VwSen-550254/5/Wim/Rd/Rst

Linz, 24.01.2006

VwSen-550254/5/Wim/Rd/Rst Linz, am 24. Jänner 2006

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der B, W, vertreten durch Rechtsanwälte S, B, vom 17.1.2006 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Marktgemeinde V betreffend die "Sanierung der Altlast 064 'KiV" zu Recht erkannt:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl.Nr. 153/2002.

1. Mit Eingabe vom 17.1.2006 wurde von der B (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung zu untersagen, gestellt; gleichzeitig wurde auch die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

Begründend wurde dazu vorgebracht, dass die Auftraggeberin ein offenes Verfahren zur Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenbereich, konkret die Sanierung der Altlast "K" eingeleitet habe. Die Sanierung umfasse neben der Baustellenbereinigung insbesondere die vollständige Räumung, einschließlich der Vorbehandlung, den Transport und die Entsorgung des Altlastenmaterials.

Mit Schreiben vom 20.9.2005 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag dem Alternativangebot der B in M zu erteilen. Diese Zuschlagsentscheidung sei mit Antrag vom 4.10.2005 bekämpft worden. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 4.11.2005, VwSen-550239/18/Wim/Sta, VwSen-550240/18/Wim/Sta, sei die Zuschlagsentscheidung vom 20.9.2005 mit der Begründung, dass das präsumtive Bestangebot der B Bau GmbH den Mindestanforderungen für Alternativangebote - und zwar dem Sanierungsbescheid vom 19.7.2005 - widersprochen habe und das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin rechtswidrig gewesen sei, für nichtig erklärt worden.

In der Folge sei von der vergebenden Stelle mit Schreiben vom 25.11.2005,
UR-130107/54, mitgeteilt worden, dass die Auftraggeberin beabsichtige, gegen die Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 4.11.2005 Beschwerde beim VwGH zu erheben. Aufgrund der derzeitigen durchschnittlichen Entscheidungsdauer beim VwGH sei eine Zuschlagserteilung nicht vor dem Jahr 2007 zu erwarten, was folglich zu einer Verlängerung der Zuschlagsfrist führen müsse.

Neben der Verlängerung der Zuschlagsfrist um 1 1/2 Jahre habe die Auftraggeberin um Zustimmung zur Anpassung der Angebotspreise an den Verbraucherpreisindex für diesen Zeitraum ersucht. Andernfalls sie davon ausgehe, dass die Antragstellerin kein Interesse mehr hätte.

Mit Schreiben vom 30.11.2005 sei seitens der vergebenden Stelle mitgeteilt worden, dass sich bei der Prüfung des Angebotes Unklarheiten ergeben hätten. Die Antragstellerin sei zu einem Aufklärungsgespräch für den darauffolgenden Tag, den 1.12.2005, eingeladen worden.

Da es zu Unstimmigkeiten bei der Gestaltung des Aufklärungsgespräches gekommen sei, sei die vergebende Stelle dahingehend aufmerksam gemacht worden, dass mündliche Aufklärungsgespräche zu Fragen des Angebotsinhaltes gegen § 97 Abs.1 BVergG verstoßen würden, weil Aufklärungsgespräche nur zu Fragen der Leistungsfähigkeit und Preisangemessenheit zulässig seien und dass gemäß § 94 BVergG den Bietern für eine schriftliche Aufklärung eine angemessene Antwortfrist zu gewähren sei.

Am 2.12.2005 habe die Antragstellerin mitgeteilt, dass sie selbstverständlich bereit sei, auf alle gestellten Fragen binnen einer angemessenen Frist zu antworten. Gleichzeitig sei auch der geforderten Verlängerung der Angebotsbindung mit dem Hinweis zugestimmt worden, dass die Verlängerung der Zuschlagsfrist und damit der Angebotsbindefrist bis 31.3.2007 und die geforderte Zustimmung zur Anpassung der Angebotspreise an den Verbraucherpreisindex für diesen Zeitraum klar gegen das BVergG verstoße.

Im Anschluss daran sei der Antragstellerin ein ausführlicher Fragenkatalog übermittelt und eine Frist zur Beantwortung der Fragen bis 9.12.2005 eingeräumt worden.

Am 9.12.2005 sei der Fragenkatalog ausführlich beantwortet und fristgerecht der vergebenden Stelle übermittelt worden.

Gleichzeitig habe die Antragstellerin beim Oö. Verwaltungssenat einen Nachprüfungsantrag eingebracht, welcher sich gegen die Verlängerung der Zuschlagsfrist und die geforderte Zustimmung zur Anpassung der Angebotspreise an den Verbraucherpreisindex gerichtet habe. Die vergebende Stelle habe allerdings das Schreiben vom 25.11.2005 als gegenstandslos erklärt, weshalb der Nachprüfungsantrag vom 9.12.2005 zurückgezogen worden sei.

Am 16.12.2005 habe die vergebende Stelle angekündigt, dass die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung nicht am 16.12.2005, sondern bis spätestens 6.1.2006 erfolgen werde.

Von der vergebenden Stelle sei mit Schreiben vom 19.12.2005 der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ihr Angebot ausgeschieden worden sei und beabsichtigt sei, den Zuschlag dem - ursprünglich preislich siebtgereihten - Hauptangebot der B Bau GmbH zu erteilen.

Mit Email vom 28.12.2005 sei der vergebenden Stelle unter Nachweis der einschlägigen Literatur und Judikatur des Oö. Verwaltungssenates mitgeteilt worden, dass die neuerliche (zweite) Zuschlagsentscheidung nicht von den geschäftsführungsbefugten Organen der Auftraggeberin beschlossen worden sei und daher rechtswidrig und nichtig sei. In Reaktion hierauf sei die mit Schreiben vom 29.12.2005 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung zurückgezogen worden.

Mit Telefax vom 3.1.2006 habe die vergebende Stelle ihre inhaltlich unveränderte Zuschlagsentscheidung nochmals mitgeteilt.

Zum drohenden Schaden führte die Antragstellerin aus, dass der Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung bestehe, bei Nichtdurchführung des Auftrages ihr ein Deckungsbeitrag bzw Gewinn in der Höhe von ca. 8.300 Euro entgehen würde. Weiters wurden frustrierte Aufwendungen in Höhe von ca. 7.500 Euro sowie Kosten für die anwaltliche Vertretung von mindestens 16.600 Euro geltend gemacht. Überdies drohe auch der Verlust eines Referenzprojektes.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt. Insbesondere im Recht auf rechtskonforme Durchführung und Abschluss eines Vergabeverfahrens, Bewertung ihres ausschreibungs- und vergaberechtskonformen Angebots sowie auf Zuschlagserteilung ihres Angebotes, das in diesem Vergabeverfahren das wirtschaftlich und technisch günstigste Angebot aller abgegebenen Angebote sei, verletzt. Als Folge dieser Rechtsverletzungen erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Transparenz und Nachprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin verletzt.

Als Rechtswidrigkeit bezeichnet die Antragstellerin die Gründe des Ausscheidens ihres Angebots schlichtweg als unrichtig, da sämtliche Ausscheidungsgründe, welche die vergebende Stelle im Ausscheidungsschreiben angeführt habe, eindeutig nicht vorliegen, wäre das Angebot der Angebot der Antragstellerin keinesfalls auszuscheiden gewesen, zumal sämtliche Angaben und Nachweise, welche zwingend bereits mit dem Angebot zu erstatten waren, mit dem Angebot erbracht worden waren. Bei jenen Angaben und Nachweisen, welche mit Schreiben der Antragstellerin vom 9.12.2005 ausführlich und fristgerecht bekannt gegeben bzw vorgelegt wurden, habe es sich ausnahmslos um verbesserungsfähige und somit behebbare Mängel gehandelt.

Die von der vergebenden Stelle "konstruierte" Ausscheidung unliebsamer Bieter lasse daher einzig und allein den Schluss zu, dass die vergebende Stelle bzw die Auftraggeberin den Auftrag unbedingt der von ihr favorisierten B Bau erteilen wolle. Bei Durchführung eines rechtskonformen Ausschreibungsverfahrens - insbesondere objektiver Angebotsprüfung - hätte die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin erfolgen müssen.

Zum Antrag auf einstweilige Verfügung führt die Antragstellerin im Detail weiter aus, dass die Interessensabwägung zu ihren Gunsten auszufallen habe, da nur die Interessen der Antragstellerin bei der Fortführung des Vergabeverfahrens bedroht seien. Durch diese vorläufige Maßnahme würden keinerlei berücksichtigungswürdige Interessen der Auftraggeberin geschädigt werden. Es bestehe kein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Marktgemeinde V als Auftraggeberin sowie die vergebende Stelle am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Von dort wurde keine Stellungnahme zur beantragten einstweiligen Verfügung abgegeben.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Die Marktgemeinde V ist öffentliche Auftraggeberin im Sinn des § 7 Abs.1 Z1 BVergG bzw des § 1 Abs.2 Z1 Oö. VNPG. Der Auftragswert der gegenständlichen Ausschreibung überschreitet nicht den Schwellenwert von mindestens 5,923.000 Euro bei Bauaufträgen iSd § 9 Abs.1 Z3 BVergG. Die gegenständliche Vergabe unterliegt daher dem Oö. VNPG und sind somit die gesetzlichen Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und erfüllt auch die Voraussetzungen nach § 6 Oö. VNPG.

Da der gestellte Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung verbunden wurde, liegt ein das Nachprüfungsverfahren einleitender Antrag auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung vor, sodass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 11 Oö. VNPG zulässig ist, zumal es sich bei der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin auch um eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 3 Oö. VNPG iVm § 20 Z13 lit.a sublit.aa BVergG handelt.

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich betrifft, einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leer läuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

Es hat die Antragstellerin glaubwürdig und denkmöglich dargelegt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann.

Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Zu den Einwendungen im Vorgängerverfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird auf die Ausführungen im Bescheid VwSen-550238/4 vom 10. Oktober 2005 verwiesen.

Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten sind bzw. diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5
Oö. VNPG.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Wimmer