVergG bzw. des § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5,923.000 Euro bei Bauaufträgen im Sinn des § 9 Abs.1 Z3 BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt dem Oö. VNPG und sind somit die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

5.2. Gemäß § 2 Abs.2 und § 13 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagserteilung zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das BVergG und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
  2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der Oö. Verwaltungssenat hat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn sie

  1. im Widerspruch zu Bestimmungen des BVergG oder den hierzu erlassenen Verordnungen steht und
  2. für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Die Zuschlagsentscheidung ist gemäß § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG eine gesondert anfechtbare Entscheidung (vgl. § 3 Abs.1 Oö. VNPG), welche gemäß § 9 und Teil II Z1 der Anlage zu § 9 des Oö. VNPG in der Frist gemäß § 100 Abs.2 BVergG angefochten werden kann.

Der Nachprüfungsantrag vom 12. Oktober 2005 richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung vom 29.9.2005, wurde rechtzeitig eingebracht und ist zulässig.

Gemäß § 2 Abs.2 Z2 und § 13 Abs.1 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der Unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung auszusprechen, wenn sie im Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG oder der hiezu erlassenen Verordnungen steht und für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Als Beschwerdepunkte führte die Antragstellerin aus, dass sie Billigstbieterin sei und ihr daher nach dem festgelegten Zuschlagsprinzip der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre. Das Angebot der präsumtiven Bestbieterin sei zu Unrecht nicht ausgeschieden worden. Die Preiskalkulation sei betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar und liege eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vor.

5.3. Festgehalten wird, dass in den Angebotsbestimmungen B1 für die Ausschreibungen der Leistungen, für das Angebot und für das Zuschlagsverfahren das BVergG, das Oö. VNPG und der Leitfaden für die Prüfung von Angeboten gilt.

Gemäß § 91 Abs.1 BVergG hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien zu erfolgen.

Gemäß § 91 Abs.2 BVergG ist im Einzelnen zu prüfen,

  1. ob den in § 21 Abs.1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde;
  2. die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters;
  3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist;
  4. die Angemessenheit der Preise;
  5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Die Angemessenheit der Preise ist in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Erscheint der Angebotspreis im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig, muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gegebenenfalls gemäß Abs.3 bis 5 vertieft prüfen (§ 93 Abs.1 und 2 BVergG).

Einer vertieften Angebotsprüfung sind Angebote, die für die Wahl des Zuschlages in Frage kommen, zu unterziehen, wenn sie aufgrund von vergleichbaren Erfahrungswerten

    1. einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen,

  1. zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 67 Abs.4 aufweisen oder
  2. nach Prüfung gemäß Abs.2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen entstehen lassen (§ 93 Abs.3 BVergG).

Bei einer vertieften Angebotsprüfung ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob

  1. im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind;
  2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen;
  3. die gemäß § 76 Abs.3 Z3 geforderte Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist (§ 93 Abs.4 BVergG).

Werden im Zuge der vertieften Angebotsprüfung in einem Angebot Mängel bei der Kalkulation festgestellt, so ist vom Bieter eine verbindliche schriftliche - bei minderbedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische - Aufklärung zu verlangen. Hiefür ist eben ihm angemessene Frist einzuräumen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen zu erfolgen. Der Auftraggeber hat Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw. der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt oder die Originalität der Leistung des Bieters bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen.

5.4. Anhand der Sachverhaltsfeststellungen ist festzuhalten, dass jedenfalls der Gesamtpreis des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin zwar ca. 9 % unter dem geschätzten Auftragswert liegt, allerdings im Verhältnis zu den zu erbringenden Leistungen nicht offensichtlich ungewöhnlich niedrig ist (§ 93 Abs.3 Z1 BVergG). Allerdings ist das Angebot auch einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen, wenn es in wesentlichen Positionen zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise aufweist oder begründete Zweifel an der Angemessenheit der Preise im Vergleich zu Erfahrungswerten, Marktverhältnissen oder Unterlagen entstehen lässt (§ 93 Abs.3 Z2 und 3 BVergG). Es wurde daher diesbezüglich eine vertiefte Angebotsprüfung von der Auftraggeberin durchgeführt.

Bereits das Bundesvergabeamt hat in seiner Judikatur ausgeführt, dass die Heranziehung von Methoden, welche im Wesentlichen auf einem Vergleich mit den Preisen der anderen gelegten Angebote beruhten, zur Qualifizierung als Unterangebot im Widerspruch zu den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs steht, da es unter Berücksichtigung dieses vergaberechtlichen Grundsatzes jedenfalls nicht der Auftraggeberin obliegt, einen Preiswettbewerb zwischen den Bietern zu verhindern. Bei der Prüfung, ob ein Unterangebot vorliegt, kann es nach allgemeinem Verständnis nur darauf ankommen, ob ein Bieter gemessen an den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten kostendeckend kalkuliert hat. Ein Abstellen auf die Preise anderer eingelangter Angebote würde im Ergebnis den ökonomischen Fortschritt hemmen und gerade die wirtschaftlich innovativsten Bieter von der Erlangung öffentlicher Aufträge ausschließen (BVA 19.1.1998, M-1/98; Bundesvergabeamt, Standpunkte zum Vergaberecht, Manz, S. 40; Elsner, Vergaberecht, Linde, S. 57). Gleiches muss auch für die Preisangemessenheit gelten. Allerdings gibt es den angemessenen Preis als absolute Größe nicht. In der Prüfung der Angemessenheit der Preise hat die Frage, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, einzufließen. In § 93 Abs.2 BVergG wird nunmehr vorgesehen, dass bei der Prüfung der Angemessenheit nicht nur von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonst vorliegenden Unterlagen, sondern auch von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen ist (Hahnl, Bundesvergabegesetz 2002, NwV, Seite 4, 6, 9ff).

Nach Kropik, Mängel in Angeboten für Bauleistungen und ihre Behebbarkeit, 2. Auflage, Seite 132ff, ist bei der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonstigen Unterlagen auszugehen. Hilfsmittel in dieser Phase der Prüfung ist der Preisspiegel, Erfahrungswerte, z.B. aus früher abgewickelten Bauvorhaben, und natürlich auch die Kostenschätzung. Die Überprüfung der Preise anhand eines Preisspiegels kann sich auf wichtige Positionen beschränken. Diese müssen aber nicht zwingend ident mit den wesentlichen Positionen sein. Ein Preisspiegel zeigt immer nur eine Relation einzelner Angebote zueinander oder eine Relation zu einem gebildeten Mittelwert. Absolute Aussagen lassen sich deshalb nicht treffen. Zur Qualifizierung als nichtpreisangemessenes Angebot reicht ein Vergleich mit den Preisen der anderen gelegten Angebote nicht aus. Das BVA hat dazu ausgeführt, dass solch eine Vorgangsweise im Ergebnis den ökonomischen Fortschritt hemmen und wirtschaftlich innovative Bieter von der Erlangung öffentlicher Aufträge ausschließen würde. Darüber hinaus sind auch mathematische Verfahren - hauptsächlich Mittelpreisverfahren - mit den Bestimmungen der EU unvereinbar, nach denen der Zuschlag auf das preislich niedrigste oder das wirtschaftlich günstigste Angebot zu erteilen ist (EuGH vom 28.3.1985, C-274/83, und vom 22.6.1989, C-103/88) (vgl. auch Elsner, S. 57 mit Nachweisen). Danach hat der EuGH ein Verfahren zurückgewiesen, wonach das Angebot, welches dem Durchschnitt entspricht oder ihm am nächsten kommt, nicht zwangsläufig dem wirtschaftlich günstigsten Angebot im Sinn von Art.29 der Baukoordinierungsrichtlinie entspricht. Um das günstigste Angebot herauszufinden, muss der öffentliche Auftraggeber nämlich aufgrund qualitativer und quantitativer Kriterien, die je nach Auftrag wechseln, eine Ermessensentscheidung treffen und kann sich folglich nicht allein auf das quantitative Kriterium des Durchschnittspreises stützen. Solche Verfahren sind wettbewerbsbeschränkend, technische Innovationen haben nur wenig Zuschlagschancen, die schematische Nivellierung zum Mittelpreis räumt günstigen Angeboten keine Chance ein, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Bieter findet keine Beachtung, die Verfahren ergeben rein zufällige Vergabeentscheidungen nach der Höhe der Angebotspreise und der Anzahl der Angebote, gezielt abgegebene Angebote manipulieren jedes mathematische Verfahren, und der Konjunktur- und Konkurrenzsituation wird keine Rechnung getragen (Kropik, Seite 135f). Kropik führt zur vertieften Angebotsprüfung aus, dass sie eine Prüfung von Angebotspreisen auf Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre für eine dem eigenen Unternehmen und dem Markt gegenüber verantwortbare Preisbildung ist. Grundsätzlich erfolgt die Prüfung anhand einer vom Bieter beigebrachten Detailkalkulation. Eigene Untersuchungen und Überlegungen sind dem Auftraggeber jedoch nicht verwehrt. Zweck der vertieften Angebotsprüfung ist z.B. die Beantwortung der Fragen, ob die angebotenen Preise der wesentlichen Positionen die zu erwartenden Herstellkosten decken, ob der angebotene Gesamtpreis die gesamten zu erwartenden Herstellkosten deckt, ob die angebotenen Preise der wesentlichen Positionen die zu erwartenden Selbstkosten nicht wesentlich überschreiten und ob der angebotene Gesamtpreis die gesamten zu erwartenden Selbstkosten nicht wesentlich überschreitet. Allerdings gibt es den "angemessenen" Preis als absolute Größe nicht. Es gibt eine Bandbreite innerhalb derer sich ein für den Auftraggeber im Sinne der Vergabevorschriften anzunehmender Preis bewegt. Der Auftraggeber hat kein Recht einen bestimmten Preis zu verlangen. Er hat auch kein Recht neben den Selbstkosten nur einen angemessenen Gewinnzuschlag zu verlangen. Angebote unterliegen der freien Preisbildung. Der Auftraggeber hat jedoch das Recht, wenn ihm der Gesamtpreis unangemessen erscheint und der Gesamtpreis trotz Aufklärung weiterhin unerklärlich bleibt, dieses Angebot nicht weiter zu berücksichtigen (Kropik, Seite 136f). So ist bei der vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob im Preis einer wesentlichen Position alle nach der Zuschlagskalkulation direkt zuordenbaren Kosten enthalten sind. Auch verlangt die vertiefte Angebotsprüfung nur die Nachvollziehbarkeit der Ansätze. Nachvollziehbar ist ein Kalkulationsansatz dann, wenn er nicht nur rechnerisch richtig ist, sondern wenn er auch inhaltlich und kalkulatorisch plausibel begründbar ist. Dies ist aus der Sichtweise des Bieters zu überprüfen (Kropik, Seite 140). Nicht vergessen werden darf, dass die vertiefte Angebotsprüfung ein Hilfsmittel ist, um die Angemessenheit der Preise festzustellen. Das Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung fließt in die Angebotswertung ein, nimmt aber das Ergebnis der Angebotswertung nicht vorweg. Das bedeutet, dass das Ergebnis einer vertieften Angebotsprüfung, welches die Unangemessenheit eines Preises festgestellt hat, nicht automatisch zum Ausscheiden des Angebotes führt. Das Ergebnis ist ein Indiz, eine Vermutung und wird erst dann zur Gewissheit, wenn andere Bedingungen ebenfalls auf die Unangemessenheit, auf die nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises, auf ruinösen Wettbewerb, auf fehlenden Wettbewerb usw., hindeuten (Kropik, Seite 140). Kropik führt daher dazu auf Seite 148ff näher aus, dass, wenn Unterpreise bzw. unangemessen hohe Preise in einzelnen Positionen entdeckt werden, dies noch nicht automatisch zum Ausscheiden dieses Angebotes führt. Es kommt auf den Gesamtpreis an (vgl. auch Elsner, S. 59f, A123). Ist dieser angemessen - und die Preise nicht spekulativ - besteht grundsätzlich kein Grund, ein Angebot wegen einzelner Unterpreise oder unangemessen hoher Preise in einzelnen Positionen auszuscheiden. Die Kalkulation ist etwas sehr unternehmerspezifisches. Je mehr die Kalkulation im Detail betrachtet wird, umso größer kann eine Abweichung zu Mitbewerbern oder Erfahrungswerten ausfallen. Insbesondere auf Leistungsansätze, Aufwandswerte und Materialpreise trifft dies zu. Leistungsansätze sind immer im Hinblick auf das Bauverfahren, Behandlung der Randstunden, Einschätzung der Gegebenheiten, Entlohungssystem etc. zu betrachten. Materialpreise darauf hin, dass Einkaufskonditionen, Lagerbestände oder einfach unaktuelle Werte in der Standardkalkulation vorhanden sind, welche bei untergeordneten Positionen von Kalkulanten nicht individuell korrigiert, sondern über einen Zuschlag abgefangen werden. Die Preiselastizität der Einheitspreise ist wesentlich größer als die des Gesamtpreises. Die Angemessenheit des Gesamtpreises ist leichter feststellbar, als die der Einheitspreise. Obwohl bei einem Einheitspreisvertrag die Einheitspreise die vertragliche Basis bilden und die Angebotssumme nur der Orientierung dient, ist diese Summe doch das primäre Zuschlagskriterium. Dieser Platz soll dem Gesamtpreis auch bei der Beurteilung der Preisangemessenheit zustehen (vgl. auch Elsner, S. 60).

Nach den allgemeinen Grundsätzen des Vergabeverfahrens (§ 21 Abs.1 BVergG) sind Aufträge über Leistungen zu angemessenen Preisen zu vergeben. Eine nähere Erörterung, was darunter zu verstehen ist, wird im BVergG nicht angeführt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass Über- oder Unterpreisigkeit dieses Kriterium nicht erfüllt. Die Schätzung des Auftragswertes ist Sache des Auftraggebers. Eine Überprüfung der Angemessenheit der Preise obliegt dem Auftraggeber, wobei die Durchführung einer vertieften Angebotesprüfung nicht im Ermessen des Auftraggebers liegt, sondern eine Pflicht darstellt. Im Rahmen der Preisangemessenheitsprüfung hat der Auftraggeber von vergleichbaren Erfahrungswerten und sonstigen vorliegenden Unterlagen auszugehen. Ergeben sich Zweifel über die Zusammensetzung des Preises, ist eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Auch nicht kostendeckende Angebote können eine plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen und sind nicht in jedem Fall auszuscheiden. Ob ein Angebotspreis für den Bieter kostendeckend und auskömmlich ist, muss dieser selbst entscheiden. Der Auftraggeber hat jedenfalls ein Interesse an einer einwandfreien Ausführung einschließlich Gewährleistung und dass auf lange Sicht ein ordnungsgemäßer Wettbewerb garantiert werden kann. Die Prüfung der Preisplausibilität und die Prüfung der Preisangemessenheit sind zwei von einander zu trennende Verfahrensschritte, die in der Praxis zumeist nacheinander erfolgen (zunächst Plausibilität und danach Angemessenheit). Dies lässt sich insbesondere daraus erkennen, dass eine vertiefte Angebotsprüfung, mit der die Preisangemessenheit detailliert überprüft wird, auch dann zu erfolgen hat, wenn die Angebote eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen. Die Prüfung der Plausibilität umfasst vor allem die formale Nachvollziehbarkeit der Kalkulation anhand der von den Bietern bekannt gegebenen Daten - insbesondere der K-Blätter. Die Plausibilität erstreckt sich zwar auf den Gesamtpreis, es wird jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass auch Positions- und Einheitspreise unter diesem Gesichtspunkt zu prüfen sind. Dabei muss dem Bieter nach der Judikatur des EuGH (16.10.1997, C-304/96, und 27.11.2002, C-285/99) in einem kontradiktorischen Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden, alle Erläuterungen zu den verschiedenen Bestandteilen eines Angebotes vorzubringen, indem er nicht nur von der bei dem fraglichen Auftrag anwendbaren "Ungewöhnlichkeitsschwelle" und der Tatsache, dass sein Angebot ungewöhnlich niedrig erschienen ist, Kenntnis hat, sondern auch von den konkreten Punkten, die den öffentlichen Auftraggeber zu Untersuchungen veranlasst haben (BVA, Standpunkte zum Vergaberecht, Manz, Seite 37ff). Bei Angeboten zu Unterpreisen nimmt erst ein ungewöhnliches Missverhältnis zwischen Preis und Leistung dem Angebot die Zuschlagsfähigkeit. Ab welcher Höhe ein ungewöhnliches Missverhältnis vorliegt, kann weder mit einem generellen Prozentsatz +/- noch mit einer generellen Bandbreite determiniert werden, sondern muss jeweils nach den konkreten Umständen des Einzelfalles in Relation zum Marktpreis ("marktüblichen Preisen") beurteilt werden und kann somit weder durch bloßen Vergleich mit den Preisen von Angeboten der Mitbieter (sogenannter "Preisspiegel") dokumentiert werden, noch durch bloßen Vergleich mit den Preisen von früheren Angeboten zu (mehr oder minder) vergleichbaren Lieferungen oder Leistungen (sogenannte "Preisspeicher oder Preisdatenbanken"). Die Frage der "Unangemessenheit" eines Preises ist nicht nach dem Abstand zum Nächstbietenden zu beurteilen. Vielmehr ist auf das konkrete Verhältnis zwischen Preis und angebotener Leistung abzustellen. Sofern durch den Wettbewerb motiviert, sind aber auch Unterkostenpreise zulässig. Der in § 98 Z3 BVergG angeführte Ausscheidungsgrund der "nichtplausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises" führt dazu, dass ein Unterpreisangebot nicht ausgeschieden werden darf, wenn es dem Bieter gelungen ist, den Unterpreis plausibel zusammenzusetzen (BVA, Standpunkte, Seite 41 und 42).

Von zu hohem oder Unterpreis ist der spekulative Preis zu unterscheiden, nämlich wenn sich der Bieter aufgrund ev. eintretender Preisveränderungen durch Massenveränderungen erhebliche Gewinne erhofft, ohne dabei das große, damit verbundene Risiko zu scheuen. Bei einer Spekulation muss nicht zwingend ein Unterangebot vorliegen, da sich hohe und niedrige Einheitspreise in einem Angebot gegenseitig ausgleichen können. Da die Preisermittlung ausschließlich Sache des Bieters ist, kann es vom Grundsatz her nicht beanstandet werden, wenn ein Bieter - gegebenenfalls unter Ausnutzung einer mangelhaften Leistungsbeschreibung oder besonderer Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse - einzelne Einheitspreise abweichend von einem ordnungsgemäß ermittelten Preis, anbietet. Liegen einzelne angebotene Einheitspreise in einer von den Vorstellungen des Auftraggebers abweichenden aber begründbaren Höhe, kann damit ein Ausscheiden des Angebotes nicht begründet werden. Der Gesamtpreis ist angemessen und die Einheitspreise im Rahmen. Die Einheitspreise darf ein Ausschreibender nicht zum Anlass nehmen, willkürlich fiktive Mengenänderungen vorzunehmen und Bieterreihen in Folge Stürze herbeizuführen. Andererseits kann auch hervortreten, dass einzelne angebotene Einheitspreise grob aus dem Rahmen fallen, und zwar so, dass einige zu hoch, andere zu niedrig angeboten sind und technisch eine gegenseitige Substitution dieser Positionen eintreten kann. Hier kommt eine vertiefte Angebotsprüfung zum Tragen. Hier kann, wenn entsprechende Mengenänderungen erwartet werden, der klassische Fall einer Mengenspekulation vorliegen. Dieses Angebot aber ohne weitere Risikoabschätzung sofort auszuscheiden, würde dem Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung widersprechen. Nur dann, wenn Preise nicht mehr erklärbar oder auch mit der Erklärung nicht nachvollziehbar sind, kann der Auftraggeber ein Angebot wegen spekulativer Preise ausscheiden. Ansatzpunkt ist nämlich die Plausibilität des Preises und nicht die absolute Höhe des Preises (Kropik, Seite 151ff).

5.6. Die bei der Angebotsprüfung durch die Auftraggeberseite vorgenommene Überprüfung des Angebotes der präsumtiven Bestbieterin auf die Preisangemessenheit hat laut Prüfbericht vom 26.8.2005 zum Teil extrem niedrig kalkulierte Einheitspreise ergeben. Es wurde daher eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt und eine Aufklärung zu einzelnen Einheitspreisen in wesentlichen Positionen (§ 93 Abs.3 Z2 BVergG) verlangt. Die im Aufklärungsschreiben und auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung von der Bestbieterin gegebenen Darlegungen zeigen sich aber mit der Lebenserfahrung nachvollziehbar. Dies betrifft einerseits die Argumentation hinsichtlich Kosten durch Verlegung von vorhandener Lagerware in das neue Lager als auch hinsichtlich der Kosten von bereits lagerisierten Schrankteilen, als auch die Kostenvorteile bei den Lohnkosten durch Erbringung von Eigenleistungen sowie durch Wissensvorsprünge aufgrund der Planung und Ausführung vorausgegangener Bauvorhaben der gegenständlichen Abwasserbeseitigungsanlage. Auch konnte die vertiefte Angebotsprüfung keine Preisverschiebung von einer in eine andere Leistungsgruppe feststellen, so z.B. dass in einer anderen Leistungsgruppe Positionen extrem hoch ausgepreist sind. Vielmehr hat die Überprüfung ergeben, dass auch ohne der besonders hervorgehobenen Leistungsgruppe 06 das Angebot der Bestbieterin unter den anderen abgegebenen Angeboten liegt. Auch konnte eine Mengenverschiebung und sohin Preisspekulation nicht festgestellt werden. Dieses Prüfungsergebnis wurde auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nachvollziehbar belegt und können den Argumenten keine anderen Erfahrungswerte entgegen gesetzt werden. Es wurde sowohl die Zusammensetzung der Lohnkosten als auch der Materialkosten zu den ausgewiesenen wesentlichen Positionen plausibel erklärt und können diesen Erklärungen keine anderen Erfahrungswerte entgegen gesetzt werden. Ist auch die Auspreisung einzelner Positionen ungewöhnlich niedrig, so kann die Auspreisung plausibel erklärt werden (diese Erklärung wurde auch bei der vertieften Angebotsprüfung rechtzeitig bzw. fristgemäß gemacht) und kann daher der zwar zu einzelnen Positionen objektiv gesehen angebotene Unterpreis noch nicht zu einer Ausscheidung des Angebotes führen, sondern ist dem Bieter vielmehr zuzugestehen, dass sich der Gesamtpreis in einer Größenordnung bewegt, die den Erfahrungswerten (vgl. auch das angeführte Vergleichsprojekt) nicht widerspricht und nicht wettbewerbsschädigend oder wettbewerbsverzerrend wirkt. Vielmehr ist in Anlehnung der vorzitierten Literatur eine Beurteilung aus der Sichtweise des Bieters vorzunehmen und innerhalb der plausibel darzulegenden Kalkulationseinsätze die betriebswirtschaftliche freie Preisgestaltung durch den Bieter zu respektieren. In diese Betrachtungen sind daher auch die Angaben miteinzubeziehen, dass die Bestbieterin über eine Lagerhaltung im Wert von 135.000 Euro verfügt, dieses Lager teilweise schon vorgefertigte Schrankkomponenten beinhaltet und auch bereits Schränke und Schrankteile in größerer Anzahl der Firma M lagerisiert sind und daher sofort zur Verfügung gestellt werden können. Dies ist auch im Zusammenhang damit zu sehen, dass die Bestbieterin bereits vorausgegangene Bauabschnitte, nämlich das Hauptpumpwerk Thaling, projektiert hat, sodass Vorkenntnisse hinsichtlich der Örtlichkeit aber auch hinsichtlich der technischen Installation vorhanden sind und daher auch die vorhandenen Materialien wie Schrankkomponenten für die weitere Preisgestaltung genutzt werden können. Diese günstigen Preiskonditionen, die unter den marktüblichen Anschaffungskosten liegen, beziehen sich insbesondere auf Positionen der Leistungsgruppe 06, die sehr umfangreich ist und sowohl die Niederspannungsverteilungen in den Pumpwerken als auch in der Zentrale umfasst. Diese Leistungsgruppe umfasst sehr viele Materiallieferungen und handelt es sich dabei um die lagerisierten Schränke und vorgefertigten Teile. Insofern sind die günstigen Preiskonditionen auch betriebswirtschaftlich nachvollziehbar. Daneben werden aber auch günstige Stundensätze sowohl in der Leistungsgruppe 06 als auch in der Leistungsgruppe 20 angeboten. Die Arbeitsleistung bezieht sich auf die Adaptierung und Montage des Materials und der Materialteile sowie Erstellung der Software anhand der Vorgaben und Bilder der Auftraggeberin und unter Verwendung einer Standardsoftware bzw. von Softwarekomponenten. Auch hier ist die Nachvollziehbarkeit der Kalkulation der Leistungsansätze unzweifelhaft gegeben, nämlich einerseits durch Einbringen von kostenlosen bzw. kostengünstigen Eigenleistungen durch den Firmenchef sowie auch durch den Wissensvorsprung der Bestbieterin durch die Erbringung vorausgegangener Leistungen.

Da daher die vertiefte Angebotsprüfung und die diesbezüglichen Erläuterungen im Nachprüfungsverfahren ergeben haben, dass die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, und der Gesamtpreis an sich nicht unangemessen ist, war von der Preisangemessenheit auszugehen. Ein Ausscheidungsgrund gemäß § 98 Z3 BVergG kam daher nicht in Betracht. Es musste daher gemäß den in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien, nämlich Zuschlag an das Angebot mit dem billigsten Preis, die Vergabeentscheidung getroffen werden. Es ist daher der Auftraggeberin nicht entgegen zu treten, wenn sie dem Angebot der präsumtiven Bestbieterin als dem Angebot mit dem niedrigsten Preis den Zuschlag erteilen will. Die Zuschlagsentscheidung, die mit gegenständlichem Nachprüfungsantrag angefochten wurde, steht daher nicht im Widerspruch zu den Bestimmungen des BVergG. Es war daher der Nachprüfungsantrag abzuweisen.

6. Gemäß § 18 Abs.4 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren. Weil die Antragstellerin nicht obsiegte, war ein Gebührenersatz nicht zuzuerkennen.

7. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 38,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung:

Unterpreis, vertiefte Angebotsprüfung, betriebswirtschaftlich nachvollziehbarer Material- und Lohnpreis, kein Spekulationspreis

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