Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550252/7/Kl/Rd/Pe

Linz, 22.12.2005

 

 

 

VwSen-550252/7/Kl/Rd/Pe Linz, am 22. Dezember 2005

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag der Bietergemeinschaft S- und P GmbH, H & F Bgesellschaft mbH & Co KG, vertreten durch Rechtsanwälte GmbH F H & P, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der W- und D S S GmbH betreffend die Ausschreibung "Aufschließung S S Zone E und D, Vergabe Straßenbau - Brückenbau", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin W- und D S S GmbH die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 15. Jänner 2006, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 14.12.2005, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 15.12.2005, wurde von der Bietergemeinschaft S- und P GmbH, H & F Bgesellschaft mbH & Co KG (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Gleichzeitig wurde auch die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren begehrt.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die Auftraggeberin Erd-, Baumeister-, Rohrverlegungs- und Brückenbauarbeiten für die Aufschließung des Wirtschaftsparks S S Zone D und E öffentlich ausgeschrieben habe. In der Ausschreibung sei festgelegt worden, dass die Vergabe nach der Ö-Norm A2050 erfolge. Zudem seien keine Zuschlagskriterien darin genannt worden, weshalb der Zuschlag dem Billigstbieter zu erteilen sei.

Die Antragstellerin habe sich an der Ausschreibung beteiligt und ausschreibungskonform angeboten; das Angebot sei auch in die Bewertung aufgenommen worden. Bei den Straßenbauarbeiten habe die Antragstellerin das mit Abstand billigste und damit auch beste Angebot gelegt. Auch sei das Angebot bei einer Kombination Straße/Brücke noch immer das Beste.

 

Am 30.11.2005 sei von der S & P Z GesmbH als vergebende Stelle mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag in Kombination mit den Brückenbauarbeiten der Firma A M B GmbH zu erteilen. In der Folge sei von der Antragstellerin um Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes und die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes, ersucht worden. Hiezu wurde von der Auftraggeberin mitgeteilt, dass bei der Vergabe die Kombination Straße/Brücke gewählt worden sei und dabei die A M als Billigstbieterin hervorgegangen sei. Gegen diese Ausführung wurde umgehend widersprochen und der Auftraggeberin mitgeteilt, dass auch bei einer gemeinsamen Vergabe die Antragstellerin Billigstbieterin sei, zumal der Preisunterschied immerhin noch 10 % betragen habe. Im Anschluss daran wurde von der vergebenden Stelle vorgebracht, dass die A M im Zuge der Verhandlungen nach Angebotseröffnung ihren Angebotspreis soweit verbessert habe, dass diese nunmehr Billigstbieterin sei.

Die Zuschlagsentscheidung wurde am 30.11.2005 der Antragstellerin bekannt gegeben, der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist sohin rechtzeitig.

 

Die angefochtene Entscheidung sei aus folgenden Gründen rechtswidrig:

Die W- und D S S GmbH sei öffentlicher Auftraggeber iSd § 1 Oö. VNPG bzw iSd § 7 BVergG. Die GmbH ist rechtsfähig. Sie sei zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind. Sie diene nämlich der Betriebsansiedlung im Interesse der Stadt S. Die Gründung der Gesellschaft sei aus diesem Grund von der Stadt S organisiert worden. Die Verbindung zur Stadtgemeinde S sei auch aus der Homepage der Auftraggeberin ersichtlich. Der Gesellschaft sei von der Stadtgemeinde S Grund und Boden ohne fremdübliches Entgelt zur Verfügung gestellt worden. Die Finanzierung der Gesellschaft erfolge auf diesem Umweg durch die Stadtgemeinde S. Die Stadtgemeinde S sei auch in die Leitung und Aufsicht des Unternehmens eingebunden. Der Bürgermeister sei Aufsichtsratvorsitzender. Weitere Aufsichtsratsmitglieder seien entweder Mitglieder des Gemeinderates oder von der Gemeinde namhaft gemacht worden. Einer von zwei Geschäftsführen sei Mag. L, der gleichzeitig Finanzdirektor der Stadt S ist. Auch sei die Auswahl des zweiten Geschäftsführers Mag. O im Einvernehmen mit der Stadtgemeinde S erfolgt. Dass es neben der indirekten Finanzierung durch billige Zurverfügungstellung von Grund und Boden weitere direkte Finanzierung der Gesellschaft durch die Stadtgemeinde Steyr gibt, könne nur vermutet werden. Es sei daher die vergebende Stelle ein öffentlicher Auftraggeber.

Für öffentliche Auftraggeber gelte der materielle Teil des Bundesvergabegesetzes. Die ausschreibende Stelle habe sich den Bestimmungen der Ö-Norm A 2050 unterworfen. In jedem Fall gelte ein Verhandlungsverbot. Preisnachlässe, die durch Verhandlungen nach Angebotseröffnung erst gewährt wurden, sind bei der Zuschlagsentscheidung außer Acht zu lassen. Der Zuschlag stehe daher sowohl bei den Straßenbauarbeiten allein als auch bei einer Kombination Straße-Brücke der Antragstellerin zu.

 

Die Antragstellerin habe ein massives und berechtigtes Interesse am Vertragsabschluss. Durch die angekündigte Zuschlagserteilung an die A M drohe ein gravierender Schaden, der insbesondere die Kosten der Angebotserstellung, den Verdienstentgang sowie die verloren gehende Auslastung umfasse. Auch drohe der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Darüber hinaus erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Erteilung des Zuschlages sowie in ihrem Recht auf Vergabe nach den Grundsätzen eines freien und lauteren Wettbewerbes verletzt.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde noch vorgebracht, dass bei Nichtstattgabe des Antrages der Antragstellerin der Auftrag unwiederbringlich verloren gehen würde und der oa Schaden entstehe. Dieser Schaden könne nur durch vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung wirksam abgewendet werden.

Dagegen würden sich in der Ausschreibung keine Anhaltspunkte finden, dass die Auftraggeberin oder die Öffentlichkeit ein besonderes Interesse daran haben könnte, dass die Vergabe nicht bis zum Ende des Nachprüfungsverfahren aufgeschoben werden könne. Dies auch deshalb, da das offene Verfahren ohne jegliche Beschleunigung gewählt worden sei. Zudem sei ein mögliches Vergabenachprüfungsverfahren ohnedies einzukalkulieren.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die W- und D S S GmbH sowie die vergebende Stelle am Nachprüfungsverfahren beteiligt.

Im Namen und im Auftrag der Auftraggeberin wurde von der vergebenden Stelle am 19.12.2005 in einer Stellungnahme mitgeteilt, dass die Auftraggeberin beabsichtige, derzeit die Vergabe des Bauvorhabens, speziell den Straßenbau betreffend, nicht durchzuführen, weil für die Errichtung der Straße noch eine Anzahl von rechtlichen Genehmigungen fehlen bzw die Umwidmung seitens des Landes sich gegenüber der Annahme der Auftraggeberin noch verzögern würden.

Hätte die Auftraggeberin zu Beginn der Ausschreibung gewusst, dass sich die Umwidmung und die daran hängenden Genehmigungen so lange hinziehen würde, wäre die Ausschreibung für den Straßenbau nicht erfolgt.

Die W- und D S S GmbH ist im Firmenbuch beim LG Steyr unter FN 205087 z eingetragen. Sitz der Gesellschaft ist S-G.

Die Gesellschafter sind: S S (49,71 %), R-T M AG (24,86 %), B A AG (12,43 %), L H GmbH (12,43 %), V F (0,57 %). Die Stadt S ist nicht an der Gesellschaft beteiligt.

Auftrag der Gesellschaft sei es, die Erschließung des Wirtschaftsparks und die Ansiedelung von Unternehmen durchzuführen.

Aus der Gesellschaftsstruktur sei ersichtlich, dass es sich bei der W- und D S S GmbH nicht um einen öffentlichen Auftraggeber handelt. Die Stadt S stelle die Grundstücke nicht kostenlos zur Verfügung. Die Finanzierung erfolge über den Sparkassenfonds und die weiteren Gesellschafter.

Aufsichtsratvorsitzender ist Ing. F als Vertreter des S S. Ing. F ist auch Bürgermeister der Stadt S, aber er vertritt nicht die Stadt S sondern den S S. Mag. L und Mag. O sind die Geschäftsführer der W- und D S S GmbH. Diese sind von der Gesellschaft bestellt und nicht von der Stadt S. Mag. L ist auch Geschäftsführer des S S.

 

Weiters wird bekannt gegeben, dass die Antragstellerin gemäß Ö-Norm A2050, Pkt. 7.5., wegen Vorlage eines mangelhaften Anbotes und trotz dreimaliger Aufforderung zur Aufklärung, welche jedoch nicht ordnungsgemäß gegeben wurde, bei den Straßenbauarbeiten auszuscheiden gewesen sei. Eine Vergabe der Brückenbauarbeiten an die Antragstellerin habe deshalb nicht erfolgen können, da diese nach Anbotseröffnung und Anbotsprüfung in der Bieterreihung an 4. Stelle gelegen sei.

Überdies vertrete die Auftraggeberin die Meinung, dass der von der Antragstellerin eingebrachte Antrag nicht fristgerecht gestellt worden sei.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Die W- und D S S GmbH ist unter Zugrundelegung der eingeholten Firmenbuchauszüge, Satzungen, des Gesellschaftsvertrages und des Vereinsregisterauszuges - vorbehaltlich einer endgültigen rechtlichen Klärung im Nachprüfungsverfahren - als öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 7 Abs.1 Z2 lit.c BVergG 2002 zu beurteilen.

 

Der geschätzte Auftragswert überschreitet nicht den Schwellenwert von 5,923.000 Euro gemäß § 9 Abs.1 Z3 BVergG 2002. Es sind daher die Bestimmungen über den Unterschwellenbereich gemäß § 17 Abs.1 BVergG 2002 anzuwenden.

 

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
  2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Es wurde die Zuschlagsentscheidung vom 30.11.2005 angefochten. Der gegenständliche Antrag wurde am 14.12.2005 um 17.11 Uhr (außerhalb der Amtsstunden) eingebracht und ist daher rechtzeitig. Gemäß § 13 Abs.5 vorletzter Satz AVG beginnt aber die Entscheidungsfrist erst am 15.12.2005 zu laufen.

Der Antrag ist auch zulässig.

 

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der Unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich betrifft, einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

 

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

 

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

 

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9). Es hat daher die Antragstellerin glaubwürdig und denkmöglich dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw. diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs. 5 Oö. VNPG.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Klempt

 

 

Beschlagwortung:

öffentlicher Auftraggeber, Beherrschung hinsichtlich Verwaltung und Leitung, Allgemeininteresse, gewerblich

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