Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-550266/5/Kl/Rd/Pe

Linz, 16.02.2006

 

 

 

VwSen-550266/5/Kl/Rd/Pe Linz, am 16. Februar 2006

DVR.0690392

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über den Antrag des Dipl.Ing. K T, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. H & P, vom 13.2.2006 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Gemeinde W betreffend "ABA W, BA 09, Ingenieurleistungen", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Gemeinde W die Angebotsöffnung bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 13. März 2006, untersagt sowie die Hemmung der Angebotsfrist bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren ausgesprochen.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 13.2.2006, beim Oö. Verwaltungssenat persönlich um 11.30 Uhr abgegeben, wurde von DI K T (im Folgenden Antragsteller) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Aufforderung zur Angebotsabgabe sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, das Vergabeverfahren auszusetzen, in eventu der Auftraggeberin die Angebotsöffnung zu untersagen bzw die Unterbrechung der Angebotsfrist in eventu die Hemmung des Ablaufs der Angebotsfrist bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von einem Monat nach Antragstellung, zu verfügen, gestellt. Zudem wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren begehrt.

Begründend wurde dargelegt, dass der Antragsteller mit Schreiben der Auftraggeberin vom 2.2.2006, beim Antragsteller eingelangt am 6.2.2006, eingeladen worden sei, ein Angebot, basierend auf dem mitübermittelten Angebotsschreiben in einem "offenen Verfahren mit ausgewähltem Bieterkreis im Unterschwellenbereich" zu legen. Solch ein umschriebenes Vergabeverfahren sei dem österreichischen Vergaberecht fremd. Aufgrund der Vorgangsweise der Auftraggeberin sei jedoch zu schließen, dass diese ein nicht offenes Verfahren im Unterschwellenbereich ohne Bekanntmachung durch diese Vorgangsweise eingeleitet und auch beabsichtigt habe. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 2.2.2006 sei das Vergabeverfahren eingeleitet worden, weshalb gemäß § 345 Abs.1 BVergG 2006 die Vorschriften des BVergG 2002 nicht mehr zur Anwendung kommen würden. Es werde sohin die Aufforderung zur Angebotsabgabe als gesondert anfechtbare Entscheidung angefochten.

 

Zum maßgeblichen Sachverhalt einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss führt der Antragsteller aus, dass er mit Schreiben der Auftraggeberin vom 2.2.2006 als Gesellschafter der Zivilingenieurgesellschaft L-T-M, eingeladen worden sei, ein Angebot zu legen. Die genannte Zivilingenieurgesellschaft bestehe in Form einer GesbR. Der Antragsteller sei von den übrigen Gesellschaftern bevollmächtigt, für diese im Rahmen der genannten Zivilingenieurgesellschaft rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben und diese auch im gegenständlichen Verfahren zu vertreten, weshalb der Antragsteller persönlich antragslegitimiert sei.

 

Beim gegenständlichen Auftragsgegenstand handle es sich um die Erstellung eines Einreichprojektes inklusive Detailplanung zur wasserrechtlichen Bewilligung, die Erstellung der erforderlichen Ansuchen für Sondernützungsverträge, die Planung der Bauausführungsphase mit Erstellung der Ausschreibungsunterlagen sowie Begleitung des Vergabeverfahrens, die Erstellung der Ausführungsunterlagen, die Oberleitung der Bauausführungsphase, die örtliche Bauaufsicht, die Erstellung von Bestandsunterlagen inklusive Vermessung, Fertigung von Projektsausfertigungen, die Wahrnehmung des Planungs- und Baustellenkoordinators gemäß dem BauKG sowie die Erstellung der Statik für die Bauwerke und die Erstellung von Schalungs- und Bewehrungsplänen.

 

Diese Leistungen würden gemäß Pkt 2. des Angebotsschreibens in einem offenen Verfahren mit ausgewähltem Bieterkreis im Unterschwellenbereich vergeben werden. Das Schreiben zur Aufforderung der Angebotsabgabe sei am 6.2.2006 beim Antragsteller eingelangt. Das Ende der Angebotsfrist sei mit 17.2.2006, 10.00 Uhr, festgelegt worden. Gemäß Pkt 19 des Angebotsschreibens werde der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt. Als Zuschlagskriterium sei ausschließlich der günstigste Preis festgelegt worden.

In Pkt 15 seien die Eignungsnachweise geregelt und es werde von EWR-Staatsangehörigen, welche grenzüberschreitend tätig werden, eine Bestätigung der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, NÖ und Burgenland verlangt.

Der Antragsteller habe ein Interesse am Vertragsabschluss, da er grundsätzlich für die ausschreibungsgegenständliche geistige Dienstleistung ein Angebot legen möchte. Aufgrund der zahlreichen Rechtswidrigkeiten habe der Antragsteller auch ein rechtlich geschütztes Interesse an einer vergaberechtskonformen Bestbieterermittlung und Zuschlagserteilung.

 

Der Antragsteller habe den Vizebürgermeister der Auftraggeberin am 7.2.2006 telefonisch auf die offenkundigen Rechtswidrigkeiten aufmerksam gemacht und diesen ersucht, eine vergaberechtskonforme Vorgangsweise zu wählen. Dies sei jedoch von der Auftraggeberin abgelehnt worden, weshalb sich der Antragsteller veranlasst gesehen habe, das gegenständliche Vergabenachprüfungsverfahren einzuleiten.

 

Zum Schaden bringt der Antragsteller vor, dass ein Referenzprojekt verloren gehen würde. Der Auftragsgegenstand sei umfangreich und vielfältig. Die geschätzte Auftragssumme sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht angegeben und mangels Bekanntmachung der Ausschreibung auch nicht bekannt. Erfahrungsgemäß würden sich die Auftragswerte für vergleichbare geistige Dienstleistungen im Bereich zwischen 50.000 Euro und 90.000 Euro bewegen. Eine genauere Abschätzung sei mangels konkreter Angaben im Angebotsschreiben nicht möglich. Es sei jedoch ein Betriebserfolg in Höhe von mindestens 15.000 Euro zu erwarten. Der Antragsteller beabsichtige sich am Vergabeverfahren durch Legung eines konkurrenzfähigen Angebotes zu beteiligen und stehe zu befürchten, dass der genannte Betriebserfolg nicht eintreten werde.

 

Im Übrigen erachte sich der Antragsteller in seinem Recht auf Gleichbehandlung, auf gesetzeskonforme Wahl des Vergabeverfahrens, auf gesetzeskonforme Festlegung von Zuschlagskriterien, auf gesetzeskonforme Vorschreibung von Eignungsnachweisen sowie allgemein im Recht auf gesetzesmäßige Durchführung sowie Widerruf des konkreten Vergabeverfahrens verletzt.

 

Als Gründe für die Rechtswidrigkeit seien vom Antragsteller die mangelnde eindeutige Festlegung des Vergabeverfahrens, die Widersprüchlichkeit der Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich des Bestbieter- bzw Billigstbieterprinzips, die Verkürzung der Angebotsfrist, der Nachweis der Befugnis durch die Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, NÖ und Burgenland sowie die widersprüchliche Regelung der Baukostenermittlung angeführt worden.

Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit des gegenständlichen Antrages wurde vorgebracht, dass der Antragsteller am 6.2.2006 durch Zustellung des Schreibens der Auftraggeberin erstmals vom Vergabeverfahren Kenntnis erlangt habe. Eine Bekanntmachung sei nach bisherigem Wissensstand nicht erfolgt. Gemäß der Anlage zu § 9 Oö. VNPG (Teil II) sei der gegenständliche Nachprüfungsantrag innerhalb der vorgesehenen 10-Tagesfrist gelegen.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde ausgeführt, dass ohne die Erlassung der einstweiligen Verfügung die Gefahr des Ablaufs der Angebotsfrist während dem anhängigen Nachprüfungsverfahren bestehen würde. Da aus den bisher dargelegten Gründen eine ordnungsgemäße Angebotslegung dem Antragsteller noch nicht möglich gewesen sei, sei zumindest die Unterbrechung der Angebotsfrist bei Untersagung der Öffnung der eingelangten Angebote zur Wahrung der Interessen des Antragstellers notwendig.

 

Eine besondere Dringlichkeit seitens der Auftraggeberin bestehe nicht, da andernfalls dementsprechende Zuschlagskriterien vorgesehen worden wären. Auch seien die Leistungstermine des Angebotsschreibens unbestimmt.

Grundsätzlich müsse der sachkundige Auftraggeber mit Vergabekontrollverfahren rechnen, was offenkundig auch erfolgt sei, da eine 6-wöchige Zuschlagsfrist im Angebotsschreiben vorgesehen sei.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Gemeinde W als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 15.2.2006 führt sie darin aus, dass der Gemeinderat in seiner Sitzung am 3.11.2005 beschlossen habe, die Ingenieurleistungen für den beabsichtigten Bauabschnitt 09 der ABA W auszuschreiben. Nach Berechnung der voraussichtlichen Baukosten in Höhe von 505.000 Euro sei ein Honorar für die Ingenieurleistung in Höhe von 10% - 12% der Baukosten nach den bisherigen Erfahrungswerten angenommen worden. Beim gegenständlichen Bauabschnitt 09 seien das rund 55.000 Euro und liege diese Summe im Unterschwellenbereich laut BVergG 2006. Es sei angenommen worden, dass bei einer Vergabe in dieser Höhe ein offenes Verfahren mit ausgewähltem Bieterkreis im Unterschwellenbereich vorliege; eine öffentliche Bekanntmachung sei nicht erfolgt. Die Gemeinde habe daher zur Anbotlegung fünf Planungsbüros eingeladen. Damit sei angenommen worden, ein korrektes Angebotsverfahren eingeleitet zu haben. Es sei auch ein Verhandlungsverfahren (mind. 3 Bieter) möglich gewesen. Für den Fall, dass das eingeleitete Angebotsverfahren rechtswidrig sei, werde selbstverständlich das Verfahren zurückgezogen.

3. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Die Gemeinde W ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 1 Abs.2 Z1 Oö.VNPG.

Dem von der Auftraggeberin den potentiellen Bietern zur Verfügung gestellten Angebotsschreiben ist zu entnehmen, dass das Vergabeverfahren betreffend "ABA W, BA 09, Ingenieurleistungen" im Unterschwellenbereich ausgeschrieben wurde, weshalb die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden sind. Unter Zugrundelegung der RL 2004/18/EG vom 31.3.2004 sowie der Rechtsmittelrichtlinie und des Art. 14b Abs.3 B-VG unterliegt die gegenständliche Vergabe unter Nichtbeachtung der Zitierung des BVergG 2002 auch weiterhin dem Oö. VNPG.

 

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

  1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
  2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

 

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der Unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich betrifft, einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

 

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leer läuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

 

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

 

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist.

Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen der vorläufigen Untersagung der Angebotsöffnung nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9). Es hat daher der Antragsteller glaubwürdig und denkmöglich dargelegt, dass ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit eine Angebotslegung unmöglich wäre und daher der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Angebotsöffnung abgewendet werden kann. Eine Fortsetzung des Vergabeverfahrens insbesondere durch Angebotsöffnung würde hingegen nicht nur den Antragsteller, sondern auch allen übrigen Bewerbern/Bewerberinnen irreversible Nachteile bringen, insbesondere bei der beantragten Nichtigerklärung, die zwangsläufig zum Widerruf und zur Neuausschreibung des Vergabeverfahrens führen muss. Durch die Offenlegung wären erhebliche Nachteile für sämtliche teilnehmenden Bewerber/Bewerberinnen im neuen Vergabeverfahren verbunden.

 

Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw. diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Fortführung des Vergabeverfahrens geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben. Dabei wurde nach Interessensabwägung die gelindeste zum Ziel führende Anordnung getroffen.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Untersagung der Angebotsöffnung ergibt sich aus § 11 Abs.5 Oö. VNPG.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Klempt

 

Beschlagwortung:

Untersagung der Angebotsöffnung; Einladung zur Angebotsabgabe; Subschwellenwerte

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum