VwSen-550271/7/Kü/Rd/Hu

Linz, 18.04.2006

VwSen-550271/7/Kü/Rd/Hu Linz, am 18. April 2006

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der Ing. A W-W-U GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dres. G & S, E, W, vom 10.4.2006 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Stadtgemeinde K betreffend "Generalsanierung Hallenbad K, HSLK-Installationsarbeiten" zu Recht erkannt:

§§ 1, 2, 3 und 11 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz - Oö. VNPG, LGBl.Nr. 153/2002.

1. Mit Eingabe vom 10.4.2006, datiert mit 6.4.2006, wurde von der Ing. A W-W-U GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) der Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens und Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen, gestellt.

 

Begründend wurde dargelegt, dass die Auftraggeberin die Lieferung und Leistung für den Bereich HSLK-Installationsarbeiten bezüglich des gegenständlichen Bauvorhabens im Unterschwellenbereich ausgeschrieben habe. Beim Punkt Vergabeverfahren sei in den Ausschreibungsunterlagen "Ermittlung Bestbieter" angeführt worden; Zuschlagskriterien seien in den Ausschreibungsunterlagen nicht angeführt worden. In der Bekanntmachung sei unter Zuschlagskriterium "Billigstbieterangebot" angegeben und der Ablauf der Angebotsfrist mit 22.3.2006, 9.30 Uhr festgesetzt worden. Die Antragstellerin habe ein Hauptangebot mit der Gesamtangebotssumme (einschließlich USt) von 356.140,83 Euro fristgerecht gelegt. Am Vergabeverfahren haben sich auch die Fa. Ing. D W GmbH, die Fa. V T GmbH sowie die Fa. W GmbH beteiligt, welche Hauptangebote mit Gesamtpreisen (inkl. 20% USt) von 404.166,47 Euro, 408.532,58 Euro sowie 414.098,94 Euro gelegt haben. Von der Fa. Ing. D W sei ein Alternativangebot mit einem Gesamtpreis (inkl. 20 % USt) von 377.554,32 Euro gelegt worden. Das Alternativangebot der Antragstellerin mit einem Gesamtpreis (inkl. 20 % USt) von 347.395,56 Euro sei mangels Unterfertigung ausgeschieden worden. Das Hauptangebot der Antragstellerin liege nach Angebotsöffnung hinsichtlich aller gelegten Anbote preislich an erster Stelle.

 

Mit Schreiben vom 4.4.2006 habe die Vertreterin der Auftraggeberin bekannt gegeben, dass die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Ing. D W GmbH mit einem Gesamtpreis von 404.166,47 Euro ergangen sei. Die Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs.1 BVergG 2006 ende mit 18.4.2006. Das Angebot der Antragstellerin hätte aufgrund des § 129 Abs.1 Z5 BVergG 2006 nicht weiter berücksichtigt werden können. Sowohl die erfolgte Ausscheidung als auch die Zuschlagsentscheidung seien nichtig bzw. rechtswidrig, zumal entsprechend der Bekanntmachung und den Ausschreibungsunterlagen dem Angebot mit dem niedrigsten Preis, sohin dem Angebot der Antragstellerin - welches zudem auch das technisch und wirtschaftlich günstigste sei - mit dem Gesamtpreis (inkl. USt) von 356.140,83 Euro der Zuschlag erteilt hätte werden müssen.

 

Gemäß § 345 Abs.3 Z5 BVergG 2006 tritt § 2 Z16 leg.cit. mit Ausnahme der Festlegung der Widerrufsentscheidung als gesondert anfechtbare Entscheidung erst mit 1.1.2007 in Kraft. Damit stelle in concreto das Ausscheiden eines Bieters noch keine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Diese Entscheidung des Auftraggebers sei daher zusammen mit der zeitlich nächstfolgenden gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers, der Zuschlagsentscheidung, bekämpfbar.

Gemäß § 129 Abs.1 Z5 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote auszuscheiden, bei denen ein Vadium verlangt wurde, dessen Nachweis bei Angebotsöffnung jedoch fehlt.

Der diesbezügliche Ausscheidungsgrund liege aus mehreren Gründen nicht vor, da entgegen § 86 BVergG 2006 nicht vorgeschrieben worden sei, dass dem Angebot ein Nachweis über den Erlag eines Vadiums beizulegen sei oder das Fehlen eines solchen Nachweises einen unbehebbaren Mangel darstellen würde. Falls in den Ausschreibungsunterlagen kein Nachweis über den Erlag des Vadiums vorgeschrieben werde, sei ein Ausscheiden wegen mangelnden Nachweises des Erlags des Vadiums jedenfalls unzulässig. Die Antragstellerin sei auch zu keiner Zeit zum Erlag eines Vadiums aufgefordert worden. Auch sei bei Öffnung der Angebote bei keinem Angebot festgestellt worden, ob ein Nachweis des Vadiums tatsächlich vorliege. Dies ergebe sich aus der Niederschrift über die Angebotsöffnung vom 22.3.2006.

Lediglich der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass sowohl gemäß § 72 BVergG 2002 als auch gemäß § 86 BVergG 2006 das Vadium grundsätzlich 5 v.H. des geschätzten Auftragswertes nicht übersteigen darf. Ein sachlich gerechtfertigter Fall für ein Überschreiten dieser Höhe liege in concreto nicht vor, jedenfalls seien dafür keine Gründe in den Ausschreibungsunterlagen angeführt worden. Die Antragstellerin sei auch bereit, das Vadium zum gegebenen Zeitpunkt zu erlegen.

 

Obgleich der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen betreffend das Vergabeverfahren "offenes Verfahren im Unterschwellenbereich/Ermittlung Bestbieter" angeführt habe, seien keinerlei Zuschlagskriterien definiert worden. Damit sei entsprechend der Bekanntmachung, jedenfalls aber gemäß § 100 letzter Satz BVergG 2006 dem Angebot mit dem billigsten Preis der Zuschlag zu erteilen.

Da die Antragstellerin das Angebot mit dem niedrigsten Preis (356.140,83 Euro) gelegt habe, sei ihr daher der Zuschlag zu erteilen. Die Ing. D W GmbH sei mit ihrem Angebot mit einem Gesamtpreis von 404.166,47 Euro jedenfalls nicht Billigstbieterin, sodass ein Zuschlag an diese nicht erfolgen dürfe. Dies gelte selbst für das von der Ing. D W GmbH gelegte Alternativangebot mit einem Gesamtpreis von 377.554,32 Euro, welches aufgrund des Billigstbieterprinzips ohnedies unzulässig sei und auszuscheiden gewesen wäre.

 

Inwieweit aber überhaupt eine der Bestimmung des § 131 Abs.1 BVergG 2006 entsprechende ordnungsgemäße - nämlich an alle Bieter unverzüglich und nachweislich elektronisch oder mittels Telefax mitgeteilte - Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung seitens der Auftraggeberin erfolgt sei, könne nicht festgestellt werden. Der Nachweis, dass eine solche Bekanntgabe erfolgt sei, sei ohnedies von der Auftraggeberin zu erbringen. Der Antragstellerin gegenüber sei dieser nicht erbracht worden. Mangels ordnungsgemäßer Bekanntgabe habe auch die Stillhaltefrist gemäß § 132 leg.cit. noch nicht zu laufen begonnen bzw. sei hiedurch deren Ablauf gehemmt, sodass jede erfolgte Zuschlagserteilung bis zur ordnungsgemäßen Bekanntgabe und Ablauf der sodann laufenden 14-tägigen Stillhaltefrist jedenfalls absolut nichtig sei. Die Anfechtbarkeit einer allenfalls auch fehlerhaft bekannt gemachten Zuschlagsentscheidung sei aber jedenfalls gegeben.

 

Der Antragstellerin drohe ein Schaden in Höhe des angemessenen Gewinns sowie der anfallenden, nicht verminderten kalkulierten Geschäftsgemeinkosten, sohin das Erfüllungsinteresse. Auch würde bei Nichterteilung des Zuschlages, insbesondere durch fehlende Auslastung des Personalstandes, Folgekosten für die Akquisition anderer Aufträge udgl mit sich bringen. Der drohende Schaden sei mit wenigstens ca. 45.000 Euro zu beziffern.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde noch vorgebracht, dass die obigen Ausführungen zum Gegenstand des Provisorialverfahrens iSd § 11 Oö. VNPG erhoben werden. Besondere öffentliche Interessen, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen würden, seien ebenso wenig ersichtlich, wie allfällig zu berücksichtigende Interessen anderer Parteien.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Stadtgemeinde K als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Die Auftraggeberin bringt in ihrer durch den Rechtsvertreter eingebrachten Stellungnahme vor, dass die Antragstellerin mit Telefax, datiert mit 6.4.2006, über die Einleitung eines Nachprüfungsantrages informiert hat. Auf dem Briefkopf scheine diesbezüglich Rechtsanwaltsanwärter Mag. Dr. M P auf. Offensichtlich habe dieser das Schreiben gefertigt. Als Rechtsanwaltsanwärter sei er nicht berechtigt, die Kanzlei des Vertreters der Antragstellerin zu vertreten. Nach Ansicht der Auftraggeberin liege daher keine ordnungsgemäße Verständigung von der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor.

Die Erlassung sowie die Antragstellung einer einstweiligen Verfügung setze voraus, dass zulässigerweise ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wurde. Der vorliegende Nachprüfungsantrag der Antragstellerin sei jedoch unzulässig.

Der Antrag würde entgegen § 6 Abs.1 Z5 Oö. VNPG nicht die bestimmte Bezeichnung des Rechtes, in dem sich die Antragstellerin als verletzt erachte enthalten. Das Begehren der Antragstellerin entspreche nicht den gesetzlichen Mindestanforderungen. Es würde nicht dargelegt, welche Entscheidungen im Konkreten für nichtig erklärt werden sollen.

Zum Vorbringen der Antragstellerin, dass das geforderte Vadium entgegen § 86 BVergG 2002 5 % des geschätzten Auftragswertes übersteige bzw. der Rüge, dass aus den Ausschreibungsunterlagen nicht hervorgehe, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigstem Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden solle, sei festzuhalten, dass von der Antragstellerin die Ausschreibung nicht bekämpft wurde und daher diese Punkte bestandsfest geworden seien.

Zur vorgebrachten fehlerhaften Mitteilung der Zuschlagsentscheidung sei auszuführen, dass sämtlichen verbleibenden Bietern eine Mitteilung gemäß § 131 BVergG 2002 über die Zuschlagsentscheidung per E-Mail am 4.4.2006 zugekommen sei und überdies ein Zuschlag noch nicht erteilt worden sei. Dieses Vorbringen sei daher unbeachtlich und nicht von Relevanz.

Bereits in der Bekanntmachung habe die Auftraggeberin unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass eine Sicherheit, nämlich ein 70 %iges Vadium der Auftragssumme gefordert sei. Ausdrücklich werde dargelegt, dass die Antragstellerin sich durch die Nichtvorlage des Vadiums einen Wettbewerbsvorteil verschafft habe bzw. verschaffen hätte können, der sich in wettbewerbsverzerrender Weise auf das Vergabeverfahren ausgewirkt habe. Die Antragstellerin hätte über 70 % des Auftragswertes von 356.140,83 Euro, ds 249.298,58 Euro, ein Vadium zu legen gehabt. Berücksichtige man die Zuschlagsfrist und die Durchführungsfrist für die ausgeschriebene Leistung von sieben Monaten, dann ergebe sich eine Bindung dieses Kapitalbetrages über einen Zeitraum von ca. acht Monaten. Gehe man von einem Barvadium aus und einer unternehmerischen Verzinsung von 8 %, dann würden sich Kosten bzw. ein Wettbewerbsvorteil für das Vadium für die Antragstellerin von 15.739,05 Euro ergeben, welche sich die Antragstellerin erspart habe. Nach Ansicht der Auftraggeberin handle es sich daher beim Verstoß gegen die Vorlage des Vadiums um einen unbehebbaren Mangel und sei daher das Angebot der Antragstellerin gemäß § 129 Abs.1 Z5 BVergG 2006 auszuscheiden und nicht zu berücksichtigen gewesen.

Mit Schreiben vom 27.3.2006 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass davon auszugehen sei, dass die Baustellengemeinkosten nicht ausgepreist wurden bzw. die Position mit Minimalwerten versehen worden sei, weshalb die Preisgestaltung als spekulative Preisgestaltung anzusehen sei. Die Aufklärung, die die Antragstellerin im Schreiben vom 27.3.2006 gegeben habe, dass diese Baustellengemeinkosten in den Einheitspreisen eingerechnet worden seien, sei diesbezüglich keine plausible Aufklärung. Dies führe dazu, dass die Angebote nicht vergleichbare seien, da die gewählten Einheitspreise der Antragstellerin offensichtlich nicht nur einen Lohnanteil und einen Materialanteil enthalten würden, sondern entweder im Lohn- oder Materialanteil auch "Overheads", nämlich diejenigen Kosten, welche für die Baustellengemeinkosten aufzuwenden seien, versteckt seien. Daher seien die Einheitspreise nicht nachprüfbar. Weiters bedeute dies auch insofern eine Wettbewerbsverzerrung und einen Wettbewerbsvorteil für die Antragstellerin, da sich bei auftretenden Massenminderungen bzw. -mehrungen auch die Baustellengemeinkosten ändern würden, da diese in die Einheitspreise einkalkuliert seien. Eine derartige Veränderung der Baustellengemeinkosten als Variable der Einheitspreise sei in der Ausschreibung nicht vorgesehen und somit unzulässig. Das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin sei daher aus diesem Grund zurecht erfolgt.

Darüber hinaus habe die Antragstellerin die Subunternehmen in sehr diffuser Weise genannt. Es sei für die Auftraggeberin nicht erkennbar, wer die Subunternehmer tatsächlich seien. Da die Antragstellerin bekannt gegeben habe, dass sie insgesamt 45 % des gesamten Leistungsanteils an Subunternehmer weitergebe, hätte sie diesbezüglich eine entsprechende Verfügungserklärung gemäß § 76 Abs.1 Satz 2 BVergG 2006 vorzulegen gehabt, da sie hinsichtlich der Fähigkeit der Leistungserbringung wohl eindeutig sowohl in wesentlichen Teilen der Leistungserbringung als auch in einem wesentlichen Anteil der Gesamtleistung auf die Kapazitäten dieser Subunternehmer stütze. Mangels Vorlage einer derartigen Verfügungserklärung sei das Angebot berechtigterweise auszuscheiden.

Weiters sei festzuhalten, dass § 108 Abs.1 Z2 BVergG 2006 eindeutig festlege, dass die Subunternehmer bekannt zu geben seien, die erforderlichen Bescheinigungen beizulegen und Nachweise zu geben seien, dass die Bieter über deren Kapazitäten bzw. bei deren finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit über die erforderlichen Sicherheiten verfügen.

Hinsichtlich des Antrages auf einstweilige Verfügung wurde festgestellt, dass diesbezüglich nicht konkret ausgeführt worden sei, welcher Schaden der Antragstellerin durch die Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin erwachse. Sie habe es auch unterlassen ihr Interesse in ausreichender Weise diesbezüglich darzulegen. Sie habe sich lediglich darauf bezogen, dass besondere öffentliche Interessen sowie andere zu berücksichtigende Interessen anderer Parteien nicht bestehen würden.

Tatsächlich würden der Erlassung der einstweiligen Verfügung die Interessen der Auftraggeberin sowie auch das Interesse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin entgegen stehen. Durch das nunmehrige Vergabeverfahren verzögere sich der Arbeitsbeginn und würden sich die koordinierten bzw. zu koordinierenden Baumaßnahmen bezüglich des in der Ausschreibung genannten Gewerkes verschieben.

Die zügige Auftragsdurchführung liege im allgemeinen öffentlichen Interesse und im besonderen Interesse der Auftraggeberin. Es sei ein strikter Zeitplan und ein pönalisierter Endtermin bekannt gegeben worden, sodass schon daraus ersichtlich sei, dass eine zeitlich straffe Abwicklung der ausgeschriebenen Leistungsteile im öffentlichen Interesse und im überwiegenden Interesse der Auftraggeberin liege.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde durch die öffentliche Bekanntmachung am 16.2.2006 eingeleitet und unterliegt daher materiellrechtlich den Vorschriften des BVergG 2006. Die Stadtgemeinde K ist öffentliche Auftraggeberin iSd des Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG. Dies hat zur Folge, dass gemäß Art. 14b Abs.3 B-VG die Gesetzgebung und Vollziehung in den Angelegenheiten der Nachprüfung der Vergabe von Aufträgen durch Gemeinden Landessache ist. Die Bestimmungen des 4. Teils des BVergG 2006 (Rechtsschutz) sind daher im gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Das Rechtsschutzverfahren unterliegt in Beachtung der RL 2004/18/EG vom 31.3.2004, der Rechtsmittelrichtlinie und des Art. 14b Abs.3 B-VG, zumal vom Landesgesetzgeber bislang keine neue Regelung getroffen wurde, weiterhin den Bestimmungen des Oö. Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl.Nr. 153/2002.

Dem von der Auftraggeberin den potentiellen Bietern zur Verfügung gestellten Angebotsschreiben ist zu entnehmen, dass das Vergabeverfahren betreffend "Generalsanierung Hallenbad K, HSLK-Installationsarbeiten" im offenen Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben wurde und daher die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden sind.

Gemäß § 2 Oö. VNPG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Nachprüfung von Entscheidungen gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Bis zur Zuschlagserteilung ist der unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz und die dazu ergangenen Verordnungen zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers bzw. Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass die Verständigung über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens an die Auftraggeberin gemäß der schriftlichen Klarstellung vom 13.4.2006 zwar von Rechtsanwaltsanwärter Dr. P verfasst, aber von Rechtsanwalt Dr. S unterschrieben wurde. Ebenso verhält es sich mit dem Nachprüfungsantrag. Insofern geht der Einwand der Auftraggeberin hinsichtlich der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages wegen nicht ordnungsgemäßer Verständigung nach § 3 Abs.2 Oö. VNPG ins Leere.

3.2. Gemäß § 11 Oö. VNPG hat, sobald das Nachprüfungsverfahren vor Zuschlagserteilung eingeleitet ist, der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat der unabhängige Verwaltungssenat die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist von ihrer Erlassung abzusehen. In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche die Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Sie tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch, wenn die einstweilige Verfügung ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich betrifft, einen Monat nach Antragstellung oder mit der Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft.

Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leer läuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint.

Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht,
1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat aber konkret mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

Die Antragstellerin hat glaubwürdig und denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes, also an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Es ist daher zu berücksichtigen, dass bei rechtmäßiger Ermittlung des günstigsten Angebotes unter Umständen die Auftraggeberin eine Kostenersparnis erwarten würde, die den aus der Verfahrensverzögerung allenfalls auftretenden Kosten entgegenzuhalten ist bzw. diese Kosten aufheben würde. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben kann, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.5
Oö. VNPG.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.6 Oö. VNPG sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger