VwSen-550262/12/Wim/Sta VwSen550267/7/Wim/Sta

Linz, 03.03.2006

VwSen-550267/7/Wim/Sta Linz, am 3. März 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine
X. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Antrag der Bietergemeinschaft A-M/H/H/K, in der mündlichen Verhandlung berichtigt auf "A M Bau GmbH / H H- und T / G. H & S B / K B" (im Folgenden Antragstellerin), vertreten durch Rechtsanwälte H E & Partner, L, vom 3. Februar 2006, auf Nachprüfung der Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren der Stadtgemeinde P betreffend "Neubau der H P" und über den Teilnahmeantrag der H H-I-T-S (im Folgenden Teilnahmeantragstellerin), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M K, L, vom 15. Februar 2006 auf Abweisung des Nachprüfungsantrages und Kostenersatz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 2. März 2006 zu Recht erkannt:

1. Der Nachprüfungsantrag und gleichzeitig auch der Antrag auf Gebühren- und Kostenersatz werden als unzulässig zurückgewiesen.
2. Dem Teilnahmeantrag wird stattgegeben.

Rechtsgrundlage:

zu I.: §§ 3 und 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl.Nr. 153/2002 iVm §§ 20, 30 und 83 Bundesvergabegesetz 2002 - BVergG 2002, BGBl. I Nr. 99/2002.

zu II.: §§ 7 und 18 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG.

1.1. Mit Eingabe vom 3.2.2006, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 6.2.2006, wurde von der Antragstellerin der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Gleichzeitig wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren sowie der im Kostenverzeichnis detaillierter angeführten Kosten für die Rechtsvertretung begehrt.

Begründend wurde vorgebracht, dass die Antragstellerin fristgerecht ein firmenmäßig gefertigtes Angebot zum Preis von 6.189.213,22 Euro (zzgl 20 % USt) sowie zusätzlich noch zwei Alternativangebote eingereicht habe. Am 28.11.2005 habe die Angebotseröffnung stattgefunden. Mit Schreiben vom 20.1.2006 habe die B S, I des Bundes mbH der Antragstellerin mitgeteilt, dass die Zuschlagserteilung an die Firma H GmbH zum Angebotspreis von 6.096.368,20 Euro erfolgen werde.

An der Ausschreibung haben folgende Unternehmen teilgenommen:

• H H-I-T-S GmbH
• Bietergemeinschaft A-M/H/H/K
• Bauunternehmung G
• ARGE S/S Bau
• S AG
• S B
• A H- und T GmbH
• M B GmbH

Die Antragstellerin sei nach der H H-I-T-S GmbH Bestbieterin.

Im Zuge der beabsichtigten Zuschlagserteilung haben sich zwei Problembereiche ergeben:

Erstens müsse laut Ausschreibung ein vollständiges, schlüsselfertiges und funktionstüchtiges Schulgebäude samt Außenanlagen und Parkplatz errichtet werden. Davon sei auch die Bauleitung und Bauführung des Bauprojektes umfasst. Die "H GmbH", welche den Zuschlag erhalten soll, verfüge über das Gewerbe Baumeister, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten. Ausgenommen von dieser Gewerbeberechtigung sei die Planung, Berechnung und Leitung von Bauten und die Übernahme von Bauführungen iSd Bauordnung. Folglich verfüge die "H GmbH" nicht über die für die Durchführung des gegenständlichen Auftrages umfassende und ausreichende Befugnis samt der erforderlichen Gewerbeberechtigung. Um die notwendige Gewerbeberechtigung zu ersetzen, sei die Firma O B- und P mbH & Co KG als Subunternehmer für die Bauführung unzulässigerweise namhaft gemacht worden.

Zweitens sei in der Ausschreibung zur Pos. 01 37.25 hinsichtlich der Fassade eine Pfosten-Riegelkonstruktion aus Schichtholz mit Einbauelementen ausgeschrieben worden. Zu Pos. 01 37.2500 B sei als Leitprodukt B der Fassadenkonstruktion das Holzteil/BUG-Alu-Teil der Firma B ausgeschrieben worden. Dies bedeute, dass die Firma B GmbH als Subunternehmer mit der Herstellung bzw Lieferung der Fassadenelemente beauftragt werden müsse, weil andere Hersteller nicht in der Lage seien, dieses Produkt zu liefern.

Die "H GmbH" habe dennoch kein ausschreibungsgemäßes Hauptangebot gelegt, in dem sie die B GmbH als Subunternehmer für die Fassadenherstellung genannt habe, sondern lediglich ein Alternativangebot, in dem als Subunternehmer die Firma K GmbH samt deren Fassadenkonstruktion angeführt worden sei.

Nach der Angebotsöffnung müsste daher die Firma "H GmbH" ihr Alternativangebot geändert haben. Laut Schreiben der B B- und M GesmbH vom 31.1.2006 habe es keine Nachverhandlungen gegeben.

Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates als Nachprüfungsbehörde führt die Antragstellerin aus, dass die Stadtgemeinde P Auftraggeberin sei, auch wenn die Schulkompetenz dem Bund zufalle, komme die Auftraggebereigenschaft der Stadtgemeinde P zu, weil sie zivilrechtlicher Vertragspartner des Bieters werden solle. Die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates sei daher gegeben.

Als Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens ist von der Antragstellerin die fehlende Befugnis der "H GmbH", die unzulässige Subvergabe als Ersatz für die fehlende Eignung sowie die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der "H GmbH" angeführt worden.

In Ermangelung des Hauptangebotes und der nachträglichen Bekanntgabe bzw Änderung des Subunternehmers (Fa. B GmbH) für den Fassadenbau sei die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die "H GmbH" jedenfalls vergaberechtswidrig und wäre das Angebot auszuscheiden gewesen.

Zum Interesse und zum drohenden Schaden bringt die Antragstellerin vor, dass sie sich am Vergabeverfahren beteiligt habe und nach der "H GmbH" als Bestbieter anzusehen sei. Bei Ausscheiden des Angebotes der "H GmbH" hätte die Zuschlagsentscheidung folglich zu Gunsten der Antragstellerin ausfallen müssen. Das Interesse am Vertragsabschluss sei daher evident. Im Übrigen erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Einhaltung der Vergabevorschriften, insbesondere auf Ausscheidung der "H GmbH" vom Vergabeverfahren und auf Zuschlag des Auftrages verletzt.

1.2. Dazu hat die Auftraggeberin vertreten durch die B B & M am 13. Februar 2006 eine Stellungnahme abgegeben, in der das Vorbringen der Antragstellerin zur Gänze bestritten wurde und beantragt wurde, den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung ab- bzw. zurückzuweisen.

1.3. Mit Schriftsatz vom 15. Februar 2006 wurde von der H H-I-T-S ein Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren gestellt und darin unter anderem vorgebracht, dass die Antragstellerin, nämlich die Bietergemeinschaft, nicht zur Antragstellung legitimiert sei, da sie als Gesellschaft bürgerlichen Rechts als solche nicht parteifähig sei. Ergänzend wurde festgehalten, dass mehrere "A" Unternehmen existieren, mehrere "A M" Unternehmer existieren, mehrere "H" Unternehmen sowie die Firma H auf jeden Fall in mehreren Geschäftszweigen verwechselbar seien, ebenso wie die Firma K. Es existiere daher in der konkreten Form keine Bietergemeinschaft.

Im Übrigen wurde das Vorbringen der Antragstellerin auch inhaltlich bestritten.

1.4. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 16. Februar 2006 eine weitere inhaltliche Stellungnahme abgegeben.

1.5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 2. März 2006 wurde von der Antragstellerin weiters, soweit hier verfahrensrelevant, vorgebracht, dass die Bietergemeinschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts antragslegitimiert sei. Parteien könnten berichtigt werden, wenn dadurch die Partei nicht ausgewechselt, sondern lediglich richtiggestellt werde. Das Angebot sei von allen Mitgliedern der ARGE firmenmäßig unterzeichnet und es sei offenkundig, wer die Verfahrensbeteiligten seien, nämlich die A M B GmbH, H H- und T mbH, G. H & S B, und die K B mbH & Co.KG.

Die Parteibezeichnung der Antragstellerin werde daher berichtigt auf:

"A M B GmbH / H H- und T mbH / G. H & S B mbH / K B mbH & Co.KG."

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde von der Teilnahmeantragstellerin nochmals vorgebracht, dass es für sämtliche an der Bietergemeinschaft beteiligten Firmen verschiedene Firmenausprägungen gebe und zum Beweis dafür wurden entsprechende Firmenbuchauszüge für die jeweiligen Unternehmen vorgelegt.

Von der Antragstellerin wurde dazu vorgebracht, dass die maßgeblichen Firmenbuchauszüge bereits den Vergabeunterlagen angeschlossen seien und die Parteibezeichnung hier für die Mitglieder der Bietergemeinschaft eindeutig waren. Zum Beweis der Eindeutigkeit und Unverwechselbarkeit der Bietergemeinschaft wurde auf das konkrete Angebot und insbesondere auf die Erklärung der Bietergemeinschaft im Angebot bezeichnet als Arbeitsgemeinschaftserklärung verwiesen.

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. März 2006 unter Beteiligung aller Verfahrensparteien.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Im vorliegenden Angebotsschreiben findet sich auf Seite 1 links oben im umrandeten Feld mit der Überschrift "Name (Firma, Geschäftsbezeichnung) des Bieters mit Postadresse und Telefaxnummer" der Eintrag "ARGE N H P A-H-H-K, G S, P, ".

Auf Seite 8 des Anbotsschreibens finden sich im Feld mit dem Vermerk "Datum/rechtsgültige Unterfertigung" die Stempel und Unterschriften der A M B GmbH, der H H- und T mbH, der G. H & S B mbH und der K B mbH & Co.KG mbH samt jeweiligen Adressen.

Weiters findet sich im Angebot die "Arbeitsgemeinschaftserklärung" datiert mit 25.11.2005 mit folgendem Wortlaut: "Die unterzeichneten Firmen haben bzw. werden sich zur Erbringung der GU-Leistungen beim Bauvorhaben N H P zu einer Arbeitsgemeinschaft bestehend aus den Firmen A M B GmbH, S, L, H, G S, P,
G. H & S, B, S, K, N S, P, zusammengeschlossen bzw. zusammenschließen." Auch diese Erklärung ist wiederum mit den gleichen Stempeln und Unterschriften im Feld "rechtsgültige Fertigung der Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft" wie bereits oben angeführt versehen.

Im Nachprüfungsantrag vom 3. Februar 2006 scheint als Antragstellerin "Bietergemeinschaft A-M/H/H/K, G S, P", auf. Auch in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 16. Februar 2006 scheint die Antragstellerin mit der gleichen Bezeichnung auf.

In einem ergänzenden Vorbringen, das im Rahmen der mündlichen Verhandlung von ihr ebenfalls schriftlich vorbereitet und mündlich vorgebracht und schließlich als Beilage der Verhandlungsschrift angeschlossen wurde, führte die Antragstellerin zur Antraglegitimation der Bietergemeinschaft aus, dass die Bietergemeinschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts antragslegitimiert sei. Parteien könnten berichtigt werden, wenn dadurch die Partei nicht ausgewechselt, sondern lediglich richtiggestellt werde. Das Angebot sei von allen Mitgliedern der ARGE firmenmäßig unterzeichnet und es sei offenkundig, wer die Verfahrensbeteiligten seien, nämlich die A M B GmbH, H H- und T mbH, G. H & S B mbH, K B mbH & Co.KG

Die Parteibezeichnung der Antragstellerin werde daher berichtigt auf:

"A M B GmbH / H H- und T mbH / G. H & S B mbH / K B mbH & Co.KG."

2.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich großteils aus den Ausschreibungs- und Angebotsunterlagen sowie aus den vorhandenen Schriftsätzen und wurde im oben festgestellten Umfang von sämtlichen Verfahrensbeteiligten auch nicht bestritten.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VNPG kann ein Unternehmer (§ 20 Z32 BVergG) bzw. eine Unternehmerin, der bzw. die ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG unterliegenden Vertrages behauptet, vor der Zuschlagserteilung beim Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm bzw. ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Diese Bestimmung entspricht im Wesentlichen dem § 163 Abs.1 BVergG 2002.

Gemäß § 20 Z32 BVergG 2002 sind Unternehmer natürliche und juristische Personen, handelsrechtliche Personengesellschaften, eingetragene Erwerbsgesellschaften und Arbeitsgemeinschaften.

Gemäß Z3 dieser Bestimmung ist Arbeitsgemeinschaft ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmen, die sich unbeschadet der sonstigen Bestimmungen des zwischen ihnen bestehenden Innenverhältnisses dem Auftraggeber gegenüber solidarisch zur vertragsgemäßen Erbringung einer Leistung auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen verpflichten.

Gemäß Z10 dieser Bestimmung ist Bieter ein Unternehmer oder eine Bietergemeinschaft, der bzw. die ein Angebot eingereicht hat.

Gemäß Z11 dieser Bestimmung ist Bietergemeinschaft ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck des Einreichens eines gemeinsamen Angebotes.

Gemäß § 30 Abs.2 BVergG 2002 können Arbeitsgemeinschaften und Bietergemeinschaften Angebote einreichen. Bietergemeinschaften sind nicht verpflichtet zwecks Einreichen des Angebotes eine bestimmte Rechtsform anzunehmen. Im Auftragsfall schulden Bietergemeinschaften als Arbeitsgemeinschaften dem Auftraggeber die solidarische Leistungserbringung.

Gemäß § 83 Abs.1 BVergG 2002 muss jedes Angebot insbesondere enthalten:

Name (Firma, Geschäftsbezeichnung) und Geschäftssitz des Bieters; bei Arbeitsgemeinschaften die Nennung eines zum Abschluss und zur Abwicklung des Vertrages bevollmächtigten Vertreters unter Angabe seiner Adresse und bei Bietergemeinschaften die Erklärung, dass sie im Auftragsfall die Leistung als Arbeitsgemeinschaft erbringen; schließlich die (elektronische) Adresse jener Stelle, die zum Empfang der Post berechtigt ist.

3.2. Grundsätzlich geht aus dem Angebotsschreiben eindeutig hervor, dass die "ARGE N H P A-H-H-K" als Bieterin auftritt, deren Mitglieder die A M Bau GmbH, die H H- und T mbH, die G. H & S B mbH, und die K B mbH & Co.KG sind.

Dies ergibt sich eindeutig aus dem Eintrag im Feld Name des Bieters auf Seite 1 des Angebotes im Zusammenhang mit sämtlichen rechtsgültigen Unterfertigungen im Angebot. Auch aus dem Wortlaut der Arbeitsgemeinschaftserklärung lässt sich ableiten, dass die ebenfalls unten unterzeichneten Firmen sich zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossen haben, zumal hier entsprechend den Sachverhaltsfeststellungen keine Streichungen im Formular zwischen "haben und werden" bzw. "zusammengeschlossen oder zusammenschließen" erfolgt sind. In systematischer Zusammenschau dieser Willenserklärungen muss davon ausgegangen werden, dass Bieter eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dem Namen "ARGE N H P A-H-H-K" ist.

In sämtlichen Schriftsätzen bezeichnet sich die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren selbst als "Bietergemeinschaft A-M/H/H/K". Sie geht offenbar selbst davon aus, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit dieser Bezeichnung Antragstellerin ist. Selbst in der Verbesserung spricht sie von der Antragslegitimation der Bietergemeinschaft und berichtigt die Parteibezeichnung auf "A M B GmbH / H H- und T mbH / G. H & S B mbH / K B mbH & Co.KG."

Es sind daher offensichtlich zwei Gesellschaften bürgerlichen Rechts aufgetreten, von denen die eine mit der Namen ARGE N H P A-H-H-K als Bieterin aufgetreten ist, während die andere als Bietergemeinschaft A/M/ H/H/K bzw. allenfalls berichtigt auf "A M B GmbH / H H- und T mbH / G. H & S B mbH / K B mbH & Co.KG." den Nachprüfungsantrag eingebracht hat.

Nicht einmal in der von der Antragstellerin vorgenommenen Berichtigung ihrer Parteibezeichnung wird die im Angebot aufscheinende Bieterin benannt. Das wäre wohl auch nicht möglich gewesen, da dies einem unzulässigen Austausch der antragstellenden Partei gleichgekommen wäre und über die von der Antragstellerin selbst zugestandene Möglichkeit zur Berichtigung bzw. Ergänzung der Parteienbezeichnung hinausgegangen wäre.

3.3. Gemäß § 3 Oö. VNPG bzw. dem entsprechend § 163 BVergG 2002 sind nur solche Unternehmer in einem Nachprüfungsverfahren antragslegitimiert, denen durch die von ihnen behauptete Rechtwidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Es ist daher jeweils nur jener Unternehmer zur Antragstellung legitimiert, der sich am Vergabeverfahren beteiligt hat oder dessen Interessen am Vertragsabschluss aus anderen Gründen zu bejahen sind. Soweit es sich um juristische Personen handelt, besteht die Antragslegitimation daher nur, soweit die konkrete juristische Person am Vergabeverfahren beteiligt ist; eine andere juristische Person kann nur dann als antragslegitimiert angesehen werden, wenn sie Rechtsnachfolgerin der früheren juristischen Person ist. Der Umstand, dass "hinter" verschiedenen juristischen Personen die selben physischen oder juristischen Personen (zB als Eigentümer) stehen, führt nicht dazu, dass eine juristische Person antragslegitimiert ist, wenn eine andere juristische Person - hinter der die selben Personen stehen - sich am Vergabeverfahren beteiligt hat.

Bei komplexeren gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen ist daher darauf zu achten, dass nur jener konkreten juristischen Person, die sich am Vergabeverfahren beteiligt, auch die Antragslegitimation im Nachprüfungsverfahren zukommt.

Gleiches gilt auch bei ARGE und BIGE, wenn sie als GesbR organisiert sind. Eine Antragslegitimation kommt nur in Betracht, wenn sich die darin zusammengeschlossenen Unternehmer unter dieser Bezeichnung am Vergabeverfahren beteiligt haben (siehe Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2002, RZ. 8 zu § 163 sowie VwGH vom 22.5.2003, 2003/04/0010).

Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren nicht identisch ist mit der Bieterin im Angebotsverfahren, kann ihr schon deshalb begrifflich kein Schaden aus der Zuschlagserteilung entstehen und sie hat daher keine Antragslegitimation.

Mangels Fehlens dieser Prozessvoraussetzung war es daher dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, auf die inhaltlich vorgebrachten Beschwerdepunkte im Einzelnen einzugehen.

4.1. Da die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht obsiegte, war ihr gemäß § 18 Abs.4 Oö. VNPG auch kein Gebührenersatz zuzusprechen.

4.2. Da die Teilnahmeantragstellerin jedoch mit ihrem Antrag obsiegte, war ihr gemäß § 18 Abs.1 iVm Abs.4 Oö. VNPG der Ersatz ihrer entrichteten Pauschalgebühren durch die Hauptantragstellerin zuzusprechen. Ein darüber hinausgehender Kostenersatz ist jedoch nicht vorgesehen, weshalb dem Mehrbegehren auf Kostenersatz keine Folge gegeben werden konnte.

5. Im Verfahren sind für die Antragstellerin Stempelgebühren in der Höhe von
92,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt