VwSen-550269/9/Kü/Hu

Linz, 04.05.2006

VwSen-550269/9/Kü/Hu Linz, am 4. Mai 2006

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der G W - Z G W GmbH, W, W, vertreten durch S & H-M Rechtsanwälte OEG, S, W, vom 10. April 2006 auf Nachprüfung und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des W U K vom 3. April 2006 im Vergabeverfahren "Einreich- und Detailprojektierung der Rückhaltebecken S und S" nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. April 2006 zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

§§ 1 und 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - OÖ VNPG, LGBl.Nr. 153/2002; § 18 Abs. 4 OÖ VNPG iVm § 74 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF.

1. Mit Eingabe vom 10. April 2006 wurde von der G W - Z W GmbH (im Folgenden Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von zwei Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt.

Begründend wurde dargelegt, dass die Antragstellerin mit Schreiben vom 23.1.2006, eingelangt am 25.1.2006, vom Auftraggeber zur Beteiligung am Vergabeverfahren "Einreich- und Detailprojektierung der Rückhaltebecken S und S" eingeladen worden sei. Leistungsgegenständlich sei die Erstellung eines verhandlungsreifen Detailprojekts, das auf den Ergebnissen des - von der Antragstellerin erstellten - Vorprojekts "Umfassender Hochwasserschutz U K" aufbauen solle. Die Leistungen hätten in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gemäß BVergG 2002 vergeben werden sollen.

Eine Festlegung, ob die Vergabe im Ober- oder Unterschwellenbereich erfolgen solle, sei nicht getroffen worden; aufgrund der Höhe des Angebots der Antragstellerin gehe diese davon aus, dass eine Vergabe im Unterschwellenbereich vorliege.

Am 6.2.2006 sei vom Auftraggeber der Auftragsgegenstand näher konkretisiert sowie Eignungs- und Auswahlkriterien angegeben worden. Die Antragstellerin sei aufgefordert worden, bis längstens 3.3.2006 ein Angebot zu legen. Dieser Aufforderung sei nachgekommen worden und sei das Angebot mit einem Gesamtpreis von 76.172 Euro (zuzügl. USt) für die Ingenieurleistungen und 119.323,80 Euro (zuzügl. USt) für die Bau- und Laborleistungen gelegt worden.

Am 3.4.2006 habe der Auftraggeber mitgeteilt, dass "nach Prüfung der Angebote und Abhaltung eines Verhandlungsgespräches mit dem Bestbieter = Billigstbieter" beabsichtigt sei, den Zuschlag zu einem Nettogesamtpreis von 90.200 Euro an die Bietergemeinschaft FHCE - DI H erteilen zu wollen. Die Antragstellerin habe um Bekanntgabe der Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots gebeten; weiters sei auch um Übermittlung des Protokolls der Angebotsbewertung ersucht worden. Diesem Ersuchen sei der Auftraggeber bis dato nicht nachgekommen.

Zu den Rechtswidrigkeiten führt die Antragstellerin aus, dass der Auftraggeber die Leistung in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung ausgeschrieben habe, ohne dass einer der Ausnahmetatbestände des § 25 Abs. 6 BVergG 2002 gegeben sei.

Weiters sei der Auftraggeber der Verpflichtung die Leistungen eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben nicht nachgekommen. Leistungsumfang und Leistungsinhalt seien derart unklar umschrieben, dass die dem Auftraggeber vorliegenden Angebote nicht vergleichbar seien.

Darüber hinaus sei eine Überwälzung eines unkalkulierbaren Risikos auf die Bieter erfolgt, indem diese ein Detailprojekt vorzulegen hätten, das sämtliche zur Erlangung einer behördlichen Bewilligung notwendigen Pläne, Berechnungen und Schriftstücke zu beinhalten habe und überdies die Kosten für Verhandlungen mit Grundeigentümern, Wasserberechtigten und Dienststellen mit umfassen solle.

Der in der Zuschlagsentscheidung genannte Nettogesamtpreis des in Aussicht genommenen Bieters in Höhe von 90.200 Euro könne nur durch eine unzulässige Teilvergabe oder rechtswidrige Beschränkung des Leistungsinhalts zu Stande gekommen sein oder stelle dieser Preis einen unangemessen niedrigen Preis dar.

Aus der Zuschlagsentscheidung gehe auch hervor, dass der Auftraggeber mit dem in Aussicht genommenen Bieter ein Verhandlungsgespräch geführt habe. Mit der Antragstellerin sei hingegen keine Verhandlungsrunde durchgeführt worden. Ein Verhandeln mit nur einem Bieter sei diskriminierend und geeignet, dem Bieter, mit dem verhandelt werde, einen Wettbewerbsvorteil einzuräumen.

Soweit der Zuschlagsentscheidung zu entnehmen sei, dass dem in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger lediglich auf Grund des Preises zugeschlagen werden solle, wäre dies als Abweichung von den Festlegungen des Auftraggebers in der Ausschreibungsunterlage rechtswidrig.

Der Auftraggeber habe angegeben, dass er nur jene Unternehmen als fachlich geeignet ansehe, die Erfahrungen im Schutzwasserbau nachweisen könnten. Eben diese Projekte würden aber auch als Maßstab für die Ermittlung der Zuschlagsentscheidung herangezogen. Damit verstoße der Auftraggeber gegen das vergaberechtliche Doppelverwertungsverbot.

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem gemeinschaftsrechtlich und einfachgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein transparentes und diskriminierungsfreies Vergabeverfahren sowie in ihrem Recht auf Ausschluss nicht geeigneter Bieter als verletzt.

In der mündlichen Verhandlung wurde vom Rechtsvertreter der Antragstellerin der Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren gestellt.

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat den W U K als Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Der Auftraggeber teilte lediglich mit, dass die aufgezeigten Rechtswidrigkeiten nicht bestehen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Vergabeverfahrensakt des Auftraggebers, der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. April 2006 und daran anschließender Einsichtnahme in die Satzungen des W U K (Bezirk Linz-Land).

Danach steht fest, dass der W U K gemäß § 1 Abs.1 seiner Satzungen eine Körperschaft öffentlichen Rechtes auf Grundlage des § 87 Abs.1 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) ist.

Gemäß § 2 dieser Satzungen ist u.a. der Zweck dieses Verbandes auch die Durchführung schutzwasserbaulicher Maßnahmen.

Mit Schreiben vom 23.1.2006 hat der W U K als Auftraggeber ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung für die Erbringung einer geistig schöpferischen Dienstleistung und zwar der Erstellung eines verhandlungsreifen Detailprojektes für die Rückhaltebecken S und S ausgeschrieben. Diese Ausschreibung wurde an fünf Zivilingenieurbüros versandt. Mit Schreiben vom 6.2.2006 erfolgte durch den W U K eine Konkretisierung des Ausschreibungsgegenstandes und die Bekanntgabe der beabsichtigten Auswahlkriterien.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Satzungen des W U K, welche dem Unabhängigen Verwaltungssenat über Aufforderung vom Landeshauptmann von Oberösterreich als Wasserrechtsbehörde vorgelegt wurden, sowie den mit dem gegenständlichen Nachprüfungsantrag vorgelegten Ausschreibungsunterlagen.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 1 Abs.1 OÖ VNPG regelt dieses Landesgesetz die Nachprüfung von Entscheidungen, die von einem öffentlichen Auftraggeber bzw. einer öffentlichen Auftraggeberin im Zuge einer Auftragsvergabe, die dem Bundesvergabegesetz 2002 (BVergG) unterliegt, getroffen wurden.

Nach § 1 Abs.2 OÖ VNPG sind öffentliche Auftraggeber bzw. öffentliche Auftraggeberinnen im Sinne dieses Landesgesetzes

1. das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände;
2. Stiftungen, Fonds und Anstalten im Sinn des Art. 127 Abs. 1 und des Art. 127a Abs. 1 und 8 B-VG;
3. Unternehmungen im Sinn des Art. 126b Abs. 2 B-VG, sofern an ihnen keine Beteiligung des Bundes besteht, die mindestens gleich groß ist wie die Beteiligung des Landes oder der Bund durch andere finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen einen Einfluss ausübt, der mindestens gleich groß ist wie der Einfluss des Landes;
4. Unternehmungen im Sinn des Art. 127 Abs. 3 und des Art. 127a Abs. 3 und 8
   B-VG;
5. landesgesetzlich eingerichtete Selbstverwaltungskörperschaften sowie
6. andere Rechtsträger, hinsichtlich derer die Vollziehung in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens nicht dem Bund vorbehalten ist, die

Nach § 2 Abs.1 OÖ VNPG obliegt die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs. 1 dem unabhängigen Verwaltungssenat.

Im gegenständlichen Fall tritt der W U K als öffentlicher Auftraggeber der ausgeschriebenen Dienstleistung auf. Den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens, welches nach Erlassung der einstweiligen Verfügung eingeleitet wurde, folgend, stellt der Wasserverband eine auf Grundlage des § 87 Abs.1 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959), somit auf Grundlage eines Bundesgesetzes gebildete Körperschaft öffentlichen Rechts dar. Dies ergibt sich aus §1 Abs. 1 der Satzungen des W U K.

Gemäß § 87 Abs.1 erster Satz WRG 1959 können zu den im § 73 genannten Zwecken, wenn sich die vorgesehenen Maßnahmen über einen Bereich mehrerer Gemeinden erstrecken, auch Wasserverbände als Körperschaften öffentlichen Rechts gebildet werden. Zweck des W U K ist u.a. die Durchführung schutzwasserbaulicher Maßnahmen und entspricht dieser Verbandszweck den gesetzlichen Vorgaben gemäß § 73 Abs.1 lit.a WRG 1959.

Ein auf Basis des § 87 Abs.1 WRG 1959 gegründeter Wasserverband ist eine juristische Person öffentlichen Rechts und gleichzeitig ein Selbstverwaltungskörper.

Gemäß Art. 14b Abs.2 Z1 lit.d B-VG ist die Vollziehung Bundessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch bundesgesetzlich eingerichtete Selbstverwaltungskörperschaften.

Gegenständlich erfolgt die Vergabe eines Auftrages durch den nach bundesgesetzlichen Regelungen gegründeten Wasserverband, weshalb diese Vergabe gemäß der verfassungsrechtlichen Bestimmungen in den Vollziehungsbereich des Bundes fällt. Daraus folgt aber auch, dass der Auftraggeber W U K vom Geltungsbereich des OÖ VNPG nicht erfasst ist, zumal der Verband die Eigenschaft des öffentlichen Auftraggebers im Sinne des § 1 Abs.2 OÖ VNPG nicht erfüllt.

Der Unabhängige Verwaltungssenat ist daher nach § 2 Abs.1 OÖ VNPG zur Entscheidungsfindung im beantragten Nachprüfungsverfahren nicht zuständig und deswegen auch nicht befugt über die vorgebrachten Verstöße gegen das Bundesvergabegesetz 2002 inhaltlich abzusprechen. Der Antrag war daher mangels Zuständigkeit zurück zu weisen.

5. Gemäß § 18 Abs.4 OÖ VNPG hat der, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller, gegen den Antragsgegner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren. Weil die Antragstellerin nicht obsiegte, war ein Gebührenersatz nicht zuzuerkennen.

6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 56,40 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger